文◎應奎碧

隨著科技的發(fā)展，智能手機運用的普及，各種功能的軟件得以開發(fā)。騰訊公司推出的微信，功能之一是發(fā)微信紅包，以往逢年過節(jié)親朋好友間發(fā)紙質(zhì)紅包來表達祝福，現(xiàn)在基本通過發(fā)微信紅包來實現(xiàn)這一目的。然而這一新興事物卻被一些不法分子所利用，引發(fā)嚴重的法律問題，甚至構(gòu)成了犯罪。

［案例一］臺州“微信代發(fā)紅包”形式特大賭博案件：2015年浙江省臺州市公安局、開發(fā)區(qū)分局在經(jīng)過近1個月的縝密偵查后，破獲全國首例以“微信代發(fā)紅包”形式進行賭博的特大案件，此案涉及北京、上海、廣東、河南、江蘇、福建等10余個省市和國外幾個城市，涉案人員300余名，涉案賭資累計1000余萬元。［1］

［案例二］湖南邵陽“微信搶紅包”賭博案：2015年9月，湖南省邵陽市警方破獲一起 “微信搶紅包”賭博案。警方偵查查明，謝某、李某新以微信紅包群為虛擬賭場，采取在微信群發(fā)放紅包競猜的方式組織網(wǎng)友進行賭博。并聘請周某等6人當管理員，負責拉人進群，招攬賭客，管理賭注。據(jù)警方介紹，這種微信搶紅包的賭博方式平均每10分鐘可押注一盤，每盤輸贏上萬元，一天輸贏5萬元左右。開設(shè)微信紅包群虛擬賭場以來，群成員達300余人，涉案金額流水70余萬元。犯罪嫌疑人謝某、李某新因涉嫌開設(shè)賭場罪被依法采取刑事措施。［2］

一、微信紅包屬于賭博行為的表現(xiàn)形式

（一）賭博的概念

賭博通常定義為“根據(jù)偶然的勝負而決定財物或者財產(chǎn)性利益的的事的行為”、“以偶然的事實決定輸贏，而博取財物”。在西方社會中，它有一個經(jīng)濟的定義，“賭博是這樣一種合同：二人達成協(xié)議，各自聲稱對某一未來不確定事件持相反的觀點，根據(jù)事件的最終結(jié)果，一方從對方贏得一定數(shù)量的金錢或者其他賭注……雙方在該合同中除了會輸?shù)艋蜈A得賭注外，并無 其他利益?！保?］通俗的來說，賭博就是靠“運氣”來獲得財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益，具有明顯的偶然性，微信搶紅包正具備這一功能和特點，使得違法犯罪分子得以利用。

（二）具體表現(xiàn)形式

微信紅包的方式主要是兩種，一種是固定金額紅包，即發(fā)紅包者決定紅包金額的大小，每個人搶到的紅包金額一樣，但如果微信群里搶紅包的人數(shù)多于紅包的個數(shù)，那么仍然會有人搶不到紅包。另一種是拼手氣紅包，這種方式具有很大的隨機性，例如，總額1000元的紅包，有的人可能只搶到1分錢。而正因為金額的不確定性，恰恰增加了搶紅包的樂趣。為了增加搶紅包的刺激性，一些人通過增添規(guī)則的方式對微信搶紅包加以改造，使得微信搶紅包具有了賭博的性質(zhì)。常見的主要有以下幾種方式：

1.紅包接龍。如何接龍可以由參與者共同選擇。常見的兩種紅包接龍方式：一是手氣最佳或者最差者接龍賭博，即由領(lǐng)頭者在微信群里發(fā)第一個紅包，手氣最佳或者最差者按照預先約定的金額繼續(xù)發(fā)紅包，一直循環(huán)下去。另一種是由紅包位數(shù)相加或者僅僅只看紅包位數(shù)來決定誰來發(fā)下一輪紅包。為了能夠取得更多的利益，可能還會規(guī)定對搶到特殊數(shù)字的人給予不同金額的獎勵，如“88”、“5.20”、“12.3”等等。

