謝　暉

(甘肅政法學(xué)院法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

社會(huì)契約理論是近、現(xiàn)代社會(huì)最流行、最有說服力，也最被廣泛認(rèn)可和運(yùn)用的政治-社會(huì)理論之一。但人們一般在談?wù)撨@一理論時(shí)，著眼點(diǎn)基于近代以來的以民主和憲制為標(biāo)志的政治理想模式。在我看來，這種理想模式的社會(huì)契約只是一種強(qiáng)契約模式。與之相應(yīng)，人類既往的政治組織架構(gòu)，雖然不具有此種強(qiáng)契約模式的特征，但即便是一種強(qiáng)制命令，只要社會(huì)主體普遍地接受了該種命令，并依據(jù)之而交往行為，組織社會(huì)秩序，那么它仍然是一種社會(huì)契約，不過這是一種弱社會(huì)契約(下文簡稱“弱契約”)。同強(qiáng)社會(huì)契約一樣，弱社會(huì)契約的一般規(guī)范表達(dá)就是弱契約的法律。弱契約的法律被人們接受的前提是這種契約能夠最低限度地滿足人們的利益需要。這種利害權(quán)衡的可接受表達(dá)在法律上，則十足地說明法律制度的修辭本性——只要它的前提是人們的利益需要。

一、弱契約的兩種類型：“壓制型弱契約”和“福利型弱契約”

在本文中，弱契約這個(gè)概念，在外延上可以一分為二：其一是和壓制型法對接的命令-服從狀態(tài)，即接受者面對一種壓制性命令，經(jīng)過利弊權(quán)衡而接受該命令，從而形成壓制/接受的弱契約，簡稱壓制型弱契約。其二是和福利資本主義以及社會(huì)本位對接的命令-服從狀態(tài)。在此，因契約自由受到了福利主義和社會(huì)壓力的外在制約，主體的意思自治也受到法定的約束和限制。自由競爭市場下那種意思完全自治、行為完全自由的契約形式被明顯弱化，從而出現(xiàn)另一種弱契約即福利型弱契約或者“關(guān)系性契約”。前一種弱契約比較好理解：這是個(gè)和“壓制型法”緊密相關(guān)的概念。如果說前資本主義時(shí)代的法律主要是壓制型法的話，那么，完全可以說其在實(shí)質(zhì)上就是在壓制狀態(tài)下人們的一種利益自我權(quán)衡和選擇。因?yàn)樗侨藗兊睦孀晕覚?quán)衡和選擇，因之，也就獲得了契約的屬性。相對而言，難以理解的是后者，即“福利型弱契約”。由此開發(fā)的問題是：什么是“福利型弱契約”？為何這種契約和“壓制型契約”一樣，也被稱之為弱契約？

我們知道，任何契約都應(yīng)當(dāng)建立在當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)之上。在現(xiàn)代民法上，意思自治、私權(quán)神圣以及契約自由構(gòu)成其三大基本原則。盡管隨著自由主義經(jīng)濟(jì)模式的衰退和社會(huì)公共利益的出現(xiàn)，致令這種完全建立在意思自治基礎(chǔ)上的自由契約日漸衰退，甚至出現(xiàn)了“契約的死亡”的情形，并且與此相關(guān)，人們反而在不斷地追求超越契約的更公正的法律——因?yàn)榧扔械钠跫s理論，特別是意思自治的自由契約理論，對人做了一種勻質(zhì)化的理解：它取材于經(jīng)濟(jì)學(xué)和利己主義的道德原理，即以利己的經(jīng)濟(jì)人或理性人來看待法律上的人：

“把資本用來支持產(chǎn)業(yè)的人，既以謀取利潤為唯一目的，他自然總會(huì)努力地使他用其資本所支持的產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)物能具有最大價(jià)值，換言之，能交換最大數(shù)量的貨幣或其他貨物”；

