張 翔
中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
憲法首先是機(jī)構(gòu)法、組織法或者結(jié)構(gòu)法。這從西文“Constitution”一詞的本義就可以看出:憲法是關(guān)于國家組織結(jié)構(gòu)的法。國家機(jī)構(gòu)的法學(xué)原理也從來都是憲法學(xué)當(dāng)然的組成部分。“世界各國普遍采用的憲法學(xué)體系是憲法學(xué)原理、基本權(quán)利保障和國家機(jī)構(gòu)三部分?!?胡錦光、韓大元:《中國憲法》(第三版),法律出版社2017年版,第9頁。但就當(dāng)下中國的憲法學(xué)而言,學(xué)界一個普遍的共識是:與基本權(quán)利研究相比,中國憲法學(xué)關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的研究相對薄弱。2例如,秦前紅教授、馬嶺教授分別在中國憲法學(xué)研究會2017年年會(2017年8月26日,長春)和首屆中國憲法學(xué)青年論壇(2017年12月1日,武漢)上都表達(dá)了類似的看法。
這一狀況已經(jīng)不能適應(yīng)我國法治實(shí)踐發(fā)展的需要。我國全面深化改革的總目標(biāo)是“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度,推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。國家治理的現(xiàn)代化,包含著國家治理的法治化,要求運(yùn)用法治思維去分析和處理國家機(jī)構(gòu)的問題。我國當(dāng)前與國家機(jī)構(gòu)相關(guān)的眾多實(shí)踐,如司法體制改革、中央地方關(guān)系的法治化以及監(jiān)察體制改革等,都對從憲法文本開始的規(guī)范性研究有越來越高的需求。憲法學(xué)對于國家機(jī)構(gòu)的研究,必須回應(yīng)以法律規(guī)范來規(guī)制社會生活的法治命題。通過對以憲法為核心的國家組織法的規(guī)范解釋與理論體系化,中國憲法學(xué)要為相關(guān)領(lǐng)域的實(shí)踐問題的解決提出方案。
筆者不避淺陋,嘗試從學(xué)術(shù)史背景的回顧開始,探究“國家機(jī)構(gòu)研究薄弱”的判斷之由來,進(jìn)而探討中國國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)(釋義學(xué))的可能進(jìn)路和需要考量的因素。初步的思考,供學(xué)界先進(jìn)批評。
盡管“關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的研究薄弱”是憲法學(xué)界的共識,但“薄弱”并不體現(xiàn)在論文數(shù)量這一指標(biāo)上。2015年,中國憲法學(xué)研究會為紀(jì)念成立三十周年,編輯了《中國憲法學(xué)三十年(1985—2015)》3中國憲法學(xué)研究會編:《中國憲法學(xué)三十年(1985—2015)》,法律出版社2016年版。一書。在該書的引論部分,韓大元教授根據(jù)中國知網(wǎng)對憲法學(xué)論文進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。在所有106,829篇憲法學(xué)論文中,“國家機(jī)構(gòu)”主題下的論文有32,930篇,占比30.8%[此項(xiàng)統(tǒng)計(jì)的另一個主題“國家制度”(18,071篇,占比16.9%)下所包含的“基層群眾自治制度”“特別行政區(qū)制度”“民族區(qū)域自治制度”等內(nèi)容,其中也有很大比例是與“國家機(jī)構(gòu)”相關(guān)的論文]。而相比之下,被看作是過去若干年的“顯學(xué)”的“基本權(quán)利”主題下的論文有28,601篇,占比26.8%(另外,“憲法學(xué)基本理論”論文27,227篇,占比25.5%)。從論文的絕對數(shù)量上看,更“薄弱”的并非國家機(jī)構(gòu)的研究,反而是基本權(quán)利的研究。那么,憲法學(xué)界對“國家機(jī)構(gòu)研究相對薄弱”的印象從何而來?
這里需要做一點(diǎn)學(xué)術(shù)史的回顧。一個初步的結(jié)論是:中國憲法學(xué)經(jīng)歷了重要的范式和方法論轉(zhuǎn)向,而國家機(jī)構(gòu)的研究卻并未充分“預(yù)流”。4“預(yù)流”一詞出自陳寅恪:“一時代之學(xué)術(shù),必有其新材料與新問題。取用此材料,以研求問題,則為此時代學(xué)術(shù)之新潮流。治學(xué)之士,得預(yù)此潮流者,謂之預(yù)流。其未得預(yù)者,謂之不入流。此古今學(xué)術(shù)之通義。非彼閉門造車之徒,所能同喻者也。敦煌學(xué)者,今日世界學(xué)術(shù)之新潮流也?!标愐。骸蛾愒鼗徒儆噤浶颉?,載《金明館叢稿二編》(第3版),生活·讀書·新知三聯(lián)書店2015年版,第266頁。
在現(xiàn)行1982年憲法公布施行之初,對“政權(quán)組織”的研究實(shí)際上是中國憲法學(xué)的重心。在針對新憲法的初步解說性作品中,國家機(jī)構(gòu)都占據(jù)相對其他部分更多的篇幅。5參見人民日報出版社編:《〈中華人民共和國憲法〉講話》,人民日報出版社1983年版;吳杰、廉希圣、魏定仁編著:《中華人民共和國憲法釋義》,法律出版社1984年版。而更為深入的理論研究也更重視國家機(jī)構(gòu)的憲法原理,6例如,有著非常廣泛影響的著作,蔡定劍:《中國人民代表大會制度》,法律出版社1992年版。而非基本權(quán)利理論。這一時期,教材在憲法學(xué)研究中具有重要引領(lǐng)作用,我們可以從中做一點(diǎn)觀察。1983年由吳家麟教授主編的《憲法學(xué)》是當(dāng)時發(fā)行量最大的憲法學(xué)教材,這本教材的第四編“公民基本權(quán)利和義務(wù)”只占全書篇幅的12%,而第五編“國家機(jī)構(gòu)”占全書32%。此外,第二編“國家制度”部分中與國家機(jī)構(gòu)直接相關(guān)的“政權(quán)組織形式”“選舉制度”“國家結(jié)構(gòu)形式”等內(nèi)容占全書篇幅的19%。也就是說,與國家機(jī)構(gòu)直接相關(guān)的內(nèi)容占比達(dá)到51%,不可謂少。7吳家麟主編:《憲法學(xué)》,群眾出版社1983年版。在相當(dāng)長的時間里,“人民代表大會制度的新發(fā)展”8如王叔文、周延瑞:《人民代表大會制度的新發(fā)展》,載《法學(xué)研究》1982年第3期;何華輝、許崇德:《人民代表大會制度的新發(fā)展》,載《政治與法律叢刊》1982年第1期?!白h行合一”9如許崇德、何華輝:《三權(quán)分立與議行合一的比較研究》,載《法學(xué)評論》1987年第5期;吳家麟:《“議行”不宜“合一”》,載《中國法學(xué)》1992年第5期;童之偉:《“議行合一”說不宜繼續(xù)沿用》,載《法學(xué)研究》2000年第6期?!皣以住?0如許崇德:《國家元首》,人民出版社1982年版。等與國家機(jī)構(gòu)相關(guān)的議題,是憲法學(xué)研究的熱點(diǎn)。
