文◎蔣滌非

*云南省人民檢察院經濟犯罪檢察處［650228］

賄賂犯罪是職務犯罪案件查辦中的重點和難點。隨著社會發(fā)展，賄賂犯罪在方式方法上也出現(xiàn)了一些新情況、新問題。對此，筆者選取了近期實踐中分歧意見較大的幾個案例進行討論，以期為理論研究和司法實踐提供參考。

一、消極怠政致行賄人行賄是否成立“索賄”

索賄是指國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要或勒索財物，如向對方明示（或暗示）要求賄賂，或向對方明示（或暗示）不送財物事不好辦，迫使對方不得已賄送財物。索賄具有“伸手要”的特點，是作為型犯罪。但隨著黨紀政紀不斷趨嚴，公職人員不擔當，拖延、拒絕履職的越來越多，［1］典型的“伸手要”索賄越來越少，出現(xiàn)了既不明示、也不暗示的“怠政索賄”非典型形態(tài)。

［案例一］某市政府與企業(yè)簽訂招商引資協(xié)議時，承諾會協(xié)助企業(yè)完成項目的行政審批手續(xù)。但當企業(yè)投入資金啟動項目后，由于該市多名官員因腐敗問題被查處，于是該市范圍內所有投資項目的審批手續(xù)全部停滯，致企業(yè)損失慘重。為盡快實施項目，減少損失，企業(yè)法人甲不得已向該市時任主要領導乙行賄。之后，項目審批順利完成。

乙是否構成索賄，有不同認識。一種觀點認為不構成索賄，原因在于乙的行為缺乏外在的主動性；另一種觀點則認為構成索賄。筆者同意第二種觀點。

第一，消極怠政后因賄賂刺激才開始履行行政職責同樣是一種職務出賣行為。賄賂犯罪侵害了國家機關工作人員職務行為的不可收賣性。典型意義上的索賄，是行為人將國家賦予個人的行政權力主動用于“權力尋租”，是主動出賣職務。而消極怠政的不作為索賄，雖然沒有主動尋租的外在動作，但其將權力行使的啟動程序設置為賄賂刺激，依靠賄賂才啟動行政權力，同樣是權力商品化的表現(xiàn)，只是這種方式是將權力置于“待價而沽”的境地，與典型的索賄相比，具有更大的迷惑性。

第二，職務行為以行政權力為依托，不僅止于簽字、蓋章，更重要的影響在于審批程序的開啟，經濟資源的轉移撥付，社會關系的調整，進而產生一定社會情勢的變化。官員消極怠政，會使社會情勢固化，導致企業(yè)生產銷售停頓，個人的生活學習受阻，這些不利后果都是客觀事實，能夠為行賄人乃至社會公眾直接感知。甲的企業(yè)受損就是適例。相反，典型索賄中涉及的“索要、勒索”等言語威脅尚處于不確定狀態(tài)，所形成的壓迫力量集中在被索賄對象的心理世界中，還未顯實，被索賄人是經過利害權衡后方決斷是否賄賂。“入罪舉輕以明重，出罪舉重以明輕”。既然言語造勢形成的“主觀心理壓力”都能夠成為認定索賄的標準，那么消極怠政不作為形成的客觀不利后果當然也能夠成為認定索賄的依據。

第三，消極怠政不作為與主動伸手的作為，兩者具有等價性。從行為結構上看，伸手作為型索賄，受賄人直接開口要，行賄人出于不得不的心理“給”；消極怠政不作為索賄，行賄人同樣是出于不得不的心理“給”。兩者唯一不同是受賄人是否開口，是否有明顯的外在明示、暗示。如果認為是否“開口要”才是認定“索賄”的唯一標準，那么至少帶來一個訴訟上的麻煩，在行受賄“一對一”的證據體系中，“開口要”需要哪些證據才能達到相互印證呢？相反，經驗法則告訴我們“此處無聲勝有聲”。通過不作為的方式創(chuàng)設出更大、更現(xiàn)實的不利環(huán)境，讓被索賄對象遭受到現(xiàn)實損失，這比言語威脅更加暴力，更容易讓人產生“不得不”的心理。