“……他受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本意想要達(dá)到的目的。也并非因?yàn)槭路浅鲇诒疽猓蛯ι鐣?huì)有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會(huì)的利益”；

“關(guān)于可以把資本用于什么種類的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)上面，其生產(chǎn)物能有最大價(jià)值這一問題，每一個(gè)人處在他當(dāng)?shù)氐牡匚?，顯然能判斷得比政治家和立法家好得多。如果政治家企圖指導(dǎo)私人應(yīng)如何運(yùn)用他們的資本，那不僅是自尋煩惱地去注意最不需注意的問題，而且是僭取一種不能放心地委托給任何個(gè)人、也不能放心地委之于任何委員會(huì)或參議院的權(quán)力。把這種權(quán)力交給一個(gè)大言不慚地、荒唐地自認(rèn)為有資格行使的人，是再危險(xiǎn)也沒有了?！盵1]P27、27-28

這就是所謂著名的“理性人假說”的基本描述和最早描述。這三段話分別表明：第一，人是逐利的動(dòng)物，是經(jīng)濟(jì)人，自然就會(huì)設(shè)法盤算其利益所在；第二，人的逐利行為是受“看不見的手”所支配的，因此，經(jīng)濟(jì)的規(guī)律不能抗拒；第三，每個(gè)人自己會(huì)判斷其利害得失和投資取向，任何公權(quán)力不能對之越俎代庖，否則，既不利于保障人們的利益獲取，也不利于政府和權(quán)力自身職能的發(fā)揮、形象的維護(hù)。顯然，這種理性人假設(shè)，是對人的智慧勻質(zhì)化處理的假設(shè)。這一假設(shè)自然利于那些智慧、特別是經(jīng)濟(jì)智慧先天就高于一般人智慧的人。因此，這樣的立法雖然有利于自由競爭，但并不利于對那些智慧、特別是經(jīng)濟(jì)智慧較低的人之權(quán)利的公平保護(hù)。因此，在法律的應(yīng)對策略上，必然既是自由主義的，也是個(gè)人主義的，還是精英主義的。這種看似有理的主張，事實(shí)上卻瞻前顧后、顧此失彼，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人本身是不平等的，國民無論在經(jīng)濟(jì)智慧，還是在其他智慧上，勻質(zhì)的情形不曾存在、也不可能存在。所以，對人們的智慧、逐利傾向以及理性能力勻質(zhì)化處理的制度修辭，雖然推出了一種以意思自治為基礎(chǔ)的自由契約理想，但一考慮到現(xiàn)實(shí)世界人們的意思自治能力完全不同，這一理想就蒙上了陰影。畢竟現(xiàn)實(shí)的法律，既要考慮一般情形，也得考慮例外。這樣一來，我們就既能同情地理解壓制型法時(shí)代的區(qū)別對待，也能進(jìn)一步同情地理解當(dāng)代法律從“強(qiáng)者中心主義”向“弱者中心主義”轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實(shí)必要性。

事實(shí)上，現(xiàn)代法的發(fā)展，明顯地越來越把權(quán)利保護(hù)的目光投向“弱”和“愚”的人：

“……在現(xiàn)代法中被特別對待的‘具體的人’的特長與近代法中的‘人格’相較而言，如前所述，是‘弱’的人，特別是貧窮的人。毋庸諱言，此處強(qiáng)者是作為抑制的對象來對待的，其目的是為了保護(hù)弱者，故而可以說，法律的中心轉(zhuǎn)移到弱者。即那些在大企業(yè)面前是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)力量弱小、僅靠個(gè)人的能力最終不能與之對抗而達(dá)到自己愿望的人……”；

“……在現(xiàn)代法前提之下……以……‘愚人’的命題為前提的規(guī)定，可以說這與近代法典編纂時(shí)期處于民法典背后的人像之有力英俊的狀態(tài)相對比，顯現(xiàn)出令人驚訝的鮮明對照。實(shí)際上，正如拉德勃魯赫與牧野英一博士所言，近代法意義上的人像是‘虛構(gòu)’的、‘?dāng)M制’的。人不一定能夠正確地認(rèn)識自己利益，即使認(rèn)識到了，也不一定去追求，這是因?yàn)槿瞬⒉恢皇潜焕嫠?qū)動(dòng)的”。[2]P368、369-370

