［基本案情］2014年4月，被告人甲（男，案發(fā)時20周歲）在QQ上聊天時認識被害人乙 （女，2000年11月3日出生，被侵害時13周歲），此后，甲多次與乙約會見面。雙方交往期間，甲曾詢問乙的年齡及學(xué)校，但乙未告知其實際年齡（自稱“15歲”）及尚在A市B區(qū)就讀小學(xué)六年級的情況。兩人在交往的20余天內(nèi)發(fā)展成戀愛關(guān)系，并于同年5月17日20時許約至B區(qū)海邊。當(dāng)晚突降暴雨，兩人在該處避雨至凌晨0時許。由于被雨淋濕衣服，乙怕晚歸后被其父母打罵，遂提出到甲家過夜，兩人在甲家中自愿發(fā)生了性行為。次日，乙整夜未歸，又未向家人報訊，其父母及親戚著急之下四處尋找。乙得知后怕被其父母打罵，遂編造了被多名男子綁架、強奸的謊言。當(dāng)日，乙自行回家后，其父母帶乙前往派出所報案，乙為圓謊，以同樣的謊言配合民警做了第一份詢問筆錄。隨后，民警組織乙進行婦檢，乙的處女膜檢見新鮮擦傷痕。同月25日，乙認識到自己的錯誤后在其母親陪同下，向民警反映了甲乙曾自愿發(fā)生性行為的情況。同日，民警將甲抓獲，并提取其血樣，經(jīng)DNA檢驗發(fā)現(xiàn)乙陰道拭子與甲血樣基因分型一致。甲歸案后，對雙方曾自愿發(fā)生性行為的情況供認不諱，但辯稱乙與其發(fā)生性行為之前自報年齡為“15歲”，故其不知曉乙實際年齡未滿14周歲。

一、定性分歧：是否構(gòu)成強奸罪

第一種意見認為，甲的行為不構(gòu)成強奸罪。理由是本案現(xiàn)有證據(jù)不足以認定甲乙自愿發(fā)生性行為時，甲明知乙是不滿14周歲的幼女。第一，甲、乙各自的筆錄均可證實在其二人初步交往過程中，甲曾詢問乙的年齡及學(xué)校，乙僅自稱“15歲”，未告知其就讀A市B區(qū)某小學(xué)六年級?？芍?，甲當(dāng)時并不知道乙的真實年齡。第二，從公安機關(guān)對乙的幾次詢問筆錄來看，乙的言語具有邏輯性，談吐方式較為成熟，且其家人證實乙當(dāng)晚20時許可以單獨離家外出，日常也隨身攜帶手機。因此，由乙的言談舉止（尤其是報假案時編造的謊言）、日常生活習(xí)慣及身體發(fā)育等情況均無法推定其不滿14周歲。

第二種意見認為，甲的行為構(gòu)成強奸罪。理由是本案現(xiàn)有證據(jù)足以推定甲乙自愿發(fā)生性行為時，甲明知乙是不滿14周歲的幼女，并積極追求危害結(jié)果的發(fā)生。理由是，第一，甲在一次訊問筆錄中曾交代其認為乙18歲，而在之后另一次訊問筆錄中又交代其在第一次發(fā)生性行為前曾問過乙年齡，乙自稱“15歲”。其前后供述存在一定矛盾，說明甲有意隱瞞其對乙年齡判斷的真實想法。第二，通過觀察乙的相貌特征、言語談吐（尤其是報假案的原因是怕回家太晚被父母打罵）等，不能確定其具有比同齡少女明顯成熟的特征，即一般人根據(jù)社會經(jīng)驗會意識到乙可能是幼女。

二、爭議焦點：是否符合奸淫幼女型強奸罪的主觀要件

不滿14周歲的女性即為幼女，這是法定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不能撇開實際年齡而以是否發(fā)育成熟為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否為幼女。由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非能力，不理解性行為的后果與意義，也無抗拒能力，故不論行為人采用何手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女性交，就已侵害其性的不可侵犯權(quán)利。［1］本案中，甲與幼女乙在雙方自愿的情況下發(fā)生性行為，甲的行為顯然符合奸淫幼女型強奸罪的主體要件、客觀方面要件和客體要件，爭議焦點在于甲實施行為時是否符合奸淫幼女型強奸罪的主觀方面要件，這決定了甲的行為構(gòu)成強奸罪與否。只有準(zhǔn)確認定行為人的主觀方面，才能避免客觀歸罪或防止放縱犯罪。

