●袁小麗/文

電子商務(wù)的趨勢促使信用卡業(yè)務(wù)蓬勃發(fā)展，給消費者帶來了方便，也使銀行擴大了營業(yè)額，但隨之而來的是類型多樣的信用卡詐騙案件。本文關(guān)注的重點是惡意透支信用卡型信用卡詐騙,即持卡人以非法占有為目的，在限額內(nèi)持信用卡頻繁套現(xiàn)、持續(xù)時間長，造成大量透支的情況。在公訴實務(wù)中，因公檢法三家對定罪量刑的證明標準的認識有所分歧，導致該類型的案件辦理中存在退查次數(shù)多、辦案時間長、效率低下等問題，本文擬對實踐中辦理該類案件的難點予以梳理，以期對該類案件的辦理有所裨益。

一、非法占有目的的認定難以統(tǒng)一標準

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定了六種認定為非法占有為目的的情形，其他五種情形都比較容易判斷，但明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還這一情形的認定在實踐中具有不同的理解。

（一）關(guān)于明知沒有還款能力的理解

認定這種情形的非法占有目的關(guān)鍵在于對明知沒有還款能力的理解不同。溫州地區(qū)的具體認定依據(jù)也經(jīng)歷了變化。早在2011年溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀要（以下簡稱《會議紀要》）中就對具有非法占有主觀故意進行了說明，持卡人擁有房屋、車輛、機器設(shè)備等財產(chǎn)所有權(quán)而透支信用卡的，一般情況下不認定為具有非法占有目的，但是雖擁有上述物品等財產(chǎn)的所有權(quán)，在透支行為之前該財產(chǎn)因被查封、凍結(jié)、扣押等原因不能處理或者處理后仍不足以償還的，持卡人僅有債權(quán)，但該債權(quán)在公安機關(guān)立案前仍不能實現(xiàn)的，或者在透支時已處于資不抵債的，以卡養(yǎng)卡這三種情形認定為沒有還款能力，認定其主觀上具有非法占有的目的。之后，溫州市公檢法共同出臺文件，對該問題的規(guī)定和上述規(guī)定相同。該兩份文件主要認定，如果持卡人有房屋等不動產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)，且不屬于資不抵債，則持卡人有還款能力，原則上不認定為具有非法占有目的。2016年6月溫州市公檢法又聯(lián)合出臺文件，取消了《會議紀要》關(guān)于惡意透支類信用卡詐騙罪非法占有主觀故意認定的規(guī)定，并嚴格按照《解釋》規(guī)定認定以非法占有為目的。取消是因為將擁有房屋等不動產(chǎn)所有權(quán)和有還款能力相提并論，人為地縮小了信用卡詐騙罪的范圍。如持卡人有房屋，則有還款能力，但在溫州的具體實踐中，涉嫌信用卡詐騙罪的絕大部分為本地人，且均有自己房屋，這就產(chǎn)生了問題，僅有不動產(chǎn)但在沒有其他經(jīng)濟來源的情況下大量透支信用卡是否需要刑罰處罰。實際上，還款能力的認定雖然與不動產(chǎn)有一定關(guān)系，按照一般人透支信用卡的認識水平，不會輕易上升到將房子賣掉的地步，故最切合《解釋》的認定是與持卡人的工資收入或者經(jīng)營收入、其銀行卡存款等相對流動資金等掛鉤，結(jié)合犯罪嫌疑人供述、證人證言綜合認定其沒有還款能力。

（二）大量透支行為的認定

因《解釋》中專門規(guī)定了大肆揮霍這一認定非法占有目的的情形，故明知沒有償還能力，仍大量透支這一情形中的大量透支不包括高消費，買奢飾品等肆意揮霍行為，但《解釋》也沒有對大量透支行為進行限定，故可以理解為大量透支款項可以用來日常生活，也可以用來生產(chǎn)經(jīng)營等。

大量透支行為的認定要素是超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，但司法實踐中存在貸記卡持卡人在案發(fā)前每期只還最低還款額，案發(fā)前未還數(shù)額雖在透支額度內(nèi)但超過1萬元，發(fā)卡銀行經(jīng)過兩次催收后偵查機關(guān)移送審查起訴的情況。

最低還款額，是指發(fā)卡銀行規(guī)定的持卡人每月應(yīng)該償還透支款的最低金額，包括累計未還消費本金的一定比例，所有本金、利息、超過信用額度的欠款金額、消費本金，以及前月份最低還款額未還部分的總和。［1］最低還款額僅適用于貸記卡。如何認定最低還款額的性質(zhì)，需要從銀行業(yè)是否允許持卡人僅還每期賬單的最低還款額，是否規(guī)定持卡人最遲還款期限來考察。本文認為上述情況不應(yīng)入罪，理由如下：