但在20世紀(jì)八九十年代,憲法學(xué)界對于國家機(jī)構(gòu)問題的研究,還處在與政治學(xué)、組織學(xué)、行政學(xué)等學(xué)科共享話語系統(tǒng)的狀態(tài)中。舉例來說,在80年代,有兩本討論分權(quán)理論的非常有影響力的著作,一本是何華輝、許崇德兩位先生于1986年出版的《分權(quán)學(xué)說》,11何華輝、許崇德:《分權(quán)學(xué)說》,人民出版社1986年版。一本是朱光磊于1987年出版的《以權(quán)力制約權(quán)力》。12朱光磊:《以權(quán)力制約權(quán)力》,四川人民出版社1987年版。閱讀之后,我們會發(fā)現(xiàn),兩本著作在知識資源上都在引述亞里士多德、洛克、孟德斯鳩等人的學(xué)說,而具體內(nèi)容都在于梳理分權(quán)的思想源流和制度現(xiàn)實(shí),整體觀感和學(xué)術(shù)氣質(zhì)頗為類似。我們知道,許崇德與何華輝二位先生,被公認(rèn)為新中國憲法學(xué)的奠基人,而朱光磊則被歸入政治學(xué)者。筆者用兩本書的簡單對比來說明問題只是管窺蠡測,但學(xué)界大體上應(yīng)該同意這樣的判斷:中國憲法學(xué)在相當(dāng)長的時期,與政治學(xué)存在知識、方法和話語上的糾纏。例如,林來梵教授曾深刻批判“政治學(xué)和法理學(xué)等其他社會學(xué)科即使以‘粗放型’的憲法問題研究也就足以輕易地替代了憲法學(xué)的勞作”的狀況,認(rèn)為這是一個“憲法學(xué)之悲哀”的情勢。13林來梵:《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》,法律出版社2001年版,第3頁。
這似乎也是憲法學(xué)發(fā)展所必然經(jīng)歷的階段,很多國家的憲法學(xué)都經(jīng)歷過與政治學(xué)、歷史學(xué)以及其他學(xué)科分離前的混沌狀態(tài)。例如,法律史學(xué)者米歇爾·施托萊斯對德國三月革命前的憲法學(xué)做了這樣的描述:“這段時期典型的是,激烈的政治問題發(fā)展成了憲法問題,這不可避免地導(dǎo)致國家法討論的政治化。政治理性和法律理性之間的界限常常不明顯。”14[德]米歇爾·施托萊斯:《德國公法史(1800—1914)》,雷勇譯,法律出版社2007年版,第96頁??梢哉f,我國也存在過類似德國“一般國家學(xué)”的學(xué)術(shù)狀態(tài),表現(xiàn)為不區(qū)分“存在”(Sein)與“當(dāng)為”(Sollen),不區(qū)分經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范,不區(qū)分描述與批判,整全但混沌的“國家理論”或者“憲法理論”。15參見[德]齊佩利烏斯:《德國國家學(xué)》,趙宏譯,法律出版社2011年版,第1—2頁。
對此種學(xué)科定位不明確、“政治化”的狀況,中國憲法學(xué)界也有集體性的反思。韓大元教授指出:“在30年的發(fā)展中,學(xué)者普遍認(rèn)識到單純‘政治化’的憲法學(xué)與法治國家的建設(shè)目標(biāo)之間存在沖突,認(rèn)為這種過于‘政治化’的憲法學(xué)不利于憲法學(xué)自身的發(fā)展,也不利于法治國家的建設(shè)?!?6中國憲法學(xué)研究會編:《中國憲法學(xué)三十年(1985—2015)》,法律出版社2016年版,第6頁。此種“去政治化”反思的一個重要表現(xiàn)是憲法學(xué)界對于違憲審查制度研究的熱情。關(guān)于“違憲審查”,學(xué)者們還使用“憲法監(jiān)督”“合憲性審查”乃至“憲法司法化”等不同的概念,但其中蘊(yùn)含的邏輯是一樣的:只有將憲法當(dāng)作法,讓憲法像其他法一樣可以作為針對具體實(shí)踐問題做出規(guī)范性判斷的依據(jù),憲法才會最終具有法律屬性。
在憲法學(xué)界投入巨大熱情研究違憲審查制度的潮流中,2001年齊玉苓案的發(fā)生,最終刺激了中國憲法學(xué)在方法和研究范式上的轉(zhuǎn)向。齊玉苓案及之后發(fā)生的若干法治實(shí)踐中的具體爭議,向中國憲法學(xué)界提出了重大的挑戰(zhàn)。面對法治實(shí)踐中真實(shí)出現(xiàn)的案件,一直在努力走向“司法化”的憲法學(xué),必須能夠提供知識和方法論支持。具體而言,就是憲法學(xué)必須為依據(jù)憲法規(guī)范解決實(shí)踐爭議提供教義學(xué)方案。在“憲法解釋學(xué)”“規(guī)范憲法學(xué)”的主張下,中國憲法學(xué)開啟了法教義學(xué)的轉(zhuǎn)向。法教義學(xué)是“對于法律素材的科學(xué)體系化的預(yù)備”,17Uwe Volkmann, Ver?nderung der Grundrechtsdogmatik, JZ2005, S.261(262).或者“對給定的法律素材的體系性建(重)構(gòu)”。18Wolfram Cremer, Freiheitsgrundrechte: Funktionen und Strukturen, 2003, S.17f.法教義學(xué)提供對實(shí)定法的論證,給出法律問題的解決模式。19參見[德]魏德士:《法理學(xué)》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2005年版,第137頁。憲法學(xué)界開始努力完成法教義學(xué)的一般任務(wù):通過對實(shí)定法的解釋,將復(fù)雜的規(guī)范進(jìn)行類型化,建構(gòu)統(tǒng)一的知識體系和思考框架,并設(shè)定分析案件的典范論證步驟,法教義學(xué)為法規(guī)范的適用、為實(shí)踐問題的解決預(yù)先作出準(zhǔn)備。20Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.308f.