2.選出一個管理人，所有的參與者拿出同等的金額交給管理人，管理人會從中抽取出一部分，剩余的金額再以拼手氣的方式發(fā)出。微信群里的人會搶到金額不等的紅包，并以此循環(huán)。

3.猜大小、雙單。所有參與人員選出管理員，由管理員發(fā)一個小金額的紅包?？梢约s定由第一個紅包或者第二個紅包的尾數(shù)來定輸贏。比如約定尾數(shù)為雙或者大的為贏家。贏家可以從管理人處獲得約定倍數(shù)金額的返還，輸?shù)娜讼伦⒌慕痤~則歸管理人所有。

這些微信紅包的方式，使得每個人搶紅包所得到的金額具有不確定性，根據(jù)規(guī)則的不同使得每個人是否需要發(fā)紅包也具有偶然性，這種根據(jù)偶然的勝負而決定財物或者財產(chǎn)性利益的行為顯然是賭博行為。

二、微信搶紅包賭博行為的特點

（一）效率高、犯罪成本偏低

通過微信搶紅包賭博，與傳統(tǒng)的在某一個固定的實體場所賭博不同，其只需要創(chuàng)建一個微信群，在網(wǎng)絡上就能完成整個賭博的流程。整個違法犯罪過程時間短、風險低、見效快、成本低廉、回報豐厚，可隨時隨地通過網(wǎng)絡進行。再加上大多賭徒認為在網(wǎng)上參賭發(fā)現(xiàn)難、風險小，可以逃過相關(guān)處罰，僥幸心理很強，這些都極大地刺激了犯罪分子的賭欲。

（二）隱蔽性強、偵查困難

“微信紅包”賭博是在微信群中完成，即使參與賭博的人數(shù)眾多，也難以引起別人的注意，使得其違法犯罪行為不易被察覺，不容易被公安機關(guān)打擊。實體賭場賭博需要一定的場所支持，時空限制較強?！拔⑿偶t包”賭博依托虛擬的微信群“賭場”，擺脫了傳統(tǒng)賭博行為對時間、空間的依賴，可以由來自世界各地的人隨時隨地的進行賭博?！拔⑿偶t包”賭博的隱蔽性，這在一定程度上加大了偵查難度。辦案民警很難實時監(jiān)控到違法犯罪嫌疑人之間的點對點聊天，即使發(fā)現(xiàn)點對點的聊天記錄，一經(jīng)刪除便很難溯源，對偵查取證帶來不少困難。比如，前述的浙江臺州案件依靠民警裝扮成賭博人員，方才破獲這一起案件。

（三）擴展速度快

微信搶紅包不受空間范圍的限制，參賭人員只要建立一個微信群，通過介紹、利誘等手段很容易吸納參與賭博的人員，短時間內(nèi)就可以完成一次賭博活動，賭后可解散再迅速重組。微信傳播的區(qū)域廣，參賭人員的地域范圍更廣、流動性更強、人員數(shù)量更多，參賭者成分復雜，有著比較穩(wěn)定的賭博群體。

三、微信搶紅包賭博行為的刑法學分析

（一）微信搶紅包賭博罪之認定

根據(jù)我國《刑法》第303條第1款規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。我們可以從以下兩點進行分析：

1.以營利為目的。所謂以營利為目的，是指行為人“為了獲得數(shù)額較大的財物或者財產(chǎn)性利益，而不是因為娛樂”。是否以營利為目的，關(guān)鍵看數(shù)額的大小。具體到上述幾種微信紅包接力玩法中，微信群管理者或參與人員的搶紅包行為是否有 “為了獲取數(shù)額較大的金錢或者其他財物”的想法或目的，則是管理者、參與人員是否構(gòu)成“賭博罪”的關(guān)鍵所在。

2.聚眾賭博。2005年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2005年《解釋》）第1條規(guī)定，以營利為目的，組織3人以上賭博，“抽頭漁利數(shù)額累計達到5000元以上”、“賭資數(shù)額累計達到5萬元以上”或者“參賭人數(shù)累計達到20人以上”，具有上述情形之一的，都屬于“聚眾賭博”，涉嫌構(gòu)成“賭博罪”?？梢?，“兩高”的司法解釋主要是從參賭人數(shù)和數(shù)額上來綜合考慮。