如果說，在民事契約領(lǐng)域出現(xiàn)了這種“弱者中心主義”的保護(hù)思路的話，那么，它在社會(huì)-政治契約中的折射，則是“權(quán)利中心主義”，即在權(quán)利和權(quán)力兩者的關(guān)系中，從昔日的“權(quán)力中心主義”轉(zhuǎn)向如今的“權(quán)利中心主義”，權(quán)利優(yōu)于權(quán)力，權(quán)力為權(quán)利而設(shè)，權(quán)利是目的，權(quán)力是手段。嚴(yán)格說來，這種“權(quán)利中心主義”的保護(hù)思路在自治型法中已經(jīng)呈現(xiàn)，并且表達(dá)的比回應(yīng)型法時(shí)代更為徹底。但是，既有的“權(quán)利中心主義”過分執(zhí)著于人的平等，并且把理念的、勻質(zhì)的平等視為現(xiàn)實(shí)生活中的平等，從而忽視了現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際的不平等(或者至少忽視了人的“非勻質(zhì)平等”)——如能力不平等、智慧不平等、生活條件不平等、出身不平等以及受其所決定的機(jī)會(huì)不平等，等等。

其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)世界，平等是相對的，不平等是絕對的。那么，法律的價(jià)值天平究竟應(yīng)導(dǎo)向?qū)ο鄬π缘年P(guān)注還是對絕對性的關(guān)注？如前所述，個(gè)體本位的自由資本主義及其法律——自治型法把相對性當(dāng)作絕對原則來保護(hù)，強(qiáng)調(diào)意思自治和契約自由，結(jié)果導(dǎo)致社會(huì)的苦樂不均。而社會(huì)本位的公共(不僅是國家)干預(yù)主義及其法律——回應(yīng)型法，則轉(zhuǎn)換了視角，強(qiáng)調(diào)社會(huì)福利和弱者優(yōu)先——而這里的弱者概念，卻是一個(gè)對所有人都可能開放的概念，特別是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中。因此，它并沒有拋棄“權(quán)利中心主義”的理念，也沒有復(fù)興“權(quán)力中心主義”的歷史，而只是把權(quán)利的均質(zhì)性保護(hù)微調(diào)為權(quán)利的非勻質(zhì)保護(hù)，即通過盤活市場、刺激投資、調(diào)節(jié)稅負(fù)和增進(jìn)福利等措施，銳化能力/智慧的不平等，而柔化財(cái)產(chǎn)分配的不平等。

但無論如何，對于有能力、有財(cái)產(chǎn)、有地位的人而言，權(quán)力的制約因素更多，意思自治和自由契約的景象明顯褪色，權(quán)力干預(yù)、公共介入的景象明顯增色。因此，才出現(xiàn)前述吉莫爾所謂的“契約的死亡”之說。但是，我們知道，它并不是契約的死亡，且只要人類需要交往合作，需要相互妥協(xié)，需要權(quán)力保障，那么無論民事契約，還是社會(huì)契約，不可能死亡。死亡的只是人們對意思絕對自治、契約絕對自由的迷戀和想象。