這一轉(zhuǎn)向仍然以老一輩憲法學(xué)家的奠基性研究為重要基礎(chǔ)。例如,肖蔚云先生的《我國現(xiàn)行憲法的誕生》21肖蔚云:《我國現(xiàn)行憲法的誕生》,北京大學(xué)出版社1986年版。和許崇德先生的《中華人民共和國憲法史》22許崇德:《中華人民共和國憲法史》,福建人民出版社2003年版。為這場法教義學(xué)轉(zhuǎn)向提供了重要的文本原旨和歷史解釋的資源。但在學(xué)術(shù)薪火的傳承中,中青兩代憲法學(xué)者確實(shí)表現(xiàn)出在方法論上的明顯轉(zhuǎn)變,其基本特征就是“去政治化”和對“規(guī)范性”的重視,強(qiáng)調(diào)憲法學(xué)作為法學(xué)的學(xué)術(shù)品格。這一過程,是自覺地走出混沌的“國家學(xué)”,走向規(guī)范性的“憲法學(xué)”的過程。23這里想順帶對近期由王旭教授引發(fā)的“國家學(xué)”的話題做一點(diǎn)批評。在筆者看來,預(yù)設(shè)一個獨(dú)立于法秩序的“國家”并整全性地觀察國家,是具有德國獨(dú)特歷史背景和文化背景的理論,并且在當(dāng)代學(xué)科分化的背景下已然走向消亡。憲法學(xué)就是當(dāng)代的國家法學(xué)。已經(jīng)不存在現(xiàn)在的學(xué)科體系下不能做出有效回答而需要國家學(xué)“再生”的議題。正如田偉博士所評議的,當(dāng)代德國殘存的一點(diǎn)“一般國家學(xué)”的價值僅僅“在于建立一個跨學(xué)科交流的平臺,作為一門輔助科學(xué),為政治學(xué)、政治哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的合作研究提供契機(jī)”。(張翔、田偉:《國家法學(xué)需要再生嗎?——對王旭教授“中國國家法學(xué)的死亡與再生”講座的評議》,載中國憲政網(wǎng):http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12473,2018年1月12日訪問。)整全性的國家學(xué)已經(jīng)不再必要。而且,國家學(xué)話語背后所揮之不去的國家主義魅影,可能導(dǎo)致構(gòu)成立憲主義反題的理論后果,必須極為謹(jǐn)慎地對待。參見[德]弗里德里希·邁內(nèi)克:《德國的浩劫》,何兆武譯,天津人民出版社2014年版,第63頁;[德]米歇爾·施托萊斯:《德意志公法史導(dǎo)論》,王韻茹、李君韜譯,元照出版有限公司2016年版,第110—111頁。
但是,中國憲法學(xué)的范式與方法論轉(zhuǎn)向的論題載體,主要是基本權(quán)利。通過在比較法上參考借鑒“基本權(quán)利的雙重性質(zhì)”“基本權(quán)利限制的三階層分析”等教義學(xué)框架,主要針對憲法中的基本權(quán)利條款,學(xué)界展開了以憲法文本為中心的、規(guī)范導(dǎo)向的研究。經(jīng)過十余年的發(fā)展,中國憲法教義學(xué)的基本權(quán)利部分,基礎(chǔ)性的概念抽象和體系搭建已初步完成,其理論的精細(xì)化和對實(shí)踐問題的解釋力都在不斷加強(qiáng)。與之形成鮮明對比的,是國家機(jī)構(gòu)研究的裹足不前。盡管國家機(jī)構(gòu)研究的論文絕對數(shù)量并不少,但其中以“規(guī)范分析—概念抽象—體系建構(gòu)—實(shí)踐運(yùn)用”為基本特點(diǎn)的教義學(xué)研究并未充分展開。在一些教材中,國家機(jī)構(gòu)部分的內(nèi)容甚至主要是簡單照抄、復(fù)述憲法和組織法的條文,缺乏主動運(yùn)用文義、體系、歷史、目的解釋方法對憲法國家機(jī)構(gòu)規(guī)范的解釋和進(jìn)一步體系化的自覺意識。一些較具學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的研究,又經(jīng)常借助政治學(xué)、社會學(xué)、組織學(xué)、行政學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至歷史學(xué)、財政學(xué)的范式,法學(xué)內(nèi)在視角的規(guī)范分析往往單薄乃至缺位。對人大監(jiān)督、央地關(guān)系、司法體制改革等實(shí)踐問題,憲法學(xué)所能提供的教義學(xué)預(yù)備也明顯不足。
中國憲法學(xué)逐步擺脫政治話語的糾纏,從“國家學(xué)”走向了“憲法學(xué)”,在法教義學(xué)的總體方向上確立了學(xué)科屬性。但中國憲法教義學(xué)的內(nèi)部發(fā)展是不平衡的,基本權(quán)利教義學(xué)的繁榮反襯出了國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)發(fā)展的遲滯。國家機(jī)構(gòu)研究未能在方法和范式上充分融入法教義學(xué)的洪流,并產(chǎn)出在質(zhì)量和數(shù)量上能夠回應(yīng)法學(xué)規(guī)范命題和實(shí)踐命題的成果,這才是學(xué)界形成“國家機(jī)構(gòu)研究相對薄弱”印象的根源。
國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)的起步遲緩,當(dāng)然與國家機(jī)構(gòu)規(guī)范和基本權(quán)利規(guī)范在“可教義學(xué)化”程度上的差異有關(guān)。我們知道,歐陸法學(xué)傳統(tǒng)中憲法學(xué)的教義化,24李忠夏:《憲法學(xué)的教義化——德國國家法學(xué)方法論的發(fā)展》,載《法學(xué)家》2009年第5期。與民法學(xué)的教義方法的引入直接相關(guān)。其基本內(nèi)容是,將源自民法學(xué)的“建構(gòu)的法學(xué)方法”運(yùn)用于公法研究,相應(yīng)地排除掉政治、哲學(xué)和歷史觀點(diǎn),通過對教義的基本概念更詳細(xì)具體的闡明,創(chuàng)立具有統(tǒng)一性的科學(xué)體系。25[德]米歇爾·施托萊斯:《德國公法史(1800—1914)》,雷勇譯,法律出版社2007年版,第439頁。