董宏偉 國家計算機網(wǎng)絡(luò)與信息安全管理中心江蘇分中心助理研究員

1 引言

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理歷來是國家網(wǎng)絡(luò)治理制度中的核心內(nèi)容，在社會信息化過程中，信息的“載體”功能不斷得到強化，幾乎一切社會表征都可以泛化為信息而借由互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行傳播和共享，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)徹底改變了傳統(tǒng)信息交互方式。然而，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門負責管理網(wǎng)站的“出生”（網(wǎng)站備案或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可）和“死亡”（關(guān)閉網(wǎng)站或者吊銷電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可），并且管理互聯(lián)網(wǎng)接入和域名解析服務(wù)，在網(wǎng)站管理部門中管理抓手最多，其他部門往往尋求互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)管理幫助實現(xiàn)其管理目標。因此，實踐中對于網(wǎng)站從事的違法行為，相應(yīng)的主管部門自身并不處理或者處置，而是將違法線索或者信息轉(zhuǎn)交互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門處理，由互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門進行調(diào)查取證、收集證據(jù)、認定違法事實、做出處罰等執(zhí)法工作。對于網(wǎng)站從事的無證經(jīng)營行為，相應(yīng)的主管部門已經(jīng)形成違法行為應(yīng)由互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管部門負責監(jiān)測、發(fā)現(xiàn)和處置的認識。無論是管理實踐抑或相關(guān)部門形成的管理觀念，均將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主管作為違法違規(guī)網(wǎng)站處置的總負責部門甚至是唯一部門。但是從目前我國有關(guān)“關(guān)閉網(wǎng)站”的立法規(guī)定來看，其中很多實體性內(nèi)容并沒有考慮到執(zhí)法工作的實際需求，其強制性規(guī)定與執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力產(chǎn)生沖突。同時，“關(guān)閉網(wǎng)站”也并未建立起與之相配套的程序性制度規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)實中的執(zhí)法活動面臨諸多造成其自身正當性減損的法律爭議，并在實踐中引發(fā)行政訴訟的風險，嚴重阻礙了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理的有效開展。

2 法律屬性之困：行政強制措施抑或行政處罰

“關(guān)閉網(wǎng)站”屬于我國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理相關(guān)立法賦予執(zhí)法機關(guān)的法定權(quán)力，由于相關(guān)立法僅確定了實施“關(guān)閉網(wǎng)站”的實體性法定內(nèi)容，而并未對其法律屬性進行清晰界定，導(dǎo)致在執(zhí)法活動中究竟應(yīng)將其視為“規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者履行在先義務(wù)”的行政強制措施，還是具有普遍意義上的行政處罰？

一般認為，行政強制措施，是一種制止違法行為、防止證據(jù)毀損、避免危害發(fā)生、控制危險擴大的暫時性措施。而“關(guān)閉網(wǎng)站”的結(jié)果并非一定是暫時的，多數(shù)網(wǎng)站系永久關(guān)閉。從這個角度而言，“關(guān)閉網(wǎng)站”不符合行政強制措施的構(gòu)成要素。

而如若將“關(guān)閉網(wǎng)站”定性為行政處罰，那么根據(jù)我國《行政處罰法》的規(guī)定，此類行政處罰行為需要經(jīng)過聽證程序，即存在明確的程序性要求。但是在互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理執(zhí)法活動中，將“關(guān)閉網(wǎng)站”視為行政處罰存在明顯的執(zhí)法障礙。第一，互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容治理的核心思想是“傳播控制”，特別是在信息內(nèi)容存在危害國家安全和社會穩(wěn)定的有害內(nèi)容時，傳播控制還要附加“及時性”要求，這顯然是與行政處罰嚴格的程序性特征相沖突。第二，互聯(lián)網(wǎng)信息平臺具有一定的虛擬性，并不能完全實現(xiàn)有效的管理身份映射關(guān)系，特別是在非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者僅要求備案的情況下，導(dǎo)致我國目前存在大量的“空殼”網(wǎng)站，其備案信息往往存在不詳或虛假內(nèi)容。如履行嚴格的行政處罰程序，執(zhí)法機構(gòu)甚至無法實現(xiàn)告知，以公告方式又不能滿足傳播控制的及時性要求。因此，如若將“關(guān)閉網(wǎng)站”定性為行政處罰，則無法實現(xiàn)網(wǎng)站關(guān)閉所帶來的期待效果，或者容易引發(fā)執(zhí)法不能的尷尬。同時，由于目前網(wǎng)站數(shù)量過于龐大，全國備案網(wǎng)站數(shù)量已超500萬個，其中虛假網(wǎng)站、“空殼”網(wǎng)站、違法網(wǎng)站數(shù)量也較為龐大，如嚴格依照行政處罰流程對這部分網(wǎng)站進行關(guān)閉處理，不具有可操作性。

