閔 凱

(西北大學(xué) 法學(xué)院, 陜西 西安 710127)

一、問 題

《中華人民共和國刑法》第176條第一款對于“非法吸收公眾存款”的行為采用了簡單罪狀形式,也即沒有具體描述“非法吸收公眾存款”的行為類型,因此理論和實(shí)踐中對于本罪行為類型的理解和把握,一般是通過前置法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋予以明確化。較早期的規(guī)范性法律文件如1998年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《辦法》)第四條第二款對本罪的行為進(jìn)行了定義：“非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動?！?與之相應(yīng)的“變相吸收公眾存款”則做了行為等置處理,也即形式上不具有“非法吸收公眾存款”行為的外形,但實(shí)質(zhì)上能被評價為“非法吸收公眾存款”的行為。理論上的通說,與前述《辦法》對于“非法吸收公眾存款”的規(guī)定具有一致性[1](P399)。

問題在于，是否可以據(jù)此徑行認(rèn)為形式上符合非法吸收公眾存款的行為,就應(yīng)一律構(gòu)成本罪呢?對此,司法解釋、司法實(shí)踐和理論上有不同看法。

從司法解釋看,2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營作為免予刑事處罰條款考慮,而江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理非法集資刑事案件的意見》(蘇高法[2013]262號)和浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要(一)、(二)、(三)》均明確認(rèn)為將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的可以作為民事案件而非刑事案件處理。

在司法實(shí)踐中,絕大多數(shù)判決認(rèn)為資金用途對于構(gòu)成本罪沒有影響。例如,有人通過分析篩選得到的38個典型案例得出結(jié)論是幾乎所有判決認(rèn)為資金用途不影響本罪成立[2](P16)。其中僅有的無罪判決是黃克勝非法吸收公眾存款一案,在其(2005)東刑初字第376號判決書中,法院認(rèn)定被告人無罪,其將集資款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營是無罪判決的重要理由之一。而在作為指導(dǎo)性案例的浙江臺州中院裁定葉從速非法吸收公眾存款案中,在其(2007)三刑初字第291號判決書中明確指出資金用途對于構(gòu)成本罪沒有影響,但可以作為酌定量刑情節(jié)對待。

刑法理論上則存在肯定說和否定說?？隙ㄕf認(rèn)為,非法吸收公眾存款的關(guān)鍵核心在于返本付息,而一旦符合這一關(guān)鍵指標(biāo),同時滿足“未經(jīng)許可”和“融資規(guī)模到達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)”的條件,即可認(rèn)定為本罪,不論資金用于何種用途[3]。否定說從不同角度對本罪的適用進(jìn)行了限制,旨在剝離一些不應(yīng)以本罪處罰的情形。如有學(xué)者指出,是否構(gòu)成本罪的關(guān)鍵在于資金用途,即“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款,用于貨幣、資本經(jīng)營時”,才能進(jìn)而認(rèn)定為擾亂金融秩序,才能以本罪論處[4](P780)。也有論者從“存款”范圍的角度出發(fā),認(rèn)為“行為人吸收資金以外的財(cái)物,不屬于金融法調(diào)整的范圍,因而沒有侵犯正常的金融秩序,更不屬于作為‘第二次規(guī)范’的刑法的調(diào)整范圍，不應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪”[5]。

另外,司法實(shí)務(wù)人員也提出,那種“只要借款較大達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)且沒有償還,一般均以犯罪論處”的做法,無疑會導(dǎo)致“把一些本來屬于正常的經(jīng)濟(jì)借貸現(xiàn)象作為犯罪處理”的不當(dāng)結(jié)果[6](P70-71)。