一是從銀行業(yè)信用卡管理角度看，信用卡的部分持卡人本身享有最低還款待遇。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第20條的規(guī)定，貸記卡持卡人非現(xiàn)金交易享受最低還款額待遇的優(yōu)惠條件。即持卡人在到期日償還所使用全部銀行款項有困難的，可按照發(fā)卡行規(guī)定的最低還款額還款，比如有的銀行規(guī)定持卡人可享有每期最低還10%的款項的優(yōu)惠。如果貸記卡持卡人選擇最低還款額方式，則不再有免息還款的待遇，應(yīng)當支付未償還部分自銀行記賬日起，按規(guī)定利率計算透支利息。并且，此種優(yōu)惠條件僅限于貸記卡持有人非現(xiàn)金交易，其支取現(xiàn)金或者用準貸記卡透支均不能享有。［2］因此，對于貸記卡來說，持卡人只要每月還款達到最低還款額以上，就可以循環(huán)使用發(fā)卡銀行授予的信用額度，故不存在最遲還款期問題。但如果還款達不到最低還款額，發(fā)卡銀行會將其列為逾期賬戶，規(guī)定最后還款期，持卡人在這一最后還款期后通過兩次催收后仍不歸還的，才構(gòu)成超限期透支。

二是從信用卡的性質(zhì)來看，其性質(zhì)是一種短期、小額的信用工具。它是銀行對具有一定信用的顧客發(fā)行的一種賦予信用的證書，具有“先消費后付款”的特點和發(fā)放有限貸款的作用。［3］其中的信用貸款功能就是銀行允許持卡人在資金不足的情況下先消費，超過限期支付利息。貸記卡持卡人在資金不足的情況下只還最低還款額，與發(fā)卡銀行之間形成默認合同關(guān)系，持卡人有只還最低還款額的權(quán)利，但相應(yīng)的義務(wù)是支付相應(yīng)的滯納金和利息，而銀行則相反，故對金融秩序并未造成影響。并非在案發(fā)時未還款項超過1萬元就處罰，要知道即使未還款項超過1萬元，也有不超過信用額度的情形，且其中大部分是滯納金和利息，銀行要追回損失，可以通過民事訴訟途徑。

三是參考外國立法關(guān)于透支信用卡入罪的規(guī)定，目前，國際上對惡意透支涉嫌犯罪規(guī)定的國家不多，但基本上認為嚴重的惡意透支行為均應(yīng)適用刑罰處罰。德國刑法典采取的立法例是原則上告訴才受理，僅因特殊的公共利益認為應(yīng)主動干預(yù)的才可以干預(yù)。瑞士聯(lián)邦刑法典和澳門刑法典關(guān)于信用卡濫用行為的規(guī)定，認為入罪一般須具備以下條件：一是自己無支付能力或支付意愿，二是客觀上利用可能被接受之機會實施了透支行為給銀行造成損失。并無超過規(guī)定期限或限額之條件限制。瑞士法典中意指發(fā)卡行必須采取一定措施后才能構(gòu)成犯罪，與催收有些類似。［4］對比以上立法，可以發(fā)現(xiàn)對于惡意透支型信用卡詐騙的入罪，只有當其他法律調(diào)整不了才適用刑法，符合刑法的謙抑性原則。

綜上，對于貸記卡持卡人在案發(fā)前一直還最低還款額且案發(fā)時未還款項超過1萬元的情形，如不超過貸記卡規(guī)定的信用額度，即使經(jīng)過兩次有效催收，本文也認為不應(yīng)入罪，應(yīng)適用民法調(diào)整，建議退回公安機關(guān)或者撤案。如果貸記卡持卡人在案發(fā)前一直還最低還款額，未還部分超過信用額度，且達到入罪數(shù)額要求，經(jīng)過兩次有效催收后，結(jié)合持卡人最開始只還最低還款額的經(jīng)濟狀況，可以認定為構(gòu)成信用卡詐騙罪。

