蔣新苗, 朱雅妮

(1.湖南師范大學 法學院,湖南 長沙 410081;2.廣東工業(yè)大學 政法學院,廣東 廣州 510090)

一、問題的提出:“一帶一路”建設中的法律需求

“一帶一路”倡議是在國際金融危機深層次影響持續(xù)顯現(xiàn)、 國際投資貿易格局和規(guī)則醞釀深刻調整、 各國面臨的發(fā)展問題依然嚴峻的大背景下提出的。 它的出臺有利于促進沿線各國的經(jīng)濟繁榮與區(qū)域合作, 加強不同文明之間的交流和互鑒, 促進世界和平發(fā)展, 是中國應對復雜的國際和周邊局勢的選擇。 “一帶一路”旨在“促進經(jīng)濟要素有序自由流動、 資源高效配置和市場深度融合, 推動‘一帶一路’沿線各國實現(xiàn)經(jīng)濟政策協(xié)調, 開展更大范圍、 更高水平、 更深層次的區(qū)域合作, 共同打造開放、 包容、 均衡、 普惠的區(qū)域經(jīng)濟合作架構?！盵1](P203)在這個過程中，“法治是實現(xiàn)促進合作與廣泛共識原則的基礎”[1](P203)，然而,“一帶一路”法治化建設過程中面臨不少問題。

(一)域內法律差異較大

“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟發(fā)展水平參差不齊,法律和規(guī)則差異較大,法律沖突屢見不鮮?！耙粠б宦贰毖鼐€國家分屬普通法系、大陸法系和伊斯蘭法系,還有一些國家具有混合法律制度。例如,印度是習慣法、普通法和伊斯蘭法的集合體,泰國和尼泊爾兼存大陸法、普通法和習慣法。域內國家中有些屬于非世界貿易組織成員,游離在多邊規(guī)則之外,容易形成投資和貿易壁壘,繼而影響區(qū)域內的合作。在這種情況下,秉持“共商、共建、共享原則”的“一帶一路”系統(tǒng)工程需要在共通的法治內核下,尋求法律的趨同或統(tǒng)一,以掃除“一帶一路”建設中的制度障礙。其實,從社會習慣和文化傳統(tǒng)方面看,通常來說,法律供給與表達方式一般要與行為方式、規(guī)范范式、民族心理定勢、價值觀念等相契合。換言之,法律供給與文化傳統(tǒng)、社會習慣越接近,則實施阻力越小,效率越高,收獲越大。

(二)國內法律尚有不足

黨的十一屆三中全會之后,為了改革開放的依法進行,我國陸續(xù)制定了“外資三法”、海關法、商檢法、對外貿易法、涉外民事關系法律適用法等一系列骨干性、支撐性的涉外法律法規(guī),為對外開放有序進行提供了法律保障。加入世界貿易組織前后,我國開展了新中國成立以來最大規(guī)模的法律法規(guī)和政策措施立、改、廢工作,初步建立起符合我國國情和世貿組織規(guī)則的對外投資和貿易法律體系。但這些法律制度建設難于滿足其需要，且存在不少薄弱環(huán)節(jié)：對外投資、對外援助、口岸、開發(fā)區(qū)、領事保護等領域無法可依或法規(guī)層級較低，對外貿易、國籍、在華外國人管理等領域的法律法規(guī)比較原則和過于籠統(tǒng)，內外資法律法規(guī)不盡統(tǒng)一，一些政策性法規(guī)缺乏透明度。這些問題都不同程度地制約著對外開放的進一步深化,影響“一帶一路”格局的全方位發(fā)展。隨著經(jīng)濟全球化的縱深發(fā)展,新一代國際經(jīng)貿規(guī)則強調了更高標準和更高水平,對我國的進一步開放提出了更高要求,也要求我們在“一帶一路”戰(zhàn)略的法律供給機制研究中植入更為科學的理念和融入更符合國情、更科學、更規(guī)范的內容。