實(shí)際上,非法吸收公眾存款罪已經(jīng)日益變?yōu)橐粋€新口袋罪,僅僅試圖通過限制處罰范圍來縮小其適用難以徹底解決問題。因此,應(yīng)當(dāng)認(rèn)識本罪的行為機(jī)制,從觀念上把握本罪界限,即從內(nèi)涵上而不是從外延上來界定本罪。我們認(rèn)為,非法吸收公眾存款是指非法以還本付息(給付回報(bào))的方式吸收資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營的行為。因此,其他吸收資金但不進(jìn)行貨幣經(jīng)營的行為不應(yīng)以本罪論處。因?yàn)闊o論是從事實(shí)角度還是規(guī)范角度進(jìn)行考察,都不應(yīng)將僅僅具有“吸收資金”外形的行為都?xì)w為“非法吸收公眾存款”的類型。

二、事實(shí)角度的考察:經(jīng)營活動機(jī)制確存區(qū)別

前述肯定說認(rèn)為,吸收資金進(jìn)行貨幣、資本經(jīng)營活動與吸收資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營活動沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別,我們對此有不同的看法,實(shí)際上,兩種經(jīng)營活動在機(jī)制上確實(shí)具有較大區(qū)別。表面上看,吸收公眾存款的行為,一般的結(jié)構(gòu)是吸收資金——銀行(企業(yè))利用該資金從事經(jīng)營活動——獲得息差(利潤)——支付利息(也包括還本,視儲戶要求)。但對于銀行類金融機(jī)構(gòu)和一般企業(yè)而言,兩者的機(jī)制具有實(shí)質(zhì)不同。

上述兩種經(jīng)營活動主要在兩個環(huán)節(jié)存在差別。第一,資金使用成本不同。銀行類金融機(jī)構(gòu)開展經(jīng)營活動,其資金成本除了開展經(jīng)營活動必須的成本外,主要就是支付存款利息。而企業(yè)經(jīng)營活動則除了經(jīng)營成本外,如果要進(jìn)行融資,其成本主要是支付(投資)資金回報(bào)。第二,經(jīng)營方式不同。銀行類金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營方式主要是經(jīng)營貨幣,即吸收存款和發(fā)放貸款，因此,銀行主要通過獲取息差來盈利。應(yīng)當(dāng)特別注意的是,銀行類金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營方式具有法定性,不是任意的；而企業(yè)經(jīng)營活動的主要方式,則是通過實(shí)體經(jīng)營,如通過生產(chǎn)商品、提供服務(wù)活動來獲取利潤,只要在工商部門核定的營業(yè)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)活動,基本沒有經(jīng)營方式的限制。基于此,我們認(rèn)為,銀行類金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營活動與企業(yè)經(jīng)營活動在機(jī)制上主要有以下兩點(diǎn)不同:

(一)企業(yè)獲取利潤與銀行類金融機(jī)構(gòu)獲取息差不能等同

按照《解釋》第一條的規(guī)定,違反國家金融管理法律規(guī)定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備四個條件時可能構(gòu)成本罪,這四個條件可歸納為:(1)未經(jīng)主管部門批準(zhǔn);(2)公開宣傳;(3)以各種形式還本付息;(4)向不特定對象集資。因此,非法吸收公眾存款行為必須具有“還本付息”這一本質(zhì)特征。但問題是,還本付息*與還本付息相關(guān)的提法還有保本付息、返本付息等,在不存在特別說明的情況下,本文做同一意義使用。是“吸收存款”唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎?當(dāng)然,按照《解釋》的規(guī)定,顯然“還本付息”并不是構(gòu)成“非法吸收公眾存款行為”的唯一條件,但仔細(xì)考察可知,其他三個條件都不是說明“存款”的,而是說明“非法”“公眾”這兩個特征的,因此可以確認(rèn)，《解釋》也認(rèn)為存款等于“還本付息”。確實(shí),從銀行類金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)角度看,可以得出這樣的結(jié)論，因?yàn)椤般y行存款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行最重要的負(fù)債業(yè)務(wù),也是負(fù)債管理的重點(diǎn)”[7](P204)。簡而言之,銀行接受存款就是一種負(fù)債,原因就在于要還本付息，特別是要“付息”。