二、非法占有目的產(chǎn)生時間認定剖析

非法占有目的的認定，對于認定行為人涉嫌惡意透支信用卡詐騙的時間、金額計算具有重要作用。但關(guān)于非法占有目的產(chǎn)生時間認定，實踐中有兩種理解：一種觀點認為可以從發(fā)卡銀行催收后拒不返還推定持卡人具有非法占有目的。一種觀點認為非法占有的目的必須與超期限或超限額同時存在，如果不將因不可抗力、持卡人意志以外的原因?qū)е戮懿环颠€的情形排除在外，會有客觀歸罪的嫌疑。如果行為人是由于客觀原因無法歸還還是因不可抗力等原因確實無能力歸還的，則此時不能認定行為人在主觀上具有非法占有的目的，故不能認定為惡意透支。例如持卡人因長期出差或出國等原因，未能及時收到銀行的催收通知而造成的拖欠透支現(xiàn)象；還有是因為不可抗力因素。［5］

本文同意第二種觀點，根據(jù)行為與責任同時存在的原理，非法占有目的必須存在于透支時；透支時具有歸還的意思，透支后由于客觀原因不能歸還，不能認定為信用卡詐騙罪。非法占有目的必須與實施超過規(guī)定期限或限額的透支行為同時存在，具有同步性，即行為人開始實施惡意透支的行為即有非法占有目的。［6］反之，如果行為一開始并不具有非法占有的目的，而是在超限期或限額透支后才產(chǎn)生非法占有目的的，即使發(fā)卡銀行催收期滿3個月不還的，也只可能構(gòu)成民事上的侵權(quán)行為。如透支時沒有非法占有目的，銀行催收后拒不歸還的也不構(gòu)成信用卡詐騙罪，不能以透支后產(chǎn)生的非法占有目的定罪，只能用民事法律來評價。因此，透支后經(jīng)發(fā)卡銀行催收不歸還的行為，只是認定其主觀上具有非法占有目的的客觀表征之一，不能當做認定非法占有的唯一要素。此外，持卡人如果在透支后積極和銀行進行協(xié)商，也不能簡單地認為其沒有非法占有的目的，還是要結(jié)合持卡人透支時的經(jīng)濟狀況來考慮。

在司法實踐中，偵查機關(guān)提供的證據(jù)大部分僅有犯罪嫌疑人的供述，大多都供述自己是要還銀行錢的，又沒有其他證據(jù)予以證實其當時有非法占有的目的，只能從銀行交易明細中其透支當時的情況，如是否套現(xiàn)、是否申請分期付款等來推定。這種推定也不是僅從拒不還款推定其有非法占有的目的，而是通過銀行賬單、證人證言等證據(jù)推定持卡人在透支當時是否具有非法占有的故意。

三、惡意透支后銀行催收行為之科學界定

（一）催收的效力

催收即發(fā)卡銀行在發(fā)現(xiàn)持卡人超限額或者超期限透支后，對持卡人以信函、電話、短信等形式督促其盡快還款的行為。如何界定有效催收，在司法實踐和理論中，存在不同的認識。有觀點認為，只有持卡人切實收到了發(fā)卡銀行的還款催告后仍不歸還的，才構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。［7］還有觀點認為，催收只是一種行為，具體掌握時應(yīng)當既包括銀行找到持卡人向其催收，也包括銀行雖然實施了催告，但持卡人躲避不見。第三種觀點認為，只要持卡人透支后經(jīng)發(fā)卡銀行實施過催收行為，持卡人按照通常情形認識到發(fā)卡銀行實施過催收行為并拒不返還，即使持卡人沒有直接或間接收到發(fā)卡銀行的催收，也應(yīng)認定為“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”。

本文同意第三種觀點。按照一般人的認識水平，催收要達到效果，需要持卡人知道發(fā)卡銀行有對其進行催收。但因持卡人無法還款，有可能不接電話來逃避催收，故只要銀行運用有效的手段到達持卡人，且持卡人根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗和認識水平能收到催收的，即有效力。如發(fā)卡銀行通過發(fā)短信、電子郵件的方式催收，持卡人能收到催收內(nèi)容就視為催收已經(jīng)完成，具有效力。2011年溫州市公檢法刑事執(zhí)法工作聯(lián)席會議紀要中就也對發(fā)卡銀行的催收行為進行了說明，認為原則上只要銀行提供電話錄音、掛號信函回執(zhí)單等證據(jù)材料即可，除非確有證據(jù)證實持卡人沒有收到銀行電話或信函。因此，在實際認定中，不能僅憑催收記錄就認定催收成功，需要結(jié)合犯罪嫌疑人供述與辯解認定。如犯罪嫌疑人否認，銀行無法提供電話催收記錄的真實性及信函已寄送持卡人的證據(jù)，則無法認定為有效催收。銀行業(yè)對于催收的程序也應(yīng)加以規(guī)范，包括催收內(nèi)容的發(fā)出、傳達和確認，都應(yīng)有正式的書面記載或錄音錄像，以便更好地維護銀行權(quán)利。