在臺州微信搶紅包賭博案中，涉案人員300余名，涉案賭資累計1000余萬元。從賭資的數(shù)額來看，數(shù)額之大，明顯是以營利為目的。參賭的人數(shù)也符合刑法和司法解釋的規(guī)定。因此該案符合賭博罪的構(gòu)成，即以營利為目的，聚眾賭博。

根據(jù)微信的特點，一個微信群就可容納500人之多，按照司法解釋的規(guī)定，使得微信搶紅包行為很容易就可以被認定為“聚眾賭博”，從而導致犯罪的門檻較低。因此，相關(guān)的立法是否可以考慮針對微信搶紅包這一新型的賭博方式，在確定構(gòu)成聚眾賭博時適當增加人數(shù)的標準。

（二）微信搶紅包開設(shè)賭場罪之認定

《刑法》第303條第2款規(guī)定：開設(shè)賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。該條將開設(shè)賭場的行為與聚眾賭博、以賭博為業(yè)行為作出區(qū)分，構(gòu)成一個獨立的罪名，即開設(shè)賭場罪。

2005年《解釋》第2條規(guī)定，以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定發(fā)布的 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動，“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”、“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的”或“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”，具有上述情形之一的，就屬于“開設(shè)賭場罪”。

賭場是指行為人所控制，具有一定連續(xù)性和穩(wěn)定性，專門用于賭博活動，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的地方。賭場需要具有一定的空間來容納參與賭博的人員進行賭博行為，這個空間包括實體空間和虛擬空間，并且有相關(guān)人員對該空間中的賭博行為進行管理。另外賭場需要具有連續(xù)性，賭博行為需要持續(xù)一段時間，否則難以進行賭博行為。

2015年11月30日，上海市徐匯區(qū)人民法院開庭審理了首例“微信紅包賭博”案。該起微信搶紅包賭博案中，單某某、何某某等人創(chuàng)建了一個微信群，為了讓自己的微信紅包賭博群吸引更多的人，借著賣面膜的幌子，組織群里的人參與紅包賭博牟利。單某、何某等人因開設(shè)賭場罪被徐匯區(qū)法院判刑，參與該群搶紅包的其他一些人依據(jù)情節(jié)不同也受到不同程度的處理。微信搶紅包必須要建立微信群，因此，用于賭博的微信群是否可以定性為賭場，是認定微信搶紅包構(gòu)成開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵。微信群具有以下幾個特點：首先，微信群由群主創(chuàng)立，群主在創(chuàng)立群的過程中將其好友拉入微信群，微信群創(chuàng)立后，群主以及群的成員還可以再將新的成員拉入群中，一個微信群可容納近500人，因此，微信群可以供多人參與賭博。其次，微信群如同實體賭場一樣可以容納大量的人參與賭博，其也是一個空間，只不過微信群所構(gòu)成的是虛擬空間。再次，微信群具有持續(xù)性，只要群主不解散群，那么該微信群可以持續(xù)存在。最后，群主可以通過踢人的方式來維持微信群的運營。根據(jù)上述分析，行為人利用微信群進行賭博的情況下，微信群可以解釋為賭場。

綜上所述，若在行為人的控制或者支配下，創(chuàng)立以“搶紅包”方式供他人從事賭博活動的微信群，可以認定為開設(shè)賭場罪。符合2010年《意見》的“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動?！?/p>

（三）微信搶紅包賭博中各類成員行為之認定

1.微信搶紅包賭博的管理者

群主是微信群的創(chuàng)立者，是微信群的核心人物，維系著群的運行。比如，群主可以隨時隨地解散群，可以將不守群規(guī)的人員踢出群等。一般而言，群主是賭博群的管理者。有的情況下，群主可能只是建立群，而由群成員發(fā)起賭博，后者則成為微信搶紅包賭博的管理者。管理者會制定“搶紅包”的規(guī)制，組織大家進行賭博活動，并且想通過這種方式來謀取不正當?shù)睦妗τ谖⑿刨€博群的管理者，以營利為目的，利用移動通訊終端，組織賭博活動，可以按照開設(shè)賭場罪等相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