三、筆者意見：構(gòu)成強奸罪

筆者認為甲的行為構(gòu)成強奸罪，理由是本案現(xiàn)有證據(jù)足以直接證明甲知道乙可能是不滿14周歲幼女、與其發(fā)生性行為可能會侵害其性的不可侵犯權(quán)利，仍放任這種危害結(jié)果發(fā)生。

（一）奸淫幼女型強奸罪主觀罪過的規(guī)范釋明

我國刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。因此，如果通過文義解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋方法，均無法認定某罪是過失犯罪，那么，該罪就應(yīng)該是故意犯罪，而對于相關(guān)的過失行為就不能定罪處罰，否則違背罪刑法定原則。［2］強奸罪是典型的故意犯罪，過失強奸不構(gòu)成強奸罪。

《刑法》第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！蓖ㄕf認為：（1）這里的“明知”包括知道（等同于已經(jīng)知道）和應(yīng)當(dāng)知道（等同于應(yīng)知，即推定知道）兩種情形。實際上，前者應(yīng)該理解為是對主觀心理的實體性規(guī)定，而后者則應(yīng)該理解為對主觀心理的推定性規(guī)定。［3］（2）這里的“會”包括必然會和可能會兩種情形。（3）故意罪過可分為直接故意和間接故意。二者最主要的區(qū)別在于意志方面，前者對危害結(jié)果的發(fā)生持積極追求的態(tài)度，而后者對危害結(jié)果的發(fā)生持消極放任的態(tài)度。二者的另一區(qū)別在于認識方面，前者既可以指向“必然會”，又可以指向“可能會”，而后者只能對應(yīng)“可能會”。

正所謂“不知者不罪”，如果行為人行為時缺乏犯罪構(gòu)成所要求的必要認識，其行為就不具有刑法上的非難可能性。故意犯罪中的認識方面即“明知”的內(nèi)容，是指知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為必然會或可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果。因此，對于具體的故意犯罪而言，“明知”的內(nèi)容就是指知道或應(yīng)當(dāng)知道其行為的對象特性、社會意義與危害結(jié)果等犯罪構(gòu)成要素，這是因為行為人只有（應(yīng)當(dāng)）知道其行為的對象特性、社會意義等犯罪構(gòu)成要素，才有可能（應(yīng)當(dāng)）知道其行為必然會或可能會引發(fā)的危害結(jié)果。再具體到奸淫幼女型強奸罪中，“明知”的內(nèi)容是指（應(yīng)當(dāng)）知道對方一定是或可能是不滿14周歲的幼女、與其發(fā)生性行為必然會或可能會侵害其性的不可侵犯權(quán)利。有一種觀點認為，本罪的成立不要求行為人認識到對方是不滿 14周歲的幼女，主要理由是刑法分則條文并沒有要求行為人“明知是幼女”［4］。但這一觀點沒有正確認識和處理刑法分則中“明知”與總則中“明知”的關(guān)系——特殊性與普遍性的關(guān)系，違反了責(zé)任主義原則。［5］

故意是認識因素與意志因素的統(tǒng)一。具體到奸淫幼女型強奸罪主觀罪過的意志方面，其是指希望或放任侵害幼女的性的不可侵犯權(quán)利這一危害結(jié)果發(fā)生。

綜上，奸淫幼女型強奸罪的主觀方面要求行為人明知對方一定是或可能是不滿14周歲幼女、與其發(fā)生性行為必然會或可能會侵害其性的不可侵犯權(quán)利，仍希望或放任這種危害結(jié)果發(fā)生。

（二）本案中甲實施行為時主觀罪過的考察

首先，考察甲實施行為時認識方面的內(nèi)容。與此直接相關(guān)的規(guī)范性文件是2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第19條第1款的規(guī)定 “知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認定行為人‘明知’對方是幼女”以及第3款的規(guī)定“對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認定行為人‘明知’對方是幼女”。本文第一部分所述的兩種定性意見，都是在一定程度上參照前述規(guī)定的基礎(chǔ)上所出的判斷。顯然，《性侵意見》第19條第3款的內(nèi)容實際上是關(guān)于主觀“明知”的推定，即通過根據(jù)基礎(chǔ)事實推定行為人知道其行為必然會或可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果。然而，對被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息的規(guī)律等觀察情況雖然屬于日常經(jīng)驗資料，可作為推定所依賴的基礎(chǔ)事實，但是其具有一定的主觀性，這在本案中表現(xiàn)得尤為明顯，從而導(dǎo)致基于觀察情況的判斷結(jié)論莫衷一是，因此前述觀察情況在本案中不足以作為推定行為人主觀“明知”可依據(jù)的基礎(chǔ)事實。