第四，有觀點認為，當下行政機關出現(xiàn)消極怠政是源于近年來反腐敗、整肅黨紀政紀的高壓態(tài)勢，因此不能苛責受賄人，更不能認定是索賄。筆者認為，一方面，反腐敗與行政官員依法履職之間并無因果關系?，F(xiàn)代化的政府治理要求權力行使合法規(guī)范，要求官員依法行政，而非依“黨紀政紀的整肅力度”行政。同時，反腐敗是當下中國實現(xiàn)現(xiàn)代化國家治理的必由路徑，借反腐敗的力度為索賄行為辯解，無非是把反腐敗當作犯罪的理由。另一方面，只有對這種消極怠政的不作為索賄加以嚴厲處理，也才能實現(xiàn)反腐敗與規(guī)范政府依法行政之間的良性互動。

二、自首認定中“司法機關”的理解

《刑法》第67條第2款規(guī)定“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。最高人民法院 《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）專門就司法機關是否掌握本人的其他罪行提出三個判斷標準，一是看罪行是否在一定范圍內被通緝，二是看罪行是否被錄入在逃人員數(shù)據庫，三是看司法機關是否已實際掌握該罪行。根據規(guī)定，實踐中對于罪行線索是否被司法機關掌握比較容易得出結論。但問題是，如果查辦案件的機關不掌握罪行線索，而是另一機關掌握，能否認定自首？

［案例二］某市A機關在查辦甲受賄案時發(fā)現(xiàn)行賄人乙同時還賄賂過丙，而且是丙介紹乙向甲行賄的。該事實得到甲、乙雙方的共同印證，并在起訴書中予以記載。A機關的上級機關及該市政法委對于該案件線索也知情。半年后，丙因行賄他人事發(fā)被與A機關同屬該市的B機關調查，在被調查過程中丙交代了B機關并不掌握的其收受乙的賄賂并居中介紹乙向甲行賄的事實。

該案中，丙是否構成受賄罪的自首存在爭議。一種觀點認為構成自首，原因在于B機關并不實際掌握該罪行線索，《刑法》第67條第2款規(guī)定的 “司法機關”只能被狹義的理解為“具體偵辦案件的機關”。另一種觀點則認為不構成自首，理由在于該地區(qū)司法機關已經實際掌握了該犯罪線索，并且在具有法律效力的文書中得到確認。筆者同意第二種觀點，理由有三：

第一，從現(xiàn)有立法和司法解釋方面來理解。首先，《刑法修正案（八）》在《刑法》第67條原有條文基礎上增加了第3款“坦白”，并且“自首與坦白”的刑罰處置基本相同（自首可適用從輕、減輕或免除處罰，坦白可適用從輕或減輕處罰），相差不大。這反映出，立法機關希望通過坦白條款的引入實現(xiàn)自首認定的嚴格化，對不能認定為自首的情形，通過坦白條款予以分流。因此，對于掌握案件線索的“司法機關”應該從廣義上來理解，以限縮自首成立的范圍，為坦白的適用提供空間。其次，《意見》所提的三個標準中，除第三個標準外，一個是看罪行是否被通緝，另一個是看罪行是否被錄入數(shù)據庫。這里，不論是“通緝”還是“在逃人員數(shù)據庫”都面向整個偵查系統(tǒng)，而非只面向某一特定偵查機關。罪行線索不論從何處、何地終端上傳到系統(tǒng)內，就視為整個偵查系統(tǒng)中的每一個偵查員已知悉該線索，這是法律擬制。因此在理解《意見》所規(guī)定的第三個標準“司法機關是否已實際掌握該罪行”時，也應承繼前兩個標準的相同邏輯，將“司法機關”理解為廣義上具有案件偵查職責的所有偵查機關，線索信息一旦輸入，就應視為所有偵查機關均已知悉。［2］最后，有不同意見提出，2009年發(fā)布的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，沒有自動投案，但犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的以自首論。認為該解釋將“司法機關”修改為“辦案機關”，已經將“司法機關”限縮為了“具體辦案機關”。筆者認為，該認識不妥。因為，在《“兩高”有關部門負責人就〈關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見〉答記者問》［3］（以下簡稱《“兩高”負責人答記者問》）中，有關負責人就明確說明這里的“辦案機關”包括紀檢、監(jiān)察、公安、檢察等法定職能部門。因此，該解釋不是限縮了“司法機關”的理解，而是擴大了“司法機關”的外延。