在這個(gè)意義上，所謂福利性弱契約，本質(zhì)上并不弱，不但不弱，而且國家、社會(huì)強(qiáng)者和社會(huì)弱者三者之間形成了更為復(fù)雜的契約合作關(guān)系——在國家救濟(jì)的名義下，強(qiáng)者負(fù)擔(dān)更多稅收，弱者收獲更多福利，其合理性究竟是什么？為什么強(qiáng)者愿意通過高稅負(fù)救濟(jì)弱者？強(qiáng)者在付出了高稅負(fù)之后能從國家那里獲得何種保護(hù)和保障，或者從國家那里獲得了什么樣的權(quán)利？為什么弱者理所當(dāng)然地從國家那里獲得救濟(jì)，其獲得救濟(jì)后對國家有何義務(wù)，對強(qiáng)者又有何義務(wù)？這一切，都是福利性契約所面對的新問題。唐納森(Donaldson)和鄧菲(Dunfee)曾提出了“綜合性的社會(huì)契約”理論，“這一理論設(shè)計(jì)的初衷是矯正社會(huì)契約概念的衰弱性，但并無損于社會(huì)契約論的優(yōu)點(diǎn)”，他們認(rèn)為，“所有具有理性的人們都已經(jīng)注意到他們有限理性的本質(zhì)，因此會(huì)同意一個(gè)假設(shè)的社會(huì)契約。這一契約包括宏觀社會(huì)契約，即契約通過保留對個(gè)性經(jīng)濟(jì)社區(qū)極為重要的道德自由空間，在這一空間中它們通過實(shí)際的微觀社會(huì)契約生成了自己的經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范。”[3]P101-110由此進(jìn)一步開放的問題是，對弱者(少數(shù)人)權(quán)利要不要專門保護(hù)。對此，自由主義者和社會(huì)群主義者①有截然不同的主張：

“堅(jiān)持個(gè)人自律的自由主義者反對少數(shù)群體權(quán)利，認(rèn)為對個(gè)人的強(qiáng)調(diào)是適當(dāng)?shù)?，而少?shù)群體權(quán)利偏離這一點(diǎn)則是不必要和危險(xiǎn)的。相反，社群主義者則把少數(shù)群體權(quán)利看作是保護(hù)集體免受個(gè)人自律的腐蝕作用的侵害，是對集體價(jià)值的確認(rèn)?！雹?/p>

可見，當(dāng)法律最終取向于通過增加稅收、減損強(qiáng)者權(quán)利，傾向于對不平等的絕對性予以特別關(guān)注，以盡量救濟(jì)相對平等資源的稀缺，進(jìn)而賦予弱者(少數(shù))群體以更多的福利，給予“加強(qiáng)型”保護(hù)時(shí)，毫無疑問，對于強(qiáng)者而言，降低了契約的自由度；對于弱者而言，照例降低了契約的自由度③。但盡管如此，人們都接受了這樣的法律，從而使法律仍然秉有契約的屬性。盡管和自由資本主義時(shí)代的契約(法律)相比，它是一種弱契約。

二、弱契約的法律、制度要素與法律制度的“命令/接受轉(zhuǎn)型”

弱契約既然是弱的，為什么還能獲得人們的接受？這首先取決于在法律的規(guī)范性和強(qiáng)制性面前，人們的利益權(quán)衡，即如果人們在實(shí)踐中不按照法律的規(guī)定所作所為，就必然意味著利益的損失，反之，人們按照法律的要求所作所為，就必然意味著利益的所得(或者即使沒有所得，也不會(huì)減損利益，而使利益保值)。這對弱契約的法律而言也是如此。法律的這一層的可接受緣由，人們并不陌生，且我在前文中已略作交代，此不贅述。惟須說明的是：一般情形下，弱契約的法律，其在接受上的基本特征是“命令(或壓制)-接受型”的，因此，它所貫徹的理應(yīng)是是“命令中心主義”。但是，如今這種情形卻發(fā)生了轉(zhuǎn)型。這就是下文我將要闡明的“接受中心主義”(即接受壓力/命令接受)——不同類型之弱契約的法律之間，存在一個(gè)“中心轉(zhuǎn)型”，即“命令/接受轉(zhuǎn)型”問題。