因此,對于銀行類金融機(jī)構(gòu)而言,其盈利方式以貸款業(yè)務(wù)為主,也即通過存款利率與貸款利率的息差來獲利,從而保證對儲戶的還本付息。而企業(yè)則不相同,其盈利方式以實(shí)體經(jīng)營活動為主，即通過實(shí)體經(jīng)營活動獲取利潤,并以此利潤來支付資金提供者的回報(bào)。

企業(yè)獲取利潤與銀行類金融機(jī)構(gòu)獲取息差的經(jīng)營機(jī)制在表面上具有相同之處,息差和利潤分別是銀行類金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)獲取的利益,都是收入和成本之差，但兩者的機(jī)制是完全不一樣的,區(qū)別在于：第一，在我國現(xiàn)有的制度下,銀行類金融機(jī)構(gòu)純粹進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營活動,不存在實(shí)體經(jīng)營活動；而企業(yè)則是實(shí)體經(jīng)營，是資本和實(shí)體的結(jié)合,且以實(shí)體經(jīng)營活動為主。第二，銀行的存貸款利率是受到限制的,因此息差是較為穩(wěn)定和確定的，即銀行獲取的息差主要取決于央行制定的利率,活動空間不大,具有被動性；而企業(yè)的經(jīng)營利潤沒有法定限制,可高可低,同時也是不穩(wěn)定和不確定的,但具有主動性。

(二)銀行類金融機(jī)構(gòu)支付利息與企業(yè)支付回報(bào)不能等同

儲戶將資金存入銀行,當(dāng)然要收取利息,銀行則要支付利息。但存款利息的高低,銀行不能隨心所欲,由央行主導(dǎo)。極端的時候,國家還可能實(shí)行零利率甚至負(fù)利率政策。而企業(yè)則不同,投資人將資金交給企業(yè)使用,當(dāng)然是為獲得回報(bào),企業(yè)要支付回報(bào)。實(shí)際上,不論是支付利息還是支付回報(bào),都是使用資金所付出的成本，銀行的主要成本是支付存款利息,企業(yè)的成本也包括支付投資資金的回報(bào)。但問題是,利息和回報(bào)在形式上好像是相同的，兩者都主要以貨幣形式支付。例如,儲戶存一年定期存款,獲得相應(yīng)的一年定期利息。而投資人則可能通過投資獲得固定或者一定比例的貨幣回報(bào)。但是,回報(bào)和利息不同,其區(qū)別是：第一，回報(bào)是固定或按比例的,可以是貨幣形式也可以是其他權(quán)益形式。而利息一定是固定的而不能是按比例的,而且只能是貨幣形式。第二，更為重要的是,儲戶將資金存入銀行,不會認(rèn)為是在進(jìn)行投資；而投資人將資金投入企業(yè)，則基本認(rèn)為是在投資，因?yàn)椤巴顿Y是指投入當(dāng)前資金或其他資源以期望在未來獲得收益的行為”[8](P2)?？梢?投資是一種用現(xiàn)有資源(資金和其他資源)換取未來收益的行為，更為重要的是,投資具有風(fēng)險,未來獲利的高低與風(fēng)險有關(guān)。所謂“高風(fēng)險、高回報(bào)”,對于投資來說,想要高回報(bào),一定伴有高風(fēng)險。所謂投資風(fēng)險,也即損失全部或部分本金的風(fēng)險。質(zhì)言之,儲蓄和投資的區(qū)別主要在于風(fēng)險和收益的關(guān)系。當(dāng)儲戶儲蓄時,默認(rèn)為是無(或者極低)風(fēng)險與低收益的；而當(dāng)投資人進(jìn)行投資時,則默認(rèn)為是高風(fēng)險與高收益的。

綜上,認(rèn)為吸收資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營與進(jìn)行貨幣、資本經(jīng)營無差別的觀點(diǎn),混淆了上述兩個環(huán)節(jié)的區(qū)別。將企業(yè)獲取利潤等同于銀行獲取利差,將企業(yè)支付回報(bào)等同于銀行支付利息,從而概括地得出兩種經(jīng)營活動是相同的結(jié)論,沒有看到問題的事實(shí)本質(zhì)。