以投資法為例,中國對外開放的法律基礎就是改革開放早期制定的三部與外資有關的法律:《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。實踐表明，改革開放至今,有關對外國投資的法律已經(jīng)不再適應新一輪改革開放的要求,到了需要進行重大調整的時刻[2](P5)。2015年商務部公布了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，該草案的意義在于從法律形式對原有的“外資三法”進行統(tǒng)一,更重要的是在立法理念上順應了擴大開放的需要和外資發(fā)展的趨勢。例如,在新的監(jiān)管制度中納入了國家安全審查、外國投資者的報告義務等制度,在國民待遇方面改為準入前的國民待遇加負面清單管理模式。2014年,商務部新修訂的《境外投資管理辦法》正式實施,該法的優(yōu)點在于未來絕大部分企業(yè)的對外投資都只需要備案,只有少量需要核準,對外投資的門檻大為降低；但在外資的市場準入、海外所得稅繳納、外資企業(yè)的風險防范等方面未予以規(guī)定,相關的立法有待出臺。

“一帶一路”的建設既離不開和諧的區(qū)域內的法律環(huán)境和制度,也離不開能適應新開放格局的國內法律體系與機制。但針對“一帶一路”的法律供給顯然與“一帶一路”對法律的要求存在一定距離。質言之,在“一帶一路”法治化建設的過程中,需要新的法律供給。另外,“一帶一路”是一種理論創(chuàng)新和探索,是全球治理模式轉變發(fā)展中的必然產物,也將會形成新的區(qū)域利益群體。新的情境和利益訴求需要新的法律供給,新的法律供給又將促進“一帶一路”建設的不斷深化。

所謂法律供給,“是國家機關強制或意愿進行的立法、司法、執(zhí)法等活動的總稱”[3](P16)。法律供給是由法律需求產生,當作為社會調整手段的法律被人們的經(jīng)濟生活所需要時,法律供給即將產生。而法律需求則是“人們購買法律的主觀愿望和客觀能力,是人們對現(xiàn)存的和尚未設定的法律資源的肯定性要求和現(xiàn)實行為”[4](P33)。倘若在既存的法律制度下,人的潛在利益無法獲得滿足,人們將突破原有的法律制度,產生對新法律制度的需求。在法律供給的維度下,分為“法律供給側”和“法律需求側”兩個方面?！胺晒┙o側”強調法律制度供給的結構和機制,核心是法律供給和結構對法律需求的滿足。隨著社會的不斷發(fā)展,新的利益需求先后涌現(xiàn),舊的法律制度面臨挑戰(zhàn)。法律如若沒有開放性,將會難以滿足社會發(fā)展的需求。

二、“一帶一路”法律供給的方式選擇與全球治理

法律供給與治理結構是一種“相互建構”的關系,離開治理方式來談法律供給是無的放矢?！耙粠б宦贰狈晒┙o方式的選擇與全球治理理念的變化有較為密切的關系。

(一)全球治理方式的轉變

自布雷頓森林體系以降,全球治理和國際經(jīng)濟秩序的構建烙上了“多國俱樂部模式”。世界范圍內的重要議題都被西方少數(shù)發(fā)達國家掌控,例如GATT(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)由主要發(fā)達國家的貿易部長掌控,國際貨幣經(jīng)濟組織的工作則由其財政部長推動,“他們先秘密磋商,然后將相關協(xié)議提交國家立法機關公布于眾”[5](P248)。二戰(zhàn)后的國際經(jīng)濟秩序,從構建的背景、法律規(guī)則體系、制度運行方式、經(jīng)濟秩序效果等方面都無不透露著西方國家和強權主導的影子,在本質上維系少數(shù)發(fā)達國家的利益。

2008年金融危機加速了國際政經(jīng)力量和規(guī)則格局的重新劃分。當前的全球治理體系與決策模式已無法適應復雜多樣并處于變化中的新形勢,變革中的國際社會需要改革全球治理體制。事實上,國家權力結構也正在發(fā)生變化，一方面,新興國家的群體性崛起,導致全球經(jīng)濟重心和權力重心開始“東移”。例如新興的“金磚國家”不僅在世界經(jīng)濟中的地位大幅提高,在政治上也更為積極地參加全球治理。但以美國為首的發(fā)達國家希望繼續(xù)掌握治理主權,它們以一批新興議題為載體重塑國際貿易投資規(guī)則,意圖再次引領全球治理與國際法治的走向。新興國家與傳統(tǒng)大國在全球治理中的博弈不斷加劇。另一方面,全球化與信息化的深入發(fā)展,使得國際權力從國家向非國家行為體流散[6](P109)。正如有些學者認為的那樣，“國家權力正在衰落,而非國家行為體的權威正在興起。權力在由國家向市場進而向非國家權威轉移。”[7](P6)這些非國家行為主體包括國際組織、市場行為主體、甚至個人等。“全球治理不僅意味著正式的制度和組織(國家機構、政府間合作等)制定(或不制定)和維持管理世界秩序的規(guī)則和規(guī)范,而且意味著所有的其他組織和團體(從多國公司、跨國社會運動到眾多的非政府組織)都追求對跨國規(guī)則和權威體系產生影響的目標和對象?！盵8](P70)在這個過程中,“具有不同利益訴求、各異參與動機、積極或者潛在參加動向和相應國際交流能力的多樣主體是法治互動發(fā)展的不竭動力源。在國際法與國內法體系的統(tǒng)一性和一致性不斷增強的背景下,多樣主體的參與是推進國際法治和國內法治有效、良性互動的必然要求”[9](P83)。