3 執(zhí)法主體之困：分頭實施抑或扎口管理

正如我國目前面臨的“十龍治水”的網(wǎng)絡(luò)安全治理現(xiàn)狀一樣，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理同樣存在多頭監(jiān)管的現(xiàn)實問題。當前，電信管理機構(gòu)、新聞、出版、教育、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督管理、工商行政管理和公安、國家安全等有關(guān)主管部門均為互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的監(jiān)督機構(gòu)，但“關(guān)閉網(wǎng)站”的執(zhí)法主體究竟由誰實施卻存在立法缺位。一種觀點認為，電信管理機構(gòu)是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理的主管機構(gòu)，理應(yīng)由其對違法違規(guī)網(wǎng)站實施執(zhí)法；另一種觀點則認為，對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者違法行為有時需要依靠新聞、出版、教育、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督管理、工商行政管理和公安、國家安全等有關(guān)主管部門進行認定并做出“關(guān)閉網(wǎng)站”的處罰決定，電信主管機構(gòu)在這一過程中僅起到配合作用，而非該行政行為的執(zhí)法主體。

如果根據(jù)行業(yè)“歸口管理”的基本原則，電信管理機構(gòu)無疑是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的直接管理者，也理應(yīng)是實施關(guān)閉網(wǎng)站的決定者和執(zhí)行者。但是在某些情況下，這一問題會相對復(fù)雜。例如，我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》將新聞、出版、教育、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督管理、工商行政管理和公安、國家安全等有關(guān)主管部門規(guī)定為互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的監(jiān)督機構(gòu)。這意味著在存在互聯(lián)網(wǎng)非法信息的情況下，應(yīng)當首先由上述機構(gòu)做出信息違法性認定，并做出關(guān)閉網(wǎng)站決定，此后再由電信管理機構(gòu)予以執(zhí)行。在這一過程中，電信管理機構(gòu)僅僅充當配合執(zhí)法的角色。但同時《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》又將工業(yè)和信息化部和省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)規(guī)定為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的監(jiān)管機構(gòu)，應(yīng)當作為實施關(guān)閉網(wǎng)站的主管部門。這就造成電信管理機構(gòu)的法律定位存在矛盾，在實踐中已然引發(fā)行政不作為的爭議。

事實上，在“關(guān)閉網(wǎng)站”的處理上，我國目前并沒有解決多機構(gòu)聯(lián)合執(zhí)法過程中的行政權(quán)劃分問題，在相關(guān)立法中也未明確“關(guān)閉網(wǎng)站”的執(zhí)法主體，其究竟是專屬于電信管理機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)，還是可由不同主管部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)分別行使。如果承認“關(guān)閉網(wǎng)站”的執(zhí)法權(quán)可以分別行使，那么無疑就會出現(xiàn)“關(guān)閉網(wǎng)站”的決定權(quán)和實施權(quán)分屬不同機構(gòu)的情況，導(dǎo)致違法“關(guān)閉網(wǎng)站”而產(chǎn)生的行政責任又應(yīng)當由誰來承擔就成為無法明確的問題。