2.微信搶紅包賭博的代包者

文章開頭所述的浙江臺州微信搶紅包賭博案中，搶到最少的紅包的人不是直接在群里發(fā)紅包，而是將紅包通過微信轉(zhuǎn)賬或者其他方式轉(zhuǎn)給群主，由群主在群里代發(fā)紅包。但是在有的微信賭博群里，群主或者管理者不會親自發(fā)紅包，而是聘請某些人員替他發(fā)紅包，即代包者。在實體的賭場中也會聘請工作人員對賭場的賭博活動進行一些輔助性的工作，比如搖骰子、發(fā)牌等。他們只是為賭場提供一定的服務，由雇主發(fā)一定的工資。在微信搶紅包賭博中，代包者獲得工資的多少，與他們發(fā)放的微信紅包的數(shù)量有關(guān)。根據(jù)2005年《解釋》第4條規(guī)定，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。從上述規(guī)定可以看出，構(gòu)成賭博罪共犯的只有提供資金、計算機網(wǎng)絡、通訊、費用結(jié)算的幾種情形。該條文未提到為賭博犯罪提供輔助性工作是否構(gòu)成賭博犯罪的共犯，并且依據(jù)同類解釋規(guī)則，為賭博犯罪提供輔助性工作并不能與提供資金、計算機網(wǎng)絡、通訊、費用結(jié)算等行為相當。依照《刑法》第303條的規(guī)定，賭博犯罪的主體是不包括此類的雇傭“發(fā)包者”的，因此即使他們明知自己從事的是違法犯罪活動，也不應當以賭博罪來對其進行刑事處罰。從刑法對賭博罪的打擊范圍來看，也是針對組織者等人員的，并不能隨意將一些服務人員列入賭博罪的犯罪主體行列，隨意擴大打擊范圍，造成刑罰的濫用。

3.微信搶紅包賭博的普通參與者

依據(jù)我國刑法以及相關(guān)司法解釋有關(guān)賭博犯罪的規(guī)定，單純的參與賭博的行為不構(gòu)成犯罪。我國《治安管理處罰法》第70條規(guī)定，以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上3000元以下罰款。因此，微信搶紅包賭博的普通參與人員，即使是特別積極的參加者，也不構(gòu)成犯罪，但是可能會受到行政處罰。

四、其他相關(guān)問題

（一）罪與非罪的界限

2005年《解釋》第9條規(guī)定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。是否構(gòu)成賭博犯罪關(guān)鍵在于目的和數(shù)額。如果是親朋好友之間進行的帶有少量財物輸贏的微信搶紅包活動，不以營利為目的，而是為了打發(fā)時間、娛樂等，不構(gòu)成相關(guān)的賭博犯罪。即使在日常生活中，親朋好友間也會約定搶紅包的一些規(guī)則，比如，手氣最差者或者手氣最佳者發(fā)紅包，這在廣義上仍然屬于賭博行為。但與微信搶紅包賭博群不同的是，親朋好友間的這種紅包接力行為只是偶爾進行，一般都是在一些傳統(tǒng)的節(jié)日時，為了增添樂趣以及表達對親朋好友的祝福，并且涉及的金錢的數(shù)額小。因此，是否構(gòu)成賭博犯罪關(guān)鍵還是在于目的和數(shù)額。從目的上，主要看“微信紅包”組織者和參與者的心態(tài)，只是娛樂、打發(fā)或消磨時間，還是對每局輸贏金額和輸贏結(jié)果都抱有很大期望，并且主要目的是希望通過此方式博取較大數(shù)額的錢財回報。一般而言，無論是所謂的賭多還是賭少，人們都是抱著贏得財物的心態(tài)，每個人在參與的時候主觀上至少是希望自己不輸?shù)糌斘?。因此，行為人是具有營利的目的還是打發(fā)時間目的在實務中難以認定。但如文章開頭所述的浙江臺州案，涉案金額1000萬，數(shù)額之大，可以認定為是以營利為目的。