民法教義學(xué)的重要方法乃是探尋私人關(guān)系中個人的請求權(quán)基礎(chǔ)并將之體系化,此種方法對于基本權(quán)利教義學(xué)的建構(gòu)具有直接的可參考性,例如,德國“二戰(zhàn)”后就在模仿民法請求權(quán)體系的基礎(chǔ)上,提出了基本權(quán)利作為“價值與請求權(quán)體系”的教義學(xué)方案,并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步形成了“基本權(quán)利的功能體系”這一教義學(xué)架構(gòu)。26參見張翔:《基本權(quán)利的體系思維》,載《清華法學(xué)》2012年第4期。此外,在建立了合憲性審查機(jī)制的國家,個人基于基本權(quán)利而提起的大量訴請,又會不斷為憲法解釋機(jī)關(guān)創(chuàng)造釋憲機(jī)會,相應(yīng)的基本權(quán)利教義學(xué)發(fā)展也就自然會繁榮。而國家機(jī)構(gòu)方面的爭議解決,經(jīng)常會訴諸政治過程,相對(基本權(quán)利規(guī)范)較少進(jìn)入合憲性審查程序。盡管政治過程中的爭議各方也會援引并解釋憲法來形成論證,但較之合憲性審查中更具司法性的解釋,其被解釋和體系化的強(qiáng)度、精細(xì)度都較弱。更為重要的是,相對于基本權(quán)利規(guī)范,國家機(jī)構(gòu)規(guī)范具有更強(qiáng)的意識形態(tài)性和政治現(xiàn)實(shí)關(guān)聯(lián)性,也增加了其教義學(xué)化的難度。
憲法具有很強(qiáng)的意識形態(tài)性,產(chǎn)生和存在于復(fù)雜的歷史和社會環(huán)境中,理解一國的憲法,當(dāng)然需要?dú)v史的、政治的和社會的視角。但是,憲法學(xué)的研究也一定“不要混淆對象的政治性與方法的政治性”,27[日]蘆部信喜:《制憲權(quán)》,王貴松譯,中國政法大學(xué)出版社2012年版,序言第1頁。避免因?yàn)檎涡远崆鷳椃ǖ囊?guī)范性。筆者曾主張區(qū)分作為法律系統(tǒng)“自我觀察”的“憲法學(xué)”和法律系統(tǒng)之外的、來自其他學(xué)科視角的“對憲法的研究”。28參見張翔:《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》,高等教育出版社2008年版,第6頁。在此意義上,規(guī)范導(dǎo)向的憲法教義學(xué)研究在相當(dāng)程度上是要“去意識形態(tài)”的。也就是說,即使憲法規(guī)范本身是意識形態(tài)的表達(dá),我們也應(yīng)該將其作為法律去分析建構(gòu)其規(guī)范內(nèi)涵,而非總是追問規(guī)范背后的特定政治訴求和價值判斷。這一點(diǎn)對于國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)的研究尤其重要。在傳統(tǒng)的政治話語下,國家被看作是階級統(tǒng)治的工具,國家機(jī)構(gòu)的問題被看作是階級國家的政權(quán)組織問題,相比更具普適性的人權(quán)規(guī)范,國家機(jī)構(gòu)規(guī)范具有強(qiáng)意識形態(tài)性。然而,如果憲法學(xué)研究總是停留在這個層次,就會導(dǎo)致對法規(guī)范做科學(xué)建構(gòu)的任務(wù)無法實(shí)現(xiàn)。
以國家機(jī)構(gòu)理論中具有根本性的權(quán)力的分立或混合問題為例。這一問題在憲法學(xué)上的討論長期是意識形態(tài)化的解讀。在近代的啟蒙運(yùn)動和資產(chǎn)階級革命中,分權(quán)學(xué)說是自由主義學(xué)說的組成部分,是“自由”這一價值目標(biāo)在政體問題上的自然推演。對于自由(特別是消極自由)價值的高揚(yáng),使西方政制思想的主流從歷史久遠(yuǎn)的“混合政制”一變而為“三權(quán)分立”,并形成了延續(xù)至今的統(tǒng)治地位。自由構(gòu)成了分權(quán)的正義準(zhǔn)則。“在若干世紀(jì)中,分權(quán)學(xué)說是主要的政體理論,主張是以分權(quán)與否來區(qū)分自由社會和非自由社會的制度結(jié)構(gòu)。”29M.J.C. Vile, Constitutionalism and the Separation of Powers (2nd ed.) (Indianapolis, Liberty Fund 1998), pp.9-10.而“議行合一”說走向另外一個極端:強(qiáng)調(diào)權(quán)力的“統(tǒng)一”,并且賦予其與三權(quán)分立對立的強(qiáng)烈意識形態(tài)色彩。“‘議行合一’原則是社會主義憲法原則。……改變國家權(quán)力的運(yùn)用形式,廢棄分權(quán)原則,施行議行合一的原則,就是馬克思主義關(guān)于打碎舊的國家機(jī)器原理的具體表現(xiàn)之一?!?0許崇德主編:《中國憲法》,中國人民大學(xué)出版社1996年版,第52頁。“三權(quán)分立和議行合一是資本主義國家和社會主義國家各自確立其國家機(jī)關(guān)組織與活動的指導(dǎo)原則。”“三權(quán)分立與議行合一分屬于兩個對立的思想體系。其理論基礎(chǔ)和立論目的迥然不同?!?1許崇德、何華輝:《三權(quán)分立與議行合一的比較研究》,載《法學(xué)評論》1987年第5期。在意識形態(tài)和組織方式上,將三權(quán)分立和議行合一根本性地對立,將權(quán)力的分合問題與“自由/非自由”或者“資本主義/社會主義”的評價相勾連,是簡單的政治化、意識形態(tài)化的思考方式。這本身并不是錯誤,但這種思考方式無法有效解釋分權(quán)制憲法下的權(quán)力混合問題,或者民主集中制下的實(shí)質(zhì)分權(quán)問題。