我們不妨換一個視角——從本案現(xiàn)有證據(jù)來看，甲、乙在各自的筆錄中均提及在雙方發(fā)生性行為之前，乙曾告訴甲其年齡為“15歲”，且能夠相互印證。根據(jù)有關(guān)司法解釋，刑法所規(guī)定的年齡，是指實足年齡，刑法特別使用“周歲”一詞，旨在限定為實足年齡，而不是指虛歲。［6］在人們?nèi)粘Ｊ褂玫挠孆g方法中，周歲是國際通用的計齡方法，從0歲起算，逢公歷生日增長1歲，［7］計算公式為“周歲（取整數(shù)）=當(dāng)前日期（公歷）-出生日期（公歷）”；而虛歲是我國民間普遍的計齡方法，從1歲起算，逢農(nóng)歷春節(jié)增長1歲，計算公式為“虛歲=當(dāng)前年份（農(nóng)歷）-出生年份（農(nóng)歷）+1”。正是因為虛歲“重年不重日”而周歲“重日不重年”，導(dǎo)致二者沒有準(zhǔn)確的對應(yīng)關(guān)系——二者相等直至前者比后者大3歲的情況都存在，而不僅僅限于前者比后者大1歲。虛歲與周歲的關(guān)系需要具體問題具體分析，例如：2004年1月22日出生的人，在2005年1月22日至同年2月8日這18天里，虛歲和周歲均為1歲，因為2004年1月22日和2005年2月9日均是春節(jié)；2002年2月11日出生的人，在2003年2月1日至同年2月10日這10天里，周歲為0歲，而虛歲已滿3歲，因為其已經(jīng)過了2003年2月12日和2004年2月1日兩個春節(jié)。如此一來，若甲和乙在供述中所提及的乙年齡“15歲”是指15周歲，則乙必然已滿14周歲；若前述“15歲”是指15虛歲，則乙既可能已滿14周歲，也可能不滿14周歲。本案中，乙的公歷生日為2000年11月3日，農(nóng)歷生日為2000年10月3日，被害時為公歷2014年5月25日即農(nóng)歷2014年4月27日，據(jù)此可計算出乙當(dāng)時的實際年齡為13周歲（15虛歲）。但不管甲、乙在各自筆錄中所稱的“15歲”是指周歲還是虛歲，可以肯定的是，“15歲”存在不滿14周歲的可能性。而甲在供述中提及其在A市B區(qū)已經(jīng)生活了大半年，知道當(dāng)?shù)仄毡椴捎锰摎q這一計齡方法，但其個人不習(xí)慣采用虛歲來計齡。根據(jù)經(jīng)驗法則，甲作為一個具有基本的理解和辨別能力和生活經(jīng)驗的成年人，理應(yīng)知曉前述基本常識以及在缺乏出生日期、就讀年級等年齡信息的情況下，僅憑“15歲”難以較為準(zhǔn)確地判斷出乙的實際年齡已滿14周歲。故可以推定甲在與乙發(fā)生性行為時，應(yīng)當(dāng)知道乙可能是不滿14周歲的幼女。另外，推定允許以確實的證據(jù)推翻結(jié)論，而本案中甲關(guān)于其不知曉乙實際年齡未滿14周歲的辯解沒有其他證據(jù)支撐，不足以推翻推定的結(jié)論。綜上，可以認定甲在行為時明知乙可能是不滿14周歲的幼女，在此基礎(chǔ)上，可以進一步認定甲在行為時明知與乙發(fā)生性行為可能會侵害其性的不可侵犯權(quán)利。