因此，如果行為人進行微信搶紅包的形式符合廣義上的賭博，但只是暫時的取樂，而沒有財物上的輸贏，亦即賭博的目的，并不是刑法所要處罰的賭博，不構(gòu)成相關(guān)的賭博犯罪。

（二）微信搶紅包使用作弊軟件行為的定性

1991年 《最高人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》（以下簡稱《答復》）指出：“對于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處?！?995年《最高人民法院關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。”

對于《答復》、《批復》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，實踐中存在不同的看法：一種觀點認為，《答復》、《批復》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，而不包括在賭博的過程中實施詐騙的行為。另一種觀點認為，《答復》、《批復》中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏的行為。如張明楷教授認為，如果行為人“設(shè)置圈套引誘他人‘賭博’，使用欺騙的方法獲取財物，勝負并不取決于偶然的，不符合賭博的特征，反而完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。如果該行為人的其他賭博行為已經(jīng)構(gòu)成賭博罪，則應將賭博罪與詐騙罪實行并罰?！保?］筆者贊同張明楷教授的觀點。在微信搶紅包賭博過程中，也存在使用欺騙手段的行為，有的參與人員為了贏得更多的財物，而購買一種搶紅包的特殊的作弊軟件，不同的作弊器價格不同，有幾十塊的，也有幾百塊的，不同的作弊軟件的功能也不同。常見的作弊功能包括：偽裝成他人秒搶紅包（顯示別人的頭像和名字）、可設(shè)置不搶最大和最小、加快搶紅包速度等。賭博群的參與人員會根據(jù)群規(guī)的不同作出不同的設(shè)置，從而避免自己發(fā)紅包。但是，使用這種作弊軟件，只是可能避免自己發(fā)紅包，而具體能搶到多少錢還是隨機的。那么這種使用作弊軟件的行為能否認定為賭博罪呢？有觀點認為，在賭博群中使用作弊器的行為，只是一種弄虛作假行為，不受刑法的規(guī)制，不構(gòu)成詐騙罪。因為在微信搶紅包賭博過程中使用作弊軟件，贏得金錢的機會就會大大的增加，但是并不必然獲利，畢竟它只是一個軟件，具有不穩(wěn)定性，這也使得它不可能保障最后結(jié)果一定是有利于使用者，輸贏的概率在很大程度上還是不確定的。筆者認為上述觀點對微信搶紅包作弊軟件的認識存在偏差，正如筆者前述所提到的，微信搶紅包作弊軟件的功能包括了設(shè)置不搶最大或者最小的紅包，假如微信賭博群中的規(guī)則是搶到最大或者最小者發(fā)紅包，那么使用該種作弊軟件的玩家在整個微信搶紅包賭博的過程中就不需要發(fā)紅包，即使除了最大或者最小包之外，具體能夠搶到多少紅包并不清楚，但至少能夠保證其不會輸錢。即使軟件可能會出現(xiàn)問題，但出現(xiàn)問題的概率并不大。因此，筆者認為，在微信搶紅包賭博過程中，使用作弊軟件，并獲取較大數(shù)額財物的行為，其勝負并不取決于偶然，不符合賭博犯罪的特點，反而符合詐騙罪的構(gòu)成。

綜上所述，行為人在微信搶紅包賭博的過程中使用作弊軟件，并且獲得了較大數(shù)額的財物可以按照詐騙罪論處，如果其行為還構(gòu)成其他賭博犯罪，則應該按照賭博犯罪與詐騙罪數(shù)罪并罰。

注釋：

［1］http://www.tzga.gov.cn/news/ArticleDetail.aspx?id=100002411631，訪問日期：2017年12月28日。

［2］http://www.xinhuanet.com/fortune/2016-12/30/c_1120217215.htm，訪問日期：2017年12月28日。

［3］Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co,［1982］2 Q.B.484,490-491,參見A.G蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第305頁。

［4］張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學》2005年第5期。