美國學(xué)者皮爾斯在對行政權(quán)的研究中指出:反對權(quán)力混合的三權(quán)分立學(xué)說經(jīng)常被用來支持下列論斷:“行政機(jī)關(guān)不能裁決重大的政治爭議,發(fā)布具有拘束力的行為規(guī)則,裁決涉及私人權(quán)利的糾紛,或者裁決私人個體之間的糾紛?!?2[美]理查德·J.皮爾斯:《行政法》(第一卷)(第五版),蘇苗罕譯,中國人民大學(xué)出版社2016年版,第39頁。然而,現(xiàn)實(shí)卻是“行政機(jī)關(guān)作出大多數(shù)重大的政策決定”“行政機(jī)關(guān)制定絕大多數(shù)的規(guī)則”“行政機(jī)關(guān)裁決絕大多數(shù)的糾紛”“各種職能經(jīng)?;旌显谝患倚姓C(jī)關(guān)”……33[美]理查德·J.皮爾斯:《行政法》(第一卷)(第五版),蘇苗罕譯,中國人民大學(xué)出版社2016年版,第42頁以下。對于類似這樣的實(shí)踐爭議,簡單的“分權(quán)能夠保衛(wèi)自由”的意識形態(tài)教條并無法給出任何有力的回答。同樣,運(yùn)用“權(quán)力要統(tǒng)一行使”這樣的教條,也無法說明我國現(xiàn)行憲法下實(shí)際存在的權(quán)力分工。
回應(yīng)的方案可以是經(jīng)驗(yàn)科學(xué)進(jìn)路的,也就是,對政治生活的事實(shí)、國家機(jī)構(gòu)設(shè)立、運(yùn)作和相互關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)進(jìn)行描述,達(dá)致對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的清晰認(rèn)識。這種政治科學(xué)或者政治社會學(xué)的研究,有助于我們理解國家機(jī)構(gòu)的真實(shí)狀態(tài),當(dāng)然是對國家機(jī)構(gòu)進(jìn)行科學(xué)研究的重要進(jìn)路。實(shí)際上,整全但混沌的國家學(xué)的分化方向之一,就是走向經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的政治學(xué)。也正因如此,魏瑪時代的國家法學(xué)巨擘赫爾曼·黑勒被看作德國“政治學(xué)之父”。34[德]赫爾曼·黑勒:《國家學(xué)的危機(jī) 社會主義與民族》,劉剛譯,中國法制出版社2010年版,譯者序,第13頁。但是,學(xué)科分化是因?yàn)榭茖W(xué)研究任務(wù)的分化,經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的進(jìn)路無法回應(yīng)法學(xué)的規(guī)范性命題:根據(jù)憲法以及其他組織法,國家的權(quán)力究竟應(yīng)該如何配置,國家機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何設(shè)立和運(yùn)作。這里的“應(yīng)該”,是法律規(guī)范性意義上的“應(yīng)該”,而不是正當(dāng)性或者現(xiàn)實(shí)合理性上的。林來梵教授曾指出,我國“法學(xué)的國家觀極為不足”,從法學(xué)上對于國家的認(rèn)識和把握嚴(yán)重匱乏。他認(rèn)為,再以“空洞的、具體內(nèi)容不明的政治話語”去解說我國的國家機(jī)構(gòu)是不行的,而一定要有“更具有規(guī)范性的陳述”,“這種陳述必須是法學(xué)性”的。35林來梵:《憲法學(xué)講義》(第二版),法律出版社2015年版,第176、234頁。也就是說,憲法學(xué)應(yīng)該在不同于意識形態(tài)性的政治性解讀和經(jīng)驗(yàn)描述性的社會科學(xué)解讀之外,發(fā)展教義學(xué)屬性的規(guī)范闡釋。
國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)的展開,需要對憲法中國家機(jī)構(gòu)規(guī)范的整體把握,也需要將憲法與其他國家組織法的規(guī)范進(jìn)行總體的循環(huán)詮釋。這是一個系統(tǒng)工程,需要一些初步的框架搭建工作。在筆者看來,將憲法中一些關(guān)鍵條款,置于整個國家機(jī)構(gòu)規(guī)范體系中進(jìn)行解釋和理論建構(gòu),是首先需要展開的工作。
例如,《憲法》第3條規(guī)定的“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則”。作為國家機(jī)構(gòu)的原則規(guī)范,必須能夠得到充分的闡釋,以規(guī)范性地說明憲法對國家的權(quán)力進(jìn)行了怎樣的分工,何種權(quán)力應(yīng)有何種機(jī)關(guān)承擔(dān),不同機(jī)關(guān)的組織方式和活動方式,各機(jī)關(guān)的相互關(guān)系,等等。然而,現(xiàn)有對于民主集中制原則的解釋,除了強(qiáng)調(diào)權(quán)力的民主性、權(quán)力行使的最終統(tǒng)一性這種政治性內(nèi)涵外,幾乎不具備任何規(guī)范性內(nèi)涵。但在筆者看來,這一原則并非不可做憲法解釋,也并非只能依據(jù)馬克思主義的經(jīng)典著作做政治解讀。彭真在關(guān)于1982年憲法草案的報告中,已經(jīng)說明:“根據(jù)這一原則(指民主集中制)和我國三十多年來政權(quán)建設(shè)經(jīng)驗(yàn),草案對國家機(jī)構(gòu)做了許多重要的新規(guī)定,主要有以下幾個方面?!?6彭真:《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》,載《人民代表大會制度重要文獻(xiàn)選編》(二),中國民主法制出版社、中央文獻(xiàn)出版社2015年版,第568—570頁。這一表述意味著,對民主集中制的理解不應(yīng)該是原教旨主義的,而是在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的,是新的。1982年憲法將全國人大部分職權(quán)交由全國人大常委會行使,擴(kuò)大全國人大常委會的職權(quán)、加強(qiáng)全國人大常委會的組織,在國務(wù)院實(shí)行并非民主集中制原初意義上的“總理負(fù)責(zé)制”,以及不再規(guī)定法院和檢察院向人大報告工作,等等,都蘊(yùn)含了對民主集中制原則做新的規(guī)范性建構(gòu)的可能。