在全球治理體系的變化中,區(qū)域治理的重要性格外凸顯。當代國際社會除了維護全人類福祉的多邊體制外，更多的是應對和處理國際事務、協(xié)調局部利益的區(qū)域體制。區(qū)域一體化和其他的區(qū)域法律制度在促進區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展、維護域內和平與安全、加強區(qū)域合作與交流的過程中發(fā)揮著越來越大的作用。中國是東亞大國,在加強與世界其他區(qū)域組織合作的同時,更應該積極倡導既符合中國核心利益,又有利于區(qū)域利益的一體化體制。在全球經(jīng)貿格局正在發(fā)生重大轉變的語境下,中國適時提出“一帶一路”倡議,認為“共建‘一帶一路’符合國際社會的根本利益,彰顯人類社會的共同理想和美好追求,是國際合作以及全球治理新模式的積極探索”[10]。這是中國以大國姿態(tài)參與國際法治、引領全球治理的力證。 “一帶一路”倡議恰恰反映了中國與鄰邦的共同利益,它是“促進共同發(fā)展、實現(xiàn)共同繁榮的合作共贏之路,是增進理解信任、加強全方位交流的和平友誼之路。中國政府倡議,秉持和平合作、開放包容、互學互鑒、互利共贏的理念,全方位推進務實合作,打造政治互信、經(jīng)濟融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責任共同體”[10]。

(二)“一帶一路”的法律供給方式

全球治理體系中,國家主體繼續(xù)發(fā)揮核心作用,非國家行為主體也逐步貢獻自身力量。相應地,法律供給方式呈現(xiàn)出多元化。法律供給可以分為誘致型法律供給和強制型法律供給。所謂誘致型法律供給主要是自下而上的法律供給方向,其實施的主體通常為非政府組織,滿足漸進性法律制度變遷的要求。所謂強制型法律供給則是一種自上而下的法律制度安排,其實施主體主要是政府,滿足強制性法律變遷的要求[11](P118)。兩種類型的法律供給源自制度變遷理論。在制度經(jīng)濟學的變遷理論中,“制度是一個社會的博弈規(guī)則,或者更規(guī)范地說,它們是一些人為設計、形塑人們互動關系的約束”[12](P3)。制度變遷分為需求誘致型變遷和供給主導型變遷兩種模式[13](P46-53)。前者強調制度需求的力量，后者強調因政府命令或法律介入而形成的新的制度安排,強調了制度供給的作用。“一帶一路”的建設對法律的供給提出了新的要求,相關法律供給的具體形式應視情況而定,要兼顧自上而下和自下而上兩種法律制度安排。在法律形式上可選擇硬法形態(tài)、軟法形態(tài)和其他的法律形態(tài)。

拘束力較強的法律形態(tài)方面,條約理應成為“一帶一路”法律供給的重點?！霸趪H關系中,文明的進步表現(xiàn)為從武力到外交、又從外交到法律的運動?！盵14](P5)法律闡述和法律支持是各國在制定和推行外交政策時的重要考量。各國的法治化水平是衡量國家影響力和軟實力的重要指標。第二次世界大戰(zhàn)特別是冷戰(zhàn)結束之后,國際法在世界的舞臺上表現(xiàn)出強勁的活力,約束力不斷增強,其主要載體就是條約。換言之,當代國際法中,條約是最重要的淵源。一方面,基于“約定必須信守”的理念,條約必須得到遵守,違反條約將要承擔相應的國際責任,故其呈現(xiàn)出較強的法律拘束力,條約的強制力是條約的價值所在。另一方面,條約當中承載著不同的利益訴求和戰(zhàn)略傾向。縱觀美國的雙邊投資條約和區(qū)域協(xié)定范本,它們都借助條約的形式,在不同的地域、領域中塑造并推行有利于自己的規(guī)則。