可能有人認(rèn)為,即便是企業(yè)吸收資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營與銀行類金融機(jī)構(gòu)吸收資金進(jìn)行貨幣、資本經(jīng)營具有機(jī)制上的顯著不同,也不意味著刑法要對此進(jìn)行區(qū)別評價。換言之,刑法完全可以對兩者等同視之,因?yàn)樾谭梢赃M(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷和規(guī)范評價。認(rèn)為只要向社會公眾吸收資金(而不論進(jìn)行何種經(jīng)營活動)就具有社會危害性進(jìn)而構(gòu)成本罪的看法具有很大的普遍性。但是,僅以行為具有抽象的社會危害性來認(rèn)定本罪的做法是不可取的。任何具體犯罪的社會危害性都應(yīng)當(dāng)是特定的社會危害性,應(yīng)當(dāng)是與具體犯罪的法益和構(gòu)成要件相匹配的類型化的社會危害性。離開具體犯罪的法益和構(gòu)成要件抽象地認(rèn)定某行為具有社會危害性,然后反過來據(jù)此認(rèn)為該行為構(gòu)成某種犯罪的做法存在邏輯問題。我們不應(yīng)通過這種方式認(rèn)定犯罪,因?yàn)槿菀壮鰳?gòu)成要件范圍而導(dǎo)致定罪的泛化。

三、規(guī)范角度的審視:法益、行為類型與參照點(diǎn)

在承認(rèn)事實(shí)上吸收公眾資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營與吸收公眾資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營具有機(jī)制差異的基礎(chǔ)上,應(yīng)當(dāng)再進(jìn)一步從規(guī)范角度來把握,主要從以下三方面展開。

(一)本罪法益是解釋基準(zhǔn)而非唯一評判標(biāo)準(zhǔn)

本罪的法益,一般認(rèn)為是存款管理秩序,具體來說,應(yīng)當(dāng)考察吸收存款的資格、條件以及程序三方面的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。所謂吸收存款的資格,是指特許資格,需要經(jīng)過有關(guān)管理部門的審批。例如,根據(jù)《商業(yè)銀行法》第11條的規(guī)定,設(shè)立商業(yè)銀行必須經(jīng)過銀監(jiān)會的批準(zhǔn)。同時,《商業(yè)銀行法》第12條也規(guī)定了吸收存款的條件。按照法律規(guī)定,只有具備前述的資格和條件,才能設(shè)立商業(yè)銀行,從事吸收存款、發(fā)放貸款以及辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)。所謂吸收存款的程序,則是指在吸收存款時應(yīng)當(dāng)遵循的法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則。例如,《商業(yè)銀行法》第31條規(guī)定了商業(yè)銀行必須按照法定利率吸儲。如果不按照相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)則來進(jìn)行吸收存款的活動,就是對存款管理制度的違反。