彭真闡述的國家機(jī)構(gòu)新規(guī)定“所遵循的方向和所體現(xiàn)的要求”有三個方面:“第一,使全體人民能夠更好地行使國家權(quán)力”“第二,使國家機(jī)關(guān)能夠更有效地領(lǐng)導(dǎo)和組織社會主義建設(shè)事業(yè)”“第三,使各個國家機(jī)關(guān)更好地分工合作、相互配合”,37彭真:《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》,載《人民代表大會制度重要文獻(xiàn)選編》(二),中國民主法制出版社、中央文獻(xiàn)出版社2015年版,第568—570頁。這些更是為民主集中制原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵提出了解釋上的新方向。王旭對這三點(diǎn)進(jìn)行了學(xué)理詮釋,認(rèn)為可以分別概括為“民主制約原理”“機(jī)構(gòu)效能原理”“機(jī)構(gòu)耦合原理”。38王旭:《國家監(jiān)察機(jī)構(gòu)設(shè)置的憲法學(xué)思考》,載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017年第5期。這就是對民主集中制原則內(nèi)容的新的教義學(xué)建構(gòu)。此外,針對《憲法》第3條第4款關(guān)于中央和地方國家機(jī)構(gòu)職權(quán)劃分“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”的規(guī)定,也需要在教義學(xué)上闡明“中央”“地方”“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”“主動性”“積極性”等關(guān)鍵概念的前提下進(jìn)行建構(gòu),以形成我國中央地方關(guān)系的憲法規(guī)范基礎(chǔ)。
又如,國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的兜底條款。我們知道,兜底條款往往是進(jìn)行教義學(xué)體系建構(gòu)的重要依據(jù),極具技術(shù)難度和理論魅力,國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)的展開應(yīng)當(dāng)重視對這些兜底性條款的解釋。例如,1982年《憲法》第62條第15項(xiàng)規(guī)定了全國人大的“兜底職權(quán)”,表述為“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”,這一表述不同于1954年憲法的“全國人民代表大會認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它行使的其他職權(quán)”。從“認(rèn)為應(yīng)當(dāng)”到“應(yīng)當(dāng)”,其中實(shí)際上蘊(yùn)含著1982年憲法對國家權(quán)力進(jìn)行“合理分工”的新思想,同時憲法還規(guī)定“最高行政機(jī)關(guān)”“最高人民法院”“最高人民檢察院”,如何理解這些“最高”,是理解我國人大制度下各機(jī)關(guān)關(guān)系的關(guān)鍵所在,也有待憲法教義學(xué)的充分展開。
國家機(jī)構(gòu)規(guī)范的解釋與教義學(xué)體系建構(gòu),在相當(dāng)程度上需要回到制憲史背景中尋求歷史解釋的資源。在筆者看來,從1982年憲法起草前后的歷史文獻(xiàn),包括中國共產(chǎn)黨的十一屆三中全會公報、鄧小平《黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》報告以及《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》等,都是重要的制憲史材料,從中可以了解當(dāng)時的人們,特別是重要的“憲法工程師們”對于憲法國家機(jī)構(gòu)部分的認(rèn)識。對于國家機(jī)構(gòu)規(guī)范的解釋,經(jīng)常需要進(jìn)行此種歷史的回溯,了解制憲當(dāng)時的觀念。例如,研究我國憲法的國家機(jī)構(gòu)規(guī)范不可回避黨政關(guān)系問題。這就必須回溯到1982年憲法起草當(dāng)時,理解何以“中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”只規(guī)定在序言中,并且主要是在歷史敘述中,而不進(jìn)入正文的規(guī)范陳述。39“彭真主張把黨的領(lǐng)導(dǎo)寫入‘序言’,而不在正文中做強(qiáng)制性規(guī)定,來源于他對‘黨的領(lǐng)導(dǎo)’原則的理解。他對工作人員說:黨對國家的領(lǐng)導(dǎo),不是組織上的,而是思想政治領(lǐng)導(dǎo),方針政策領(lǐng)導(dǎo)。黨的領(lǐng)導(dǎo)不能靠法律來強(qiáng)制,而是要靠自己的路線、方針、政策正確,靠自己的意見正確,自己的主張代表最大多數(shù)人的最大利益。”《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M:《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?,中央文獻(xiàn)出版社2012年版,第1451頁。此外,《憲法》第5條還規(guī)定:“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”,也是對我國政黨與國家關(guān)系的規(guī)范陳述。肖蔚云教授指出:“寫各政黨和各社會團(tuán)體必須守法,實(shí)際上主要是指執(zhí)政黨。執(zhí)政黨不以身作則遵守法律,法制就很難健全?!?0肖蔚云:《我國現(xiàn)行憲法的誕生》,北京大學(xué)出版社1986年版,第108頁。我們對于憲法文本下黨的領(lǐng)導(dǎo)與國家機(jī)構(gòu)的法律基礎(chǔ)的理解,需要此種歷史解釋的進(jìn)路。
還需要注意的是,國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)的展開不能局限于憲法第三章“國家機(jī)構(gòu)”部分,要注意其與總綱、基本權(quán)利乃至序言的關(guān)系。