在指引性法律方面,可以將示范法的形式引入其中。示范法是由民間主體或半官方機構擬定、在某個專業(yè)領域內有示范功能但不具有法律拘束力的法律文本。它可供世界各國的立法機構借鑒,也可供不同的私人主體研究或學習。示范法通常由業(yè)內的著名專家和學者在借鑒不同法域和國家的法律成果后擬定而出,在專業(yè)上具有較強的先進性。示范法經(jīng)過制定階段的法律融合,能夠在一定程度上避免或化解法律沖突,易于被主權國家和其他主體接受。如前所述,“一帶一路”沿線國家的法律文化和傳統(tǒng)存在較為明顯的差異,在短時間內難以實現(xiàn)廣泛融通,示范法不失為一種好的法律形態(tài)。正如杰賽普(Jessup)所言：“人類的問題具有共同性,解決國內問題的經(jīng)驗和方法可以被用于處理類似的國際問題；反過來,處理國際問題的經(jīng)驗和方法也可以被用于解決類似的國內問題,‘鐘擺’在二者之間來回搖擺,它們可以相互借鑒、采納、移植、效仿。”[15](P220)

在較為靈活的法律形態(tài)方面,軟法不失為較優(yōu)選擇。有學者提出,應加強“一帶一路”國際合作中的軟法保障機制。為達到平等互利的合作目標,“我國與沿線國家應通過共同同意制定或認可一套無正式法律拘束力,但包含實質性行為準則并能夠對合作行為體產生實質影響的原則、規(guī)范以及決策程序”[16](P153)。軟法表現(xiàn)為倡議、宣言、指南、行動計劃、諒解備忘錄等形態(tài)。盡管這些軟法沒有正式的法律拘束力,但重在協(xié)調意志、表明共識,并為將來發(fā)展為有拘束力的硬法規(guī)范提供前提。軟法可以保持法律的靈活性,促進法律在認知上的開放和運作上的回應。

不論采取何種法律形態(tài),抑或是運用何種法律規(guī)則、原則和政策,其目的是服務“一帶一路”建設大局?！胺刹皇鞘澜绲淖罡呤挛?不是其本身的目的,只是實現(xiàn)目的的手段,最終的目的就是社會存在。”[17](P198)

三、“一帶一路”法律供給的立法進路

立法是法律供給和法治化的首要環(huán)節(jié)。黨的十八屆四中全會決定認為,建設中國特色社會主義法治體系,一是必須堅持立法先行,發(fā)揮立法的引領和推動作用;二是做到重大改革于法有據(jù);三是做到立法主動適應改革和經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。這些重要的精神表明,立法不應是被動地適應、接受,而是應該更加積極、更加主動地適應改革發(fā)展穩(wěn)定的需要。

制定、 完善相關法律是“一帶一路”法律供給的重中之重。 隨著“一帶一路”的深入推進,涉外法律法規(guī)體系的完善成為當務之急。 《2015年政府工作報告》指出： “要更加積極有效利用外資， 修訂外商投資相關法律， 健全外商投資監(jiān)管體系?！?“要加快實施走出去戰(zhàn)略。 健全金融、 信息、 法律、 領事保護服務。 注重風險防范， 提高海外權益保障能力?！?2015年中國企業(yè)對“一帶一路”沿線國家的投資流量達189.3億美元， 同比增長38.6%。 截至2015年末， 中國對“一帶一路”沿線國家的直接投資存量為1 156.8億美元，占中國對外直接投資存量的 10.5%[18](P92)。結合黨的十八大以來對外開放重點、“一帶一路”愿景和行動路線、新的政府工作報告，“一帶一路”的立法要以投資和貿易法律法規(guī)的制定和完善為重點展開。