為闡述這一問題，需要把法律代入到制度和制度結(jié)構(gòu)的概念中。可以認(rèn)為，所有法律(包括弱契約的法律)都是制度的要素。一種制度，總是一個(gè)諸要素的結(jié)構(gòu)體系。作為制度的結(jié)構(gòu)體系，其結(jié)構(gòu)內(nèi)部是如何融貫的？進(jìn)而如何獲得社會(huì)的可接受性的？這既涉及法律可接受的制度內(nèi)部緣由，也涉及法律可接受的技術(shù)問題。我們不妨先從制度結(jié)構(gòu)的要素談起。

任何制度都是一套結(jié)構(gòu)體系。通常人們簡略地把制度等同于規(guī)范，似乎只要有了規(guī)范，就有了制度。誠然，規(guī)范屬于制度，但“屬于制度”和“是制度”是兩個(gè)完全不同的命題與判斷。可以認(rèn)為，規(guī)范是制度的前提要素，是制度建構(gòu)的事實(shí)(制度事實(shí))前提，同時(shí)也是結(jié)構(gòu)制度其他要素的基礎(chǔ)。規(guī)范在這里的作用，恰如一幢大廈的圖紙，大廈的建設(shè)，自然要根據(jù)圖紙來施工，因此，圖紙是建設(shè)大廈，并把鋼筋、水泥、磚瓦、預(yù)制板等大廈的建筑材料結(jié)構(gòu)在一起的前提，但是圖紙不能替代大廈，圖紙更不可能等于大廈。

“在我看來，任何制度，都是如下五個(gè)要素的有機(jī)結(jié)構(gòu)，即作為制度前提的規(guī)范要素、作為社會(huì)評價(jià)的理念要素、作為行動(dòng)者的主體要素、作為實(shí)踐方式的行為要素和作為效果反饋的監(jiān)督要素?！盵4]所以，制度在這里表現(xiàn)為一種結(jié)構(gòu)，而不是任何單個(gè)的要素。那么，什么是結(jié)構(gòu)？對此，需要借助皮亞杰對結(jié)構(gòu)主義的定義：

“……把結(jié)構(gòu)觀念的積極特征作為中心，我們至少能夠從所有的結(jié)構(gòu)主義里找到兩個(gè)共同的方面：一方面，是一個(gè)要求具有內(nèi)在固有的可理解的理想或種種希望，這種理想或希望是建立在這樣的公設(shè)上的：即一個(gè)結(jié)構(gòu)是本身自足的，理解一個(gè)結(jié)構(gòu)不需要求助于同它本性無關(guān)的任何因素；另一方面，是已經(jīng)取得的一些成就，它達(dá)到這樣的程度：人們已經(jīng)能夠在事實(shí)上得到某些結(jié)構(gòu)，而且這些結(jié)構(gòu)的使用表明結(jié)構(gòu)具有普遍的、并且顯然是有必然性的某幾種特性，盡管它們是多樣性的?！盵5]P2

在此基礎(chǔ)上，皮亞杰強(qiáng)調(diào)了任何一種結(jié)構(gòu)，都存在三個(gè)基本的屬性，即整體性、轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性。[5]P3-11

制度作為一種結(jié)構(gòu)，其照樣符合皮亞杰的結(jié)構(gòu)定義，即一方面，它具有相當(dāng)?shù)倪壿嬜宰阈?，特別是法律制度，本身被人們，尤其是分析實(shí)證主義法學(xué)家們視為一個(gè)邏輯自足的體系，同時(shí)也是與其它規(guī)范體系能夠分離的獨(dú)立體系。因此，對法律的研究，無需求助于道德，甚至也無需求助于社會(huì)，盡管法律是社會(huì)制度④。另一方面，它必須也必然是一個(gè)實(shí)踐體系和實(shí)踐結(jié)構(gòu)，即制度的各要素間具有整體的實(shí)踐功能，每個(gè)要素往往一榮俱榮、一損俱損。法律結(jié)構(gòu)的實(shí)踐功能，更要求其要盡量考慮實(shí)踐中的具體要求，并把這種具體要求一般化和普遍化。這不同于純粹