文◎陸明明 王旭洲 王忠良

［基本案情及判決結(jié)果］

2007年10月至2014年1月期間，被告單位某船用電器有限公司在與上海某船廠船舶有限公司發(fā)生業(yè)務(wù)往來過程中，為謀取不正當(dāng)利益，經(jīng)公司法定代表人被告人倪某某決定，以簽訂《技術(shù)服務(wù)合同》、支付工資、獎(jiǎng)金的形式，分別給予上海某船廠船舶有限公司（國有獨(dú)資企業(yè)）的廖某某、周某某（均已判決）各人民幣21萬余元。

2017年4月24日，上海某船廠船舶公司紀(jì)委工作人員電話通知倪某某接受調(diào)查談話，后倪某某主動(dòng)到達(dá)談話地點(diǎn)，并如實(shí)供述了上述單位行賄事實(shí)。2017年6月7日，浦東新區(qū)人民檢察院以涉嫌單位行賄罪對(duì)倪某某立案?jìng)刹椤?/p>

2018年1月10日，人民檢察院以被告單位某船用電器有限公司、被告人倪某某構(gòu)成單位行賄罪，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起公訴，并建議適用《刑法修正案（九）》生效前的原《刑法》第390條第2款的規(guī)定。2018年1月24日，浦東新區(qū)人民法院采納全部公訴意見，并判決認(rèn)定被告單位某船用電器有限公司、被告人倪某某構(gòu)成單位行賄罪，均免予刑事處罰。

［爭(zhēng)議焦點(diǎn)］

本案中，被告人倪某某實(shí)施單位行賄行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效（2015年11月1日）之前，其主動(dòng)交待單位行賄事實(shí)的行為發(fā)生在 《刑法修正案（九）》生效之后，且屬于在檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榍?。?duì)于被告單位及被告人的定罪，適用并援引原 《刑法》第393條，沒有疑問，且符合“從舊兼從輕”的原則，同時(shí)被告單位及被告人屬于在被追訴前主動(dòng)如實(shí)交代行賄行為，也應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。

引起分歧的是，本案的特殊自首（《刑法》第390條第2款）究竟援引《刑法修正案（九）》之前的條款，還是《刑法修正案（九）》修改后的條款？主要存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》生效前的條款，即對(duì)倪某某可減輕或者免除處罰。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》生效后的條款，即對(duì)倪某某僅可從輕或者減輕處罰。本案不存在刑法溯及力的問題，對(duì)該量刑情節(jié)應(yīng)直接適用《刑法修正案（九）》生效后的規(guī)定。

［裁判理由之法理評(píng)析］

筆者同意法院的判決，即對(duì)本案的處理仍應(yīng)遵循“從舊兼從輕”的原則，認(rèn)定特殊自首并援引原《刑法》第390條第2款。理由如下：

第一，符合刑法溯及力的本質(zhì)要求。在解決刑法溯及力的問題上，我國《刑法》第12條以立法的形式確定了“從舊兼從輕”原則，即對(duì)犯罪行為的處理一般情況下應(yīng)優(yōu)先選用犯罪行為時(shí)的法律，只有在新法對(duì)同一行為處斷更輕時(shí)，才例外地允許適用新法?！胺ú凰菁凹韧磸呐f兼從輕原則、禁止事后法原則）是刑法罪刑法定原則的衍生原則，是刑法的制定、適用、解釋都必須遵循的準(zhǔn)則。不僅適用于刑法關(guān)于定罪量刑的規(guī)定，還適用刑法程序性規(guī)定（刑法的執(zhí)行）。根據(jù)預(yù)測(cè)可能性原理，下列做法違反禁止事后法的原則：…事后提高法定刑或者加重刑罰內(nèi)容?！保?］可以看出，運(yùn)用刑法溯及力是為了解決對(duì)犯罪行為的定罪量刑。因此，量刑情節(jié)與犯罪行為一樣，只要存在溯及力問題，就應(yīng)當(dāng)參照犯罪行為適用《刑法》第12條確定的“從舊兼從輕”原則。但是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，是否存在刑法溯及力，應(yīng)當(dāng)對(duì)定罪與量刑予以分別評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)不妥，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中，針對(duì)量刑情節(jié)的認(rèn)定，司法人員首先根據(jù)量刑情節(jié)（如自首、立功）的構(gòu)成條件，來判斷量刑情節(jié)是否成立，然后在此基礎(chǔ)上利用該量刑情節(jié)對(duì)法定刑進(jìn)行修正，以確定宣告刑，故，司法人員最終評(píng)價(jià)的仍然是犯罪行為本身，而非單單指量刑情節(jié)本身。