4 對策及建議

4.1 構(gòu)建“關(guān)閉網(wǎng)站”法律屬性二分法

從“關(guān)閉網(wǎng)站”的執(zhí)法后果來看，似乎將其定性為行政處罰更為穩(wěn)妥。然而需要考慮的是，我國網(wǎng)站的數(shù)量規(guī)模正在快速增長，將“關(guān)閉網(wǎng)站”統(tǒng)一認定為行政處罰不具有可操作性。特別是在互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容治理時效性的要求下，過于嚴格的執(zhí)法程序會延長行政管理行為的實施期間，弱化治理效果。一種有效的做法是對“關(guān)閉網(wǎng)站”的法律屬性進行二分法認定，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定分別視為“行政強制措施”和“行政處罰”。結(jié)合《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》進行分析，“關(guān)閉網(wǎng)站”在以下情況是基于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者未履行法定義務(wù)而實施的行政行為，可以認定為行政強制措施。其一是信息記錄義務(wù)，即記錄提供的信息內(nèi)容及其發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等信息。其二是信息留存義務(wù)，并在國家有關(guān)機關(guān)依法查詢時，予以提供。其三是信息過濾義務(wù)，即發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于該辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機構(gòu)報告。在以上三種情況下，“關(guān)閉網(wǎng)站”并非出于懲罰性的目的，而是迫使互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者更好地履行上述義務(wù)，應(yīng)當適用行政強制措施。

另外，我國對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者存在區(qū)分，按照服務(wù)性質(zhì)不同分為經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者兩類。二者的市場準入標準并不一致，經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者實行許可制度，從事該項服務(wù)應(yīng)當向行政主管部門申請辦理“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”，即通常所謂的“ICP許可”；非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者實行備案制度，從事該項服務(wù)應(yīng)當自行或委托網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商向行政主管部門辦理備案手續(xù)，即通常所謂的“ICP備案”。其中值得探討的是，非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案制度是否可以視為行政許可，而將與此相關(guān)的“關(guān)閉網(wǎng)站”納入行政處罰的范疇。盡管在執(zhí)法實踐中，對ICP備案存在多種理解，但我們認為，ICP備案不應(yīng)當被認定為“許可行為”，因為許可是“原則禁止、例外同意”，而ICP備案卻是“原則同意、例外禁止”。ICP備案并非創(chuàng)設(shè)權(quán)利的行政審批或行政授益，其不產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，其更貼近于一種備案式登記，僅僅是一種程序性的事實行為。在ICP備案活動中，行政主管機關(guān)公布備案事項、內(nèi)容、方式等具體要求，行政相對人根據(jù)上述要求向行政主管機關(guān)提供信息資料，其功能主要在于對非經(jīng)營性ICP信息進行收集、披露和存檔備查。因此，針對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者所采取的“關(guān)閉網(wǎng)站”行為就不應(yīng)當認為屬于撤銷許可的行政處罰行為，而可以視為督促互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者履行備案手續(xù)的行政強制措施，這有利于解決目前大量存在的“空殼”網(wǎng)站無法有效監(jiān)管的嚴峻問題。

因此，未履行信息記錄、信息留存、信息過濾義務(wù)，以及未履行備案手續(xù)，擅自從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，或者超出備案的項目提供服務(wù)這四類情形中，“關(guān)閉網(wǎng)站”可以被視為行政強制措施。除此以外的情形中，由于“關(guān)閉網(wǎng)站”帶有明顯的制裁性質(zhì)，且立法未賦予互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)者明確的在先義務(wù)，因此應(yīng)當被認定為行政處罰，應(yīng)當履行必要的行政處罰程序，例如聽證程序。這樣劃分的意義在于，大量的“關(guān)閉網(wǎng)站”行為可以被認定為行政強制措施，而不需要適用嚴格的行政處罰程序，提高了執(zhí)法效率。同時，對于某些與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者利益密切相關(guān)的情況，仍然保持了法律程序的保障性價值，可以更為有效地平衡執(zhí)法需求與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的利益訴求。