以往,中國主要是一個引進外資國,立足于東道國的身份,在給予外資優(yōu)惠與保護的同時,管理外資在境內的活動，其外資法主要圍繞解決吸引外資和保護外資等問題。這種定位也反映在了早期的中外雙邊協(xié)定中。2014年中國對外直接投資創(chuàng)下了1 231.2億美元的歷史新高,連續(xù)3年位列全球第三[19](P35)。中國不僅是吸引外資的東道國,也是一個對外投資體量巨大的投資者母國。隨著中國對外投資步伐的加快,倘若中國只囿于東道國身份制定條約內容,難以達到保護對外投資的目的。不得不說,有些規(guī)則已落后于現(xiàn)實的需要。例如在“平安訴比利時案”中，出現(xiàn)了中國企業(yè)無法援引新的雙邊投資條約、而舊的條約無法保護當事人利益的尷尬局面。

新的形式要求加強“一帶一路”投資條約的供給。首先,全面清理并修訂舊的雙邊投資協(xié)定,對落后于實踐或不合時宜的內容予以廢除。有研究者認為,雙邊投資協(xié)定“宜參照中加、中日韓投資保護條約規(guī)則,擴大條約對投資者的保護水平,盡量將可以提交國際仲裁的范圍放寬到所有與投資有關的投資爭端”[20](P10)。其次,配合“一帶一路”建設,加強與重點國家的締約規(guī)劃,加強在重點領域制定法律。

(一)加強投資風險方面的法律規(guī)則

“一帶一路”沿線國家文化傳統(tǒng)多樣、政治生態(tài)各異、利益訴求不一,政治風險、經(jīng)濟風險、信用風險等各類風險叢生。這些風險會影響中國海外投資資金的安全,事關中國投資者的重大利益,故應加強風險預防和應對。首先,在風險防范方面,應該廓清中國企業(yè)海外投資過程中的風險類別,發(fā)揮保險公司和其他保險機構的專長,讓保險機構成為“一帶一路”的支撐與保障。利用保險機構的風險管理的數(shù)據(jù)和技術優(yōu)勢,向對外投資的企業(yè)提供國別和行業(yè)風險信息,為企業(yè)提供重要的跨境合作參考依據(jù)。其次,在風險解決方面,利用已有的海外投資保險或擔保機制,為企業(yè)提供政治風險理賠。與相關國家或地區(qū)進行磋商,構建或完善新的投資風險防范機制。創(chuàng)新保險類別,為更多的投資風險提供擔保。最后，輸出保險服務,促進中國保險企業(yè)的海外發(fā)展。一方面可以為境外的中國企業(yè)提供多樣化的當?shù)乇ｋU服務,另一方面還可以進一步提升中國保險企業(yè)的國際化水平。

(二)制定基建交通方面的法律規(guī)則

在對外投資方面，還應加強交通與基礎設施方面的法律規(guī)范。2015年，中國對“一帶一路”沿線國家承包工程新簽合同額926.39億美元。中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家承包工程新簽合同額中，電力工程建設占27.35%，交通運輸建設占16.2%，房屋建筑項目占15.69%[18]。交通與基礎設施建設是“一帶一路”的優(yōu)先領域，必須加緊研究基礎設施建設和工程承包，尤其是數(shù)額較大和工期較長的工程合同中的法律規(guī)定。

(三)力爭實現(xiàn)投資立法與環(huán)境條款的平衡

進入21世紀后,新一代投資政策超出了促進與保護投資的范疇,開始尋求投資對環(huán)境和社會發(fā)展的良性作用。政策的變化引起了以國際投資條約為核心的立法變化。政策與立法的變化推動了司法和仲裁實踐的調整[21](P189)。實現(xiàn)投資與環(huán)境的協(xié)調是真正實現(xiàn)人類全面、可持續(xù)發(fā)展不可回避的問題。對中國而言,妥善處理投資與環(huán)境的關系,實現(xiàn)二者的動態(tài)平衡同樣重要。黨的第十八屆五中全會既提出了“推進‘一帶一路”建設,推進同有關國家和地區(qū)多領域互利共贏的務實合作”的任務，又強調“堅持綠色發(fā)展,必須堅持節(jié)約資源和保護環(huán)境”的基本國策。

四、“一帶一路”法律供給的司法進路

為了應對社會治理日趨升高的復雜性,人類社會的治理范式經(jīng)歷了從立法治理到行政治理再到司法治理的轉變[22](P40)。并且,司法治理展現(xiàn)出在滿足社會發(fā)展需要和忠于法律兩者之間的平衡能力[23](P188)。法律供給不僅僅是個立法過程,也是個司法過程。司法機關是為社會提供公共產品的,事關爭議解決,事關社會秩序,事關法律的踐行。因此，司法機關如何為推進“一帶一路”建設提供司法保障,是司法機關必須考慮的大問題[24]。司法的高效、公正、透明是司法機關為“一帶一路”建設提供的制度上的基礎設施。加強區(qū)域內的司法協(xié)助和開展全方位的司法合作是“一帶一路”司法進路中的重點。