總之，進(jìn)行合法的吸收公眾存款活動需要具備吸收存款的資格和吸收存款的條件,同時還要遵循吸收存款的程序。對于一般企業(yè)而言,由于不具備吸收存款的資格,就談不上具備吸收存款的條件,更不用說按照程序吸收存款。因此,吸收存款的資格可能成為認(rèn)定本罪的首要甚至唯一條件。與之相關(guān)的主要問題是,銀行類金融機(jī)構(gòu)吸收存款的特許資格(專營權(quán))是否是本罪的法益?實(shí)踐當(dāng)中,單位和個人沒有吸收存款的資格而“吸收存款”,一般會以本罪定罪處罰。從結(jié)果上分析,非法吸收公眾存款的行為可能侵犯兩類利益:(1)吸收存款的銀行類金融機(jī)構(gòu)的利益;(2)儲戶的利益(不能還本付息的風(fēng)險主要保障的還是儲戶的利益)。因此,才有觀點(diǎn)認(rèn)為,本罪的法益還應(yīng)當(dāng)包括金融安全,主要針對的就是前述第(2)類利益。我們認(rèn)為，銀行及其他類似金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)專營權(quán)確實(shí)是本罪法益的內(nèi)容,但不能據(jù)此就簡單化地認(rèn)為,只要行為主體不具備吸收公眾存款的資格就構(gòu)成本罪。換言之,侵犯本罪法益不能直接等同于成立本罪,本罪法益只是解釋本罪構(gòu)成要件行為的基準(zhǔn),而不能直接替代具體犯罪的構(gòu)成要件作為本罪的行為類型標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步地說,判斷相關(guān)并不具備吸收公眾存款的資格的主體,吸收資金的行為能否認(rèn)定為本罪,除了考察行為是否侵犯本罪法益之外,更關(guān)鍵地,還要看行為是否符合“吸收公眾存款”的行為類型?？傊?本罪法益更多地起到反向制約作用,即沒有侵犯本罪法益不能認(rèn)定為本罪,侵犯本罪法益,則應(yīng)進(jìn)一步判斷是否符合本罪的行為類型。另一方面,值得注意的是,在當(dāng)下進(jìn)一步深化改革時期,許多新生事物不斷涌現(xiàn),業(yè)務(wù)專營權(quán)這種極具管制色彩的權(quán)利內(nèi)容,可能要在現(xiàn)行的改革要求和刑事政策下進(jìn)行綜合協(xié)調(diào)把握,否則極易成為扼殺創(chuàng)新的借口。

(二)本罪的行為類型是以還本付息(給付回報(bào))的方式吸收公眾資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營的行為

首先,不具備銀行業(yè)務(wù)資格而吸收公眾資金的行為不等于本罪的客觀行為?！督忉尅分姓J(rèn)定非法吸收公眾存款的第一個條件可以歸納為不是通過合法形式吸收資金。所謂合法形式有兩種：一種是經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn),另一種是合法經(jīng)營的形式。問題是,如果事實(shí)上根本就不存在具有審批權(quán)的相關(guān)部門,是否也能評價為未經(jīng)批準(zhǔn)?例如,現(xiàn)在大量存在的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè),基本都未經(jīng)審批,因?yàn)闆]有相關(guān)審批部門,如果徑直認(rèn)定為未經(jīng)批準(zhǔn)是否不妥?同樣的,合法經(jīng)營的形式一般是法律法規(guī)規(guī)定的合法形式,有些經(jīng)營形式既沒有相關(guān)法律的肯定性規(guī)定又沒有相應(yīng)法律的禁止性規(guī)定,是否能認(rèn)為是合法形式?如果按照《解釋》的規(guī)定則很可能得出否定結(jié)論。目前,一般將非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪統(tǒng)歸為非法集資行為,一旦集資行為具有所謂非法性,就可能構(gòu)成前兩罪之一。集資行為本身是一種中性行為,只要不違反法律的禁止性規(guī)定即應(yīng)評價為合法,而不是相反。并且,判斷行為的非法性也不應(yīng)簡單地只看行為主體是否具備銀行業(yè)務(wù)資格。

其次,非法吸收公眾存款的行為不是簡單的非法吸收公眾資金并還本付息或給付回報(bào)的行為,而必須是非法以還本付息(給付回報(bào))的方式吸收公眾資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營的行為。從規(guī)范角度看,以還本付息(給付回報(bào))的方式吸收資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營的活動本不應(yīng)評價為本罪。原因在于：本罪的法益和構(gòu)成要件均表明,非法吸收公眾存款的行為旨在處罰行為主體以銀行自居的經(jīng)營方式進(jìn)行貨幣經(jīng)營的行為,而經(jīng)營貨幣的行為當(dāng)然前提是以還本付息(給付回報(bào))的方式吸收資金。也就是說,銀行不吸收資金就無法進(jìn)行貨幣經(jīng)營活動,而吸收資金必然要還本付息(給付回報(bào))。質(zhì)言之,進(jìn)行貨幣經(jīng)營才是銀行專營權(quán)的實(shí)質(zhì),認(rèn)為吸收資金是銀行專營權(quán)的看法本末倒置,吸收資金本身并不應(yīng)當(dāng)是銀行的特權(quán)，因此,吸收資金但不從事貨幣經(jīng)營活動,實(shí)質(zhì)上并不符合本罪的行為類型。相反地,行為主體通過吸收資金的方式擴(kuò)大實(shí)體經(jīng)營活動是一種正常的經(jīng)營行為,誠然,吸收資金的方式不能任意化。例如,在我國公司法中就規(guī)定了發(fā)行債券、發(fā)行股票甚至上市等融資(吸收資金)方式。但如果沒有按照法律規(guī)定的方法吸收資金也不應(yīng)一概認(rèn)定為非法,特別是考慮到我國現(xiàn)階段國家提倡企業(yè)通過多種途徑進(jìn)行融資,就更應(yīng)慎重。