第二，從案件本身來理解。賄賂案件很多是串案、窩案，其間人物、利益關系復雜，因此在偵破案件過程中，除了會獲取到涉案人員的相關犯罪證據外，還會涉及其他眾多人物的罪行線索，這些線索會被查辦機關和上級機關知曉，但出于多方考量，很多線索“隱而不發(fā)”。此情況下，如果相關人員因其他犯罪被查辦而供述出這種“隱而不發(fā)”的線索內容，進而被認定為自首，是變相否定了之前的偵查成果。

第三，從司法機關的管理體制來理解。偵查工作具有集中收集分析情報、集中分配警力偵查的特殊性，因此司法辦案機關的管理體制具有“條線清晰”的特點。所謂“條線”，指上下級機關之間具有領導、業(yè)務指導關系。該特點決定了，案件線索信息向上級機關集中，案件偵辦則由上級機關統(tǒng)一指揮、分配給下級機關辦理，大量由上級機關和線索偵獲機關掌握的線索不會被其它平級、下級機關知悉。因此，在解釋“司法機關”時，應該考慮到偵查工作的規(guī)律和司法機關的工作體制，將“司法機關”作為一個辦案系統(tǒng)來理解。

三、可撤銷行政許可是否是“經濟損失”

2016年頒行的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定公職人員收受賄賂后又瀆職的，構成受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪。這里，造成“經濟損失”是公職人員瀆職行為是否構成犯罪的必備要件。一般而言，財物、財產性利益以及資金、款項的損失比較容易計算和認定。但隨著市場經濟體制的不斷深化發(fā)展，市場交易手段不斷翻新，一些行政許可也成為市場交易的對象，這些行政許可是否可以被認定為“經濟損失”，成為新問題。

［案例三］甲收受A企業(yè)的賄賂后，未按程序就將相應礦區(qū)的探礦權證頒發(fā)給A企業(yè)。該礦區(qū)的探礦權證屬于首次取得，繳納費用較少。之后，A企業(yè)未在礦區(qū)內進行任何投資建設，而是通過企業(yè)股權轉讓的形式將該探礦權證作價8000余萬出讓給B企業(yè)，實現(xiàn)礦權證的買賣與牟利。B企業(yè)未及開發(fā)就案發(fā)。經鑒定，該探礦權證市場價值7270余萬。

本案中，A企業(yè)獲取的探礦權證是否為甲濫用職權行為造成的損失，存在爭議。一種觀點認為，該探礦證屬違規(guī)頒發(fā)，市場價值7270余萬，意味著國家7270萬資產的流失，構成損失。另一種觀點則認為，探礦權證屬于行政許可，行政許可行為不能以市場價值來計算，而且不論是A企業(yè)還是B企業(yè)都未在礦區(qū)進行建設，國家沒有損失，只需要撤銷該行政許可就可恢復原始狀態(tài)，不能認定為損失。筆者同意后一種觀點，原因在于：

第一，甲受賄后的瀆職行為是否造成經濟損失，涉及行政法與刑法的理解與適用。根據《礦產資源法》《土地管理法》，國家禁止倒賣礦權證、土地使用權證牟利；倒賣資源權屬證書牟利，行政法規(guī)所規(guī)定的不利后果是行政處罰，如撤銷權證及罰款。與之不同，《礦產資源法》《土地管理法》對于非法勘探、非法采礦、非法倒賣土地、非法轉讓、占用土地等違法活動，其規(guī)定除行政處罰外，還有刑事處罰。《礦產資源法》《土地管理法》的立法思路表明，只有資源受到了實際損失，才考慮行為具有犯罪性。該立法思路也體現(xiàn)在《刑法》中。《刑法》對非法勘查、非法采礦、非法占用農用地造成嚴重后果的行為規(guī)定為犯罪，但對于倒賣礦權證、土地使用權證牟利的行為，沒有規(guī)定為犯罪。［4］這表明，在行政法與刑法的立法層面上，都只將實際侵害環(huán)境資源的行為視為犯罪，對于沒有實際侵害環(huán)境資源的行為，不視為犯罪，只是行政違法，不存在損失。同時，對于違法取得的行政許可，國家機關通過行政處罰的手段吊銷行政許可證，違法狀態(tài)逆向恢復，資源配置可重新開始。因此，從這一角度看，買賣行政許可不應視為“經濟損失”。