4.2 明確“關(guān)閉網(wǎng)站”的職責任劃分，強化統(tǒng)籌協(xié)調(diào)

建立互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理協(xié)同體系的訴求根植于當前信息內(nèi)容治理的復(fù)雜性，為了保持法律的穩(wěn)定性，我國立法中關(guān)于非法信息的規(guī)定采用了概括式列舉的模式，并未對信息內(nèi)容進行分類分級或細化描述，除了某些明顯屬于非法信息的內(nèi)容外，大量的非法信息需要進一步認定。這就產(chǎn)生了“關(guān)閉網(wǎng)站”決定主體和執(zhí)行主體劃分的問題。我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》對此已有考慮，鑒于互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容認定的專業(yè)性，我國目前規(guī)定國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)依法對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實施監(jiān)督管理，而并未將其作為互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的監(jiān)管主體。同時，規(guī)定新聞、出版、教育、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督管理、工商行政管理和公安、國家安全等有關(guān)主管部門，在各自職責范圍內(nèi)依法對互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容實施監(jiān)督管理，將上述機構(gòu)視為互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的監(jiān)管主體。

據(jù)此，在存在非法信息內(nèi)容需要實施“關(guān)閉網(wǎng)站”的情況下，應(yīng)當由互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的監(jiān)管主體首先做出非法信息內(nèi)容認定，并做出關(guān)閉網(wǎng)站的行政決定，其后通信主管部門根據(jù)相關(guān)部門的認定和決定實施“關(guān)閉網(wǎng)站”。在這一過程中，通信管理部門應(yīng)當屬于“關(guān)閉網(wǎng)站”行政執(zhí)法的配合機構(gòu)，而非決定機構(gòu)。行政相對人對“關(guān)閉網(wǎng)站”內(nèi)容認定不服的，應(yīng)當以內(nèi)容監(jiān)管部門為復(fù)議對象；而對“關(guān)閉網(wǎng)站”程序的合法性存在異議的，應(yīng)當以通信管理部門為復(fù)議對象。這樣可以進一步細化和明確各方監(jiān)管主體在“關(guān)閉網(wǎng)站”中的職責劃分，明確應(yīng)當承擔的各方責任。

另外，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)融合屬性特點突出，行業(yè)邊界日趨模糊。傳統(tǒng)的監(jiān)管方法已經(jīng)顯得捉襟見肘，政府部門之間如何建立科學(xué)高效的協(xié)同治理機制不再止步于理論研究，而是需要找到現(xiàn)實出路。監(jiān)管部門在厘清職責分工界面的同時，也要進一步加強監(jiān)管合作。要落實《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定，強化網(wǎng)信部門的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)職責，明確各職能部門的權(quán)責界限和接口，形成網(wǎng)信、工信、公安、工商等各部門協(xié)調(diào)聯(lián)動機制，既要防止職能交叉、多頭管理，又要避免執(zhí)法推責、管理空白，要健全完善執(zhí)法協(xié)作機制，實現(xiàn)部門之間、區(qū)域之間執(zhí)法聯(lián)動，不斷提高執(zhí)法效率。

5 結(jié)束語

總體來說，當前，加強網(wǎng)絡(luò)安全建設(shè)已成為國家戰(zhàn)略，互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展對于我國未來發(fā)展將起到深遠影響。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，違法信息通過網(wǎng)站也大量出現(xiàn)，嚴重威脅著國家安全、社會穩(wěn)定、產(chǎn)業(yè)發(fā)展和隱私保護。作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理中的重要執(zhí)法手段，“關(guān)閉網(wǎng)站”正在發(fā)揮著越來越重要的治理作用。因此，打破原有單一、混亂的網(wǎng)站關(guān)閉的運行模式，有所區(qū)別的對待“關(guān)閉網(wǎng)站”這一執(zhí)法行為，使之在法治化軌道運行，進而避免行政機關(guān)間濫權(quán)、怠權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，是當前進行互聯(lián)網(wǎng)治理所面臨的重要課題，也是本文試圖解決的問題。