(一)妥善處理管轄權沖突

管轄權是司法程序的核心問題之一,是國家主權在訴訟領域的重點體現(xiàn)?！耙粐ㄔ喝〉昧斯茌牂嗟耐瑫r也取得了適用本國沖突法和程序法的權利,并在很大程度上決定了法律適用的結果?！盵25](P187)我國的涉外民商事案件管轄權原則比較系統(tǒng)地規(guī)定在《民事訴訟法》及其司法解釋中,但規(guī)定比較簡單,不少與管轄權相關的重要問題都沒有涉及,例如沒有規(guī)定跨境平行訴訟等內容。有學者提出,隨著“一帶一路”建設的深入推進,司法實踐應當確立盡量減少涉外司法管轄權的國際沖突、妥善解決國際間平行訴訟的新型司法理念[26](P13)。

除了盡量減少“一帶一路”沿線國家的管轄權沖突,還要妥善處理好當事人意思自治和司法主權之間的關系。例如當事人利用仲裁協(xié)議排除法院管轄的原則,甚至肯定當事人協(xié)議選擇法院的權利。當事人協(xié)議選擇法院的最新國際立法是《選擇法院協(xié)議公約》。2005年6月30日《選擇法院協(xié)議公約》在海牙國際私法會議第20屆外交大會上獲得通過。隨著歐盟批準和加入,該公約已于2015年10月1日正式生效，目前,包括澳大利亞、德國、法國、意大利、瑞士等國在內的共有30個國家同意受《選擇法院協(xié)議公約》的約束。中國政府參與了《選擇法院協(xié)議公約》的起草與談判,該公約的規(guī)則在一定程度上體現(xiàn)了中國的利益和關切。目前中國尚未批準加入該公約?！叭缂尤朐摴s,無疑將有助于完善我國的涉外管轄權和判決的承認與執(zhí)行制度,增強外國當事人在中國法院訴訟的信心,也將為我國與‘一帶一路’沿線國的司法互信和合作提供可借鑒的規(guī)則?！盵27](P160)

(二)完善外國判決的承認與執(zhí)行機制

到目前為止,除非基于國際條約或者互惠原則被其他國家承認與執(zhí)行,一國國內法院判決無法在他國獲得承認與執(zhí)行。換言之,國內法院判決缺乏全球流通性。國內法院判決不能獲得他國的承認,客觀上限制了國內法院判決的效力,同時也妨害了國際訴訟當事人的切身利益，從長遠來說,阻礙了國際民商事的交流和往來。為了解決國內法院判決的承認與執(zhí)行問題,2011年起海牙國際私法會議開始著手起草有關法院判決承認和執(zhí)行公約。其后,為此專門成立的工作小組于2012年至2015年間先后召開了5次專門會議,進行公約的起草工作,并于2015年11月完成了《承認與執(zhí)行外國判決公約建議草案》,并于2016年6月開啟了政府間談判。

中國沒有加入關于承認和執(zhí)行外國法院判決的國際公約。在沒有國際條約或協(xié)定的情況下,《民事訴訟法》第280條和第281條規(guī)定:互惠原則是中國法院和外國法院互為承認與執(zhí)行法院判決的法律依據(jù)。但法律未對互惠原則作出具體規(guī)定,給司法審判造成了較大困惑。在實踐中,通常是由最高人民法院通過復函形式來認定中國與他國的互惠關系。而法院在認定的過程中，要求外國法院判決在中國得到承認和執(zhí)行的前提是該外國已經(jīng)率先承認和執(zhí)行了中國法院的判決。這種“事實互惠”的嚴格要求實際上妨礙的雙方國家對對方法院判決的承認與執(zhí)行[28]。2015年7月7日發(fā)布的最高人民法院《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》中首次提出根據(jù)對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況,可以考慮由我國先給予對方國家當事人司法協(xié)助。由此可見,中國司法實踐中的嚴格互惠關系審查標準有所松動,轉而在“一帶一路”的糾紛解決過程中采用較為靈活、寬松的互惠原則。

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