第二，市場行為與行政許可行為的本質區(qū)別在于，前者由供給關系決定，后者由國家行政管制決定，兩者具有完全不同的價格形成機制。市場上價值1000萬的行政許可并不等于申請行政許可人要向國家支付1000萬，也許只需要100萬。一如股票交易中的一級市場和二級市場，兩者存在天然“利差”。因此，在純粹以買賣行政許可為牟利手段的違法行為中，“利差”不應視為是“經濟損失”，而應被看作是行政許可的市場價值恢復。一、二手房價格倒掛時，“萬人空巷”搶房就是這個道理。不能因為市場價值與行政許可之間“利差”過大就認為存在“經濟損失”，這既是現(xiàn)有法律規(guī)定解釋的當然結論，也是市場經濟的必然現(xiàn)象。

四、結語

世上沒有兩個完全一模一樣的案件。因此，對案件事實進行精確歸納，對構成要件規(guī)定進行合理解釋，是刑事司法永恒的主題。對于刑事司法，文義解釋、目的解釋、歷史解釋、體系解釋、比較解釋是常用的方法；主觀主義與客觀主義是常用的解釋立場。但目前的問題是，解釋方法是否存在位階，解釋立場是否絕對排斥。這些問題相互纏繞，導致個案的分析處理中，判斷結論沖突極為常見。前述案例背后的對立觀點就是例證。理論突破可以等待，但司法判斷不能遲到。波斯納在《法官如何思考》中提出，司法是一門實用主義的科學，“強調司法要關心后果，以及因此而來的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判斷的傾向”。［5］對此，筆者深以為然。因為，司法不僅是過去事實的重述，更是對未來社會發(fā)展的前瞻和引領。波斯納書中的美國法官之所以偉大，原因就在于此。當下社會，技術創(chuàng)新、數(shù)據驅動是社會發(fā)展的主要動力，時間、空間都被賦予了新的意義。在急劇變化的社會中，以后果為導向的實用主義司法能夠及時回應社會需求，可以使司法者在那些利益沖突復雜的新型案件、特殊案例中，摒棄掉不必要的詞句、概念之爭，甚至不必局限于法條本來意圖的探究，而把精力聚焦到沖突價值的利害權衡上，通過司法決策為社會發(fā)展提供某種價值指示。這也許才是當下中國刑事司法實踐，跳出解釋方法、解釋立場問題之外的最優(yōu)選擇。本文在前述案例分析中也力圖實現(xiàn)這一目標。案例一將甲的怠政受賄認定為索賄，有利于反腐敗與政府行政效率提高的協(xié)同推進。案例二將“司法機關”做最廣義理解，有利于督促公職人員主動到案自首。案例三不將行政許可認定為“經濟損失”，有利于體現(xiàn)市場交易的自治性。

注釋：

［1］劉行：《行政不作為，司法當有為》，載《法制日報》2015年9月26日。

［2］不能否認，現(xiàn)實中肯定存在一些案件，罪行線索被其它機關掌握，但由于辦案機關與線索掌握機關之間信息溝通不暢，或分處不同地域，導致仍然認定自首的情況。

［3］《“兩高”有關部門負責人就〈關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見〉答記者問》，載 http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/21/20090320085928.htm（法律圖書館），訪問時間2018年6月13日。

［4］至少目前非法經營罪的司法解釋中并沒有明確規(guī)定倒賣資源權屬證書屬于非法經營行為。但如果將行政許可證書解釋為“國家公文”似乎可以認定為“買賣國家機關公文罪”，但這種解釋也面臨難題，即通過轉讓公司股份、變更股東的形式實現(xiàn)權證 “易主”，這種形式實質上來說是“買賣公司”，如何將“買賣公文”與“買賣公司”結合起來，好像可以通過形式與實質來分辨，但這種解釋似乎會面臨更多的詰難。

［5］［美］理查德.波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第217頁。