我國憲法的總綱中,有若干重要的國家機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)性條款。比如《憲法》第2條規(guī)定一切權(quán)力屬于人民和人民行使國家權(quán)力的途徑。又如,《憲法》第27條規(guī)定:“一切國家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡的原則,實(shí)行工作責(zé)任制,實(shí)行工作人員的培訓(xùn)和考核制度,不斷提高工作質(zhì)量和工作效率,反對官僚主義。一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持,經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監(jiān)督,努力為人民服務(wù)?!边@是對國家機(jī)構(gòu)的編制、工作原則、人員、監(jiān)督等的全面規(guī)定,從中可以概括出若干國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)的原則。此外,總綱中,還有大量關(guān)于國家目標(biāo)的規(guī)定,主要表述“國家發(fā)展”各類事業(yè),這些規(guī)范構(gòu)成對國家機(jī)構(gòu)工作目標(biāo)的設(shè)定,需要與國家機(jī)構(gòu)規(guī)范做體系化的解釋。
另外,憲法中的基本權(quán)利條款,在特定意義上也是國家機(jī)構(gòu)條款。在國家權(quán)力的配置中應(yīng)當(dāng)考慮基本權(quán)利的因素,是現(xiàn)代立憲主義固有的觀念。即使是卡爾·施米特也會認(rèn)為,公民自由的觀念導(dǎo)出了“分配原則”和“組織原則”這兩個法治國的基本原則,前者是指個人自由的“先國家性”和原則上不受限制性,后者是指“國家權(quán)力由幾個機(jī)構(gòu)共同分享,并被納入一個受限定的權(quán)限系統(tǒng)中”,為了保障個人自由而原則上受限制,是國家機(jī)構(gòu)設(shè)置的基本前提。41Carl Schmitt, Verfassungslehre, 8.Aufl, 1993,S.126.基本權(quán)利對于憲法的國家機(jī)構(gòu)部分具有明確的限制功能。這不僅意味著,在國家機(jī)構(gòu)建立后,其職權(quán)行使不得不當(dāng)干預(yù)個人自由,還意味著,在國家機(jī)構(gòu)設(shè)立和國家權(quán)力配置時就應(yīng)考慮如何有助于實(shí)現(xiàn)自由。
在此意義上,基本權(quán)利是國家權(quán)力配置的消極規(guī)范(negative Kompetenznormen)。42Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.25f.也就是,設(shè)置國家機(jī)關(guān)、配置國家權(quán)力、解釋國家機(jī)構(gòu)規(guī)范,都必須將基本權(quán)利作為考量因素,避免國家機(jī)構(gòu)及其職權(quán)的設(shè)置,直接導(dǎo)致?lián)p害基本權(quán)利的后果。這里體現(xiàn)的是基本權(quán)利的“客觀價值秩序功能”。43Vgl. Pieroth/Schlink, a.a.O, S.25.參見張翔:《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》,載《法學(xué)研究》2005年第3期?!皞€人基本權(quán)利的空間同時也是國家權(quán)限的界限,該界限客觀存在,并不取決于個人是否確實(shí)行使了自由或提出了相關(guān)請求?!?4參見陳征:《國家從事經(jīng)濟(jì)活動的憲法界限——以私營企業(yè)家的基本權(quán)利為視角》,載《中國法學(xué)》2011年第1期。如果說,國家機(jī)構(gòu)規(guī)范直接規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職權(quán)和相互關(guān)系,是在積極形成國家機(jī)構(gòu),那么基本權(quán)利就是起到消極的邊界作用,也就是要求立法機(jī)關(guān)在制定組織法時,不能不當(dāng)設(shè)置機(jī)構(gòu)和職權(quán),導(dǎo)致該機(jī)關(guān)特別容易損害基本權(quán)利。憲法中的國家機(jī)構(gòu)規(guī)范對國家組織法的立法具有正向的形成功能,而基本權(quán)利規(guī)范具有反向的限制功能。在此意義上,基本權(quán)利規(guī)范就是消極性的國家機(jī)構(gòu)規(guī)范。
憲法中的基本權(quán)利規(guī)范,有的會直接規(guī)定與國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)有關(guān)的內(nèi)容,例如,我國《憲法》第37條第2款規(guī)定“任何公民,非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定,并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行,不受逮捕”,《憲法》第40條規(guī)定對通信的檢查只能“因國家安全或者追查刑事犯罪的需要”“由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序”進(jìn)行。這些基本權(quán)利規(guī)范中的表述,是對國家機(jī)關(guān)的權(quán)限及其行使程序的直接規(guī)定,在主體、程序等方面對國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力配置設(shè)定邊界,構(gòu)成對國家機(jī)關(guān)及其職權(quán)配置的限制性規(guī)范。此外,還有一些基本權(quán)利條款中并沒有關(guān)于國家機(jī)構(gòu)及其職權(quán)的直接規(guī)定,但在具體的組織建構(gòu)時,仍要考量基本權(quán)利因素,避免機(jī)構(gòu)設(shè)置造成危害基本權(quán)利的可能。例如,宗教管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須避免不當(dāng)干預(yù)宗教自由的可能,并落實(shí)《憲法》第36條第3款“國家保護(hù)正常的宗教活動”所課以國家的保護(hù)義務(wù);此外,職業(yè)自由之于勞動就業(yè)管理機(jī)構(gòu),通信自由之于郵政、電信、互聯(lián)網(wǎng)管理機(jī)構(gòu),藝術(shù)自由之于文化管理機(jī)構(gòu),訴訟權(quán)利之于司法機(jī)關(guān),都是國家權(quán)力配置的消極規(guī)范。