誠然，本案中，量刑情節(jié)（特殊自首）發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效后，單從量刑情節(jié)來看本身不存在溯及力的問題，自然也談不上“從舊兼從輕”。但如前所述，量刑情節(jié)只存在成立與否的問題，不存在單獨(dú)評(píng)價(jià)的問題，因此，在量刑事實(shí)成立的情況下，我們只需要解決犯罪行為的溯及力評(píng)價(jià)問題，而無需對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行單獨(dú)的溯及力評(píng)價(jià)。

具體到本案，本案犯罪行為與案件處理跨越《刑法修正案（九）》，在法律適用上自然存在刑法溯及力的問題，在選用法條上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇犯罪行為時(shí)的法律，即原《刑法》第393條、第390條第2款。修訂后的條款比修訂前的條款處罰更重，表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是刑罰內(nèi)容增加了罰金刑，二是對(duì)特殊自首從寬條件進(jìn)行了嚴(yán)格限制。因此，基于“從舊兼從輕”的原則，不適用修訂后的刑法條款。應(yīng)當(dāng)指出的是，罪行法定原則作為刑法的基本原則，既統(tǒng)懾定罪，也制約量刑，而“從舊兼從輕”原則中的處刑較輕，既包括法定刑較輕（包括量刑幅度和刑罰內(nèi)容），在法定刑一致的情況下，也包括宣告刑更輕，甚至還應(yīng)包括刑罰執(zhí)行更輕。［2］

第二，符合司法解釋的內(nèi)在精神。從最高人民法院關(guān)于刑法修正案時(shí)間效力問題的若干司法解釋來看,解決刑法溯及力問題的“從舊兼從輕”原則不僅適用于定罪，還適用于量刑和刑罰執(zhí)行。舉例如下：

《刑法修正案（八）》增設(shè)《刑法》第67條第3款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》第 4條規(guī)定，“2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，適用刑法修正后刑法第六十七條第三款的規(guī)定”。

再如，《刑法修正案（八）》刪除了《刑法》第68條原文第2款“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。而最高法《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》第5條規(guī)定，“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規(guī)定”。根據(jù)文義解釋，此規(guī)定涵蓋兩種情況，一是犯罪行為、自首和重大立功均發(fā)生在《刑法修正案（八）》生效前，二是犯罪行為發(fā)生在《刑法修正案（八）》之前，自首或重大立功發(fā)生在《刑法修正案（八）》生效之后。上述解釋不僅沒有作區(qū)分，而且一并規(guī)定適用修正案前的規(guī)定。

以上情形與本文探討的問題相似，犯罪行為在刑法修正案生效前，量刑情節(jié)在后，司法解釋堅(jiān)持遵循“從舊兼從輕”的原則。因此對(duì)于單位行賄罪特殊自首的法律適用，可以參考以上司法解釋規(guī)定，根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，整體適用舊法規(guī)定。

第三，符合司法實(shí)務(wù)的判決先例。筆者通過查閱中國裁判文書網(wǎng)上的單位行賄罪判例，發(fā)現(xiàn)在被告人的單位行賄行為涉及到刑法溯及力的情況下，即便特殊自首發(fā)生在刑法修正案九生效之后，也可對(duì)被告人的犯罪行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，且根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，整體適用舊法。例如，廣東省江門市中級(jí)人民法院判決的某市建筑工程公司徐某某單位行賄案 （詳見（2017）粵07刑初53號(hào)）與本案的情況相同，被告人徐某某單位行賄行為在前，特殊自首發(fā)生在刑法修正案九之后，廣東省江門市中級(jí)人民法院適用《刑法修正案九》之前的第390條第2款的規(guī)定，認(rèn)定其具備特殊自首并減輕處罰。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第51頁。

［2］關(guān)于我國《刑法》第12條規(guī)定的“從舊兼從輕”原則中的處刑較輕的含義，最高院的相關(guān)司法解釋規(guī)定有自相矛盾之處，例如其關(guān)于刑法時(shí)間效力的規(guī)定中規(guī)定的處刑較輕是指法定刑較輕，但其后頒布的相關(guān)司法解釋卻將處刑較輕的含義擴(kuò)大到宣告刑。