“性侵幼女案件中，在認定行為人是否明知對方年齡上，應(yīng)貫徹對幼女的最高限度保護和對性侵幼女的最低限度容忍原則，除非辯方有確鑿的證據(jù)能證明行為人不明知，一般可以推定行為人明知對方系幼女?！贬槍τ着硇摹⒅橇Πl(fā)育都不成熟以及性防衛(wèi)能力較低等特點，應(yīng)堅持對幼女最高限度的保護和對性侵幼女最低限度的容忍。為了平衡責(zé)任主義和對幼女實行特殊保護，司法機關(guān)在認定被告人是否明知對方系幼女時應(yīng)該從寬掌握?？胤街灰茏C明被告人可能知道對方系幼女，即可認定被告人主觀上明知對方系幼女；對于辯方提出的不明知對方系幼女的辯解理由，除非有確切的證據(jù)證明行為人確實不知對方系幼女，方可采納。［8］根據(jù)對幼女的最高限度保護和對性侵幼女的最低限度容忍原則，亦可認定本案中甲與乙發(fā)生性行為時明知乙系幼女。

其次，考察甲實施行為時意志方面的內(nèi)容。本案中沒有相關(guān)證據(jù)可供直接獲知甲實施行為時意志方面的內(nèi)容，因此只能通過甲乙提供的言詞證據(jù)中的相關(guān)表述進行考察。先考察甲是否具有希望危害結(jié)果發(fā)生的主觀意志。甲和乙各自的筆錄內(nèi)容均沒有體現(xiàn)出甲具有積極追求侵害乙的性的不可侵犯權(quán)利這一危害結(jié)果發(fā)生的主觀意志。接下來考察甲具有放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀意志?！吨腥A人民共和國未成年人保護法》第6條第1款規(guī)定：“保護未成年人，是國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人和其他成年公民的共同責(zé)任。”甲作為一名成年人，在明知幼女乙可能未滿14周歲的情況下，保護其性的不可侵犯權(quán)利的最基本義務(wù)就是在與其發(fā)生性行為之前盡己所能地查清其實際年齡。然而，甲卻未能切實履行該義務(wù)，其在訊問筆錄中提及發(fā)生性關(guān)系之前其曾問乙是否是A市技校的學(xué)生，乙回答是的；而乙在詢問筆錄中提及在發(fā)生性關(guān)系之前甲曾問其是否在讀書，其回答是的，甲還問其是否在A市體校讀書，其回答不是，后來甲沒再問。甲和乙的說法在細節(jié)上無法相互印證。退一步講，即使前述證據(jù)能證明甲曾詢問乙的就讀情況，這也只能表明甲在查清乙實際年齡方面付出過微薄的努力。除前述證據(jù)之外，甲和乙的筆錄均未能反映出在雙方發(fā)生性行為之前或之時甲曾有查清乙真實年齡的其他意思表示或行為，故不足以認定甲已切實履行了保護幼女的性不可侵犯權(quán)利的最基本義務(wù)。由此可以認定甲不管對方是否為幼女,都打算發(fā)生性行為，即甲對侵害乙的性的不可侵犯權(quán)利這一結(jié)果持放任態(tài)度。［9］

綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)足以直接證明甲具有奸淫幼女的間接故意，即甲明知乙可能是不滿14周歲幼女、與其發(fā)生性行為可能會侵害其性的不可侵犯權(quán)利，仍放任這種危害結(jié)果發(fā)生。

（三）本案中甲行為的定性結(jié)論

通過前述大前提和小前提的證成，可以得出甲的行為符合奸淫幼女型強奸罪主觀方面要件的結(jié)論。本案中，在已符合奸淫幼女型強奸罪的主體要件、客體要件和客觀方面要件的情況下，甲的行為又符合奸淫幼女型強奸罪的主觀方面要件，據(jù)此可以認定甲的行為構(gòu)成強奸罪。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第871頁。

［2］參見楊寧、黎宏：《論污染環(huán)境罪的罪過形式》，載《人民檢察》2013年第22期。

［3］參見陳興良：《刑法分則規(guī)定之明知以表現(xiàn)犯為解釋進路》，載《法學(xué)家》2013年第3期。

［4］參見何秉松：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第312頁。

［5］同［1］，第 872 頁。

［6］同［1］，第 316 頁。

［7］在最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于刑事責(zé)任年齡所涉及的“周歲”逢公歷生日的次日增長1歲的規(guī)定，屬于刑法上的專門規(guī)定。見該解釋第2條規(guī)定：“刑法第十七條規(guī)定的‘周歲’，按照公歷的年、月、日計算，從周歲生日的第二天起算?！?/p>

［8］參見路誠：《對明知幼女的認定及對未成年人強奸幼女的量刑》，載《人民司法》2015年第10期。

［9］參見張明楷：《間接故意也可構(gòu)成奸淫幼女罪》，載《法學(xué)季刊》1984年第3期。