法學(xué)是規(guī)范科學(xué),同時也是實(shí)踐科學(xué)。通過對憲法文本的規(guī)范性描述,為實(shí)踐爭議問題提供解決建議,是憲法教義學(xué)的基本工作。45Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.308f.國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)必須面向?qū)嵺`。國家機(jī)構(gòu)研究的教義學(xué)化,在當(dāng)下也有其明顯的實(shí)踐空間。
首先,各國家機(jī)構(gòu)組織法的制定與修改。中共中央《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求“使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神”,國家機(jī)構(gòu)組織法的制定與修改也當(dāng)然要以憲法為依據(jù)。憲法學(xué)對于國家機(jī)構(gòu)規(guī)范的解釋,必須回應(yīng)國家機(jī)構(gòu)組織法制定與修改中的爭議問題。舉例來說,在《人民法院組織法》的修訂中,是否要對法院向人大報告工作的制度作出改革,是爭議點(diǎn)之一。而這一問題的解決,有賴于對1982年憲法刪除之前三部憲法中“報告工作”的規(guī)范變遷的解釋,并說明既有的法院組織法和人大議事規(guī)則中相關(guān)規(guī)范與憲法的不一致狀態(tài)。46參見張翔:《“應(yīng)有的獨(dú)立性”、報告工作與制度變革的憲法空間——關(guān)于〈人民法院組織法(修訂草案)〉第11 條的修改意見》,載《中國法律評論》2017年第6期。又如,當(dāng)下正在推進(jìn)的監(jiān)察體制改革,涉及在我國的國家機(jī)構(gòu)中增設(shè)專門的廉政分支(反腐分支),這是一個新的權(quán)力分工。47參見林彥:《從“一府兩院”制的四元結(jié)構(gòu)論國家監(jiān)察體制改革的合憲性路徑》,載《法學(xué)評論》2017年第3期。即使在未來可能啟動修憲的情況下,相關(guān)的憲法教義也要說明:在既有的人大制度“先在的法教義學(xué)結(jié)構(gòu)”48Vgl. Okko Behrends,Einfuerungsreferat: Das Buendnis zwischen Gesetz und Dogmatik und die Frage der dogmatischen Rangtufen, In:Gesetzgebung und Dogmatik,Okko Behrends, Wolfram Henckel (Hrsg.), 1988, S.9ff.下,新的權(quán)力分支的設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合怎樣的標(biāo)準(zhǔn),才能夠符合并推進(jìn)人民代表大會制度的發(fā)展。黨的十九大報告提出要“深化機(jī)構(gòu)和行政體制改革。統(tǒng)籌考慮各類機(jī)構(gòu)設(shè)置,科學(xué)配置黨政部門及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)權(quán)力、明確職責(zé)……完善國家機(jī)構(gòu)組織法”,在這一進(jìn)程中,國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)不能缺席。
此外,在當(dāng)前的司法體制改革、中央地方關(guān)系等眾多領(lǐng)域,國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)都是必要的學(xué)術(shù)準(zhǔn)備。例如,針對中央地方的事權(quán)劃分這一改革的重大問題,王建學(xué)提出了基于《憲法》第107條“縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限,管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作,發(fā)布決定和命令,任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政工作人員”的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在王建學(xué)看來,其中這個非常突兀的“和”字其實(shí)是該款前半部分“地方政府自主事權(quán)”和后半部分“中央委托事權(quán)”的區(qū)分界限。49王建學(xué):《論地方政府事權(quán)的法理基礎(chǔ)與憲法結(jié)構(gòu)》,載《中國法學(xué)》2017年第4期。這種解釋是否成立,可以討論,但其基本方向就是在落實(shí)憲法教義學(xué)的實(shí)踐功能。
“國家機(jī)構(gòu)研究相對薄弱”的判斷,同時也是中國憲法學(xué)界關(guān)于開拓國家機(jī)構(gòu)教義學(xué)研究的宣言。實(shí)際上,在教義學(xué)范式下對憲法國家機(jī)構(gòu)條款進(jìn)行規(guī)范釋義和體系建構(gòu)的成果正在不斷出現(xiàn)。這一學(xué)術(shù)愿景,既是在完善中國憲法學(xué)的知識體系,也是在回應(yīng)“國家治理現(xiàn)代化”的改革目標(biāo)和“依憲治國”的時代主題。