再次,吸收公眾資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營活動可能會發(fā)生無法還本付息的危害結(jié)果,不應(yīng)是將其認(rèn)定為本罪的理由。原因在于:(1)銀行也有可能破產(chǎn)而不能還本付息,同樣是不能還本付息的情形,僅僅處罰吸收資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營的活動不具有合理性。(2)實(shí)踐中存在將區(qū)域性涉眾集資行為(無法還本)以本罪論處的情況,但行為主體將資金投入實(shí)體經(jīng)營而最終經(jīng)營失敗導(dǎo)致的無法還本的情形，不應(yīng)以本罪論處。疑難問題是,如何認(rèn)定企業(yè)是在進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營活動?由于實(shí)體經(jīng)營活動與貨幣經(jīng)營活動相對,大部分時候兩者很好區(qū)分,但兩種行為交織在一起時如何認(rèn)定?也即企業(yè)既有吸收資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營的活動,也有吸收資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營的活動時,是否能認(rèn)定為本罪?我們認(rèn)為,判斷標(biāo)準(zhǔn)必須保持一致,即對于吸收資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營部分可以認(rèn)定為本罪,但無法明確區(qū)分且大部分資金投入實(shí)體經(jīng)營時,不宜認(rèn)定為本罪。

最后,如果按照經(jīng)營活動的內(nèi)容作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》中的四個認(rèn)定條件是否被架空?我們認(rèn)為不會,應(yīng)對其進(jìn)行限制,從而進(jìn)一步剔除不應(yīng)認(rèn)定為本罪的情形,因?yàn)榘凑铡督忉尅返乃膫€認(rèn)定條件,恰恰會導(dǎo)致將實(shí)質(zhì)上不是非法吸收公眾存款的行為認(rèn)定為本罪。

(三)在認(rèn)定還本付息(給付回報(bào))時,利率、(約定)利潤率不應(yīng)成為唯一標(biāo)準(zhǔn)

按照1991年最高人民法院通過的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第六條的規(guī)定,對于超過銀行同類貸款利率的4倍的超出部分的利息采取不保護(hù)的態(tài)度。而2015年通過的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第26條則設(shè)定了24%和36%年利率兩條標(biāo)準(zhǔn)界線,對未超過24%的年利率予以保護(hù),而超過36%的年利率的利息部分不予保護(hù)?？梢钥闯?前后司法解釋的變化主要有兩點(diǎn):一是表面上利率的保護(hù)上限降低了,實(shí)則不然。1991年4月21日的銀行貸款基準(zhǔn)利率分別是:8.10%(六個月(含))、8.64%(一年(含))、9.00%(一至三年(含))、9.54%(三至五年(含))、9.72%(五年以上),也就是說,按照4倍利率計(jì)算,范圍在32%～38.8%之間。2015年的司法解釋規(guī)定的利率在24%～36%,前后基本相當(dāng)。1991年至2015年20余年間,銀行基準(zhǔn)貸款利率發(fā)生了較大變化。以5年以上固定存款利率為例,最高時為15.3%(1995年7月1日),最低時為5.65%(2015年5月11日),如果按照4倍計(jì)算,最高時達(dá)到61.2%,最低時僅為22.6%,落差很大。因此,籠統(tǒng)地說現(xiàn)在對于民間借貸利率的保護(hù)上限降低了并不準(zhǔn)確,長期來看,利率趨勢都是降低的,如果還按照利率倍率來計(jì)算,則保護(hù)上限就是在降低,而現(xiàn)在采取中值做法則較為穩(wěn)妥。二是對于超出部分的保護(hù)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。1991年《若干意見》的做法是對超出的部分不予保護(hù)。2015年《規(guī)定》的做法是超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。因此,可以認(rèn)為24%～36%之間是可以自愿協(xié)商的,并不違法。超出36%則屬約定無效(但只是法律不保護(hù),也不能認(rèn)為是違法的)。