（二）催收期滿3個月的計算

認定兩次催收期滿3個月的時間點，從而可以認定持卡人透支信用卡的時間范圍。兩次催收需均為有效催收，且催收期滿3個月，應(yīng)當以第二次有效催收開始計算。如發(fā)卡銀行和持卡人之間有協(xié)商寬限期的，則可以認為寬限期是發(fā)卡銀行對之前催收行為的撤銷。如果持卡人在寬限期內(nèi)仍沒有還款，則應(yīng)該在寬限期后再進行兩次催收，之后再計算透支期間。

四、惡意透支數(shù)額和自首之認定

（一）透支本金的認定

透支的本金計算一般按照總消費減去總還款來計算，且不包括所欠本金產(chǎn)生的單利。因為雖然《解釋》中規(guī)定惡意透支的金額不包括復利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用，沒有包括單利，但根據(jù)解釋的精神，透支的金額應(yīng)僅僅包括本金，不包括本金所產(chǎn)生的單利。

認定持卡人具有非法占有目的的時間點之前透支的本金是否應(yīng)該扣除，如果在該時間點之后有全額還款的情節(jié)，則不用扣除，如果在該時間點之后沒有全額還款，透支金額一直累計，則應(yīng)該將該時間點之前透支的本金扣除。認定透支本金的截止時間，是在立案后還是催收期滿3個月，按照理論的觀點，應(yīng)該是催收期滿3個月，之后還款也不予扣除。但《解釋》中規(guī)定，在公安機關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。故以有利于犯罪嫌疑人的原則出發(fā)，認定透支本金的截止時間為立案時。此外，如果持卡人透支多張卡，如有證據(jù)認定可以累計認定。

（二）自首的認定

在辦理案件過程中，需要注意的是，大多數(shù)犯罪嫌疑人對透支的銀行賬單沒有意見，但都辯解稱想還銀行欠款，自己的經(jīng)濟情況還好，只是有時資金不足，該種辯解是否影響自首的認定。本文認定不影響如實供述的認定，也不影響自首的認定。因為犯罪嫌疑人所說的經(jīng)濟狀況和刑法意義上的經(jīng)濟狀況的認定不統(tǒng)一。在審查證據(jù)過程中，只要犯罪嫌疑人供述透支時有經(jīng)濟困難情況，且賬單從其供述的時間點開始大額透支，再結(jié)合證人證言可以綜合認定其從供述的時間點就開始無償還能力。

司法實踐中存在這樣一種情形：犯罪嫌疑人在公安機關(guān)電話通知其涉嫌信用卡詐騙后投案，公安機關(guān)僅對其掌握的一張信用卡訊問，犯罪嫌疑人予以供認，但之后在審查起訴階段又承認其他透支的銀行卡，補充偵查過程中又查出來多張銀行卡，犯罪嫌疑人在補充偵查階段也予以供認，是否還認定為自首。根據(jù)刑法理論，這種行為為準自首，即被采取強制措施的犯罪嫌疑人，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。如果犯罪嫌疑人供述的是司法機關(guān)還未掌握的主要同種罪行，則全案認定為自首，故可以認定為自首。

實踐中還存在一種情形：公安機關(guān)對掌握的多張信用卡訊問，犯罪嫌疑人供認，但之后補充偵查過程中，被冒用信用卡的人報案，公安機關(guān)對該部分事實查證，犯罪嫌疑人又予以供認冒用他人信用卡的事實，是否認定為自首。這種情況下，犯罪嫌疑人是在被采取強制措施期間，供認公安機關(guān)已掌握的同種犯罪行為，也屬于自首，法院也予以認可。

注釋：

［1］李睿：《中國信用卡產(chǎn)業(yè)研究與犯罪規(guī)制》，上海交通大學出版社2013年版，第36頁。

［2］參見江必新：《金融犯罪前沿問題審判實務(wù)》中國法制出版社2014年版，第29頁。

［3］趙秉志、楊誠：《金融犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第79頁。

［4］宋曉峰：《金融犯罪的界限與認定處理》，中國方正出版社1998年版，第101頁。

［5］參見鄭飛：《金融詐騙罪研究》，立信會計出版社2014年版，第66頁。

［6］張明楷：《刑法學》，法律出版社 2011 年版，第87頁。

［7］柯葛壯：《論利用信用卡惡意透支犯罪》，載《政治與法律》1999年第1期。