我們認(rèn)為,即使企業(yè)超出36%的利率,也不能一概認(rèn)定為高息吸儲,因?yàn)槿绻怯糜趯?shí)體經(jīng)營,則適當(dāng)高出并無不可,并且需要加以綜合判斷,不能簡單認(rèn)定。投資的對價是風(fēng)險，沒有風(fēng)險的投資幾乎是不存在的。目前的理財(cái)產(chǎn)品主要包括信托產(chǎn)品、股票投資、期貨投資、債券投資、銀行理財(cái)產(chǎn)品、保險理財(cái)、黃金理財(cái)、P2P理財(cái)產(chǎn)品等，除了股票和債券投資收益率可以說幾乎沒有上限外,其他理財(cái)產(chǎn)品的收益率范圍大概在10%左右,因此超過8%的收益率的投資品種已屬高風(fēng)險。但是,如果投資企業(yè)的話,能夠達(dá)到的收益率可能遠(yuǎn)非股票和期貨可比,如孫正義對于阿里巴巴公司的投資收益達(dá)到2 500倍。因此,不能簡單地以利率標(biāo)準(zhǔn)來評價企業(yè)吸收公眾資金進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營是否成立本罪。有些論者指出,那種故意隱瞞企業(yè)利潤情況,并以“連環(huán)集資”方式維持“企業(yè)經(jīng)營”的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪[9]。這種評價標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然直觀,但是,可能導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)加大,也未必真正符合現(xiàn)代投資和企業(yè)發(fā)展的規(guī)律,特別是對于很多具有創(chuàng)新能力的中小企業(yè)而言,利潤率可能一開始就不高,反而可能是一開始利潤率非常低甚至虧損的情況卻十分普遍,初期一直虧損但未來可能高速成長,在前述評價標(biāo)準(zhǔn)下,可能一概成立本罪。因此,應(yīng)適當(dāng)考慮投資人與企業(yè)之間的契約,區(qū)分企業(yè)發(fā)展初期、中期與后期,綜合進(jìn)行判斷。

[1] 高銘暄,馬克昌. 刑法學(xué)[M].第7版.北京: 北京大學(xué)出版社，高等教育出版社, 2016.

[2] 馬鳳. 非法吸收公眾存款罪認(rèn)定實(shí)證研究[D].長春：吉林大學(xué), 2016.

[3] 丁慧敏. 論“變相吸收公眾存款”——以三種商品交易形式為例[J]. 政治與法律，2011，(4).

[4] 張明楷. 刑法學(xué)：下[M]. 第5版.北京: 法律出版社, 2016.

[5] 劉仁文,田坤. 非法集資犯罪適用法律疑難問題探析[J]. 江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，(1).

[6] 江必新. 金融犯罪前沿問題審判實(shí)務(wù)研究[M]. 北京:中國法制出版社, 2014.

[7] 朱大旗. 金融法[M].第2版. 北京:中國人民大學(xué)出版社, 2007.

[8] 滋維·博迪，亞歷克斯·凱恩，艾倫 J.馬庫斯. 投資學(xué)：上[M].汪昌云，張永冀，譯. 北京：機(jī)械工業(yè)出版社, 2012.

[9] 姜濤. 非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑:以欺詐和高風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)[J]. 政治與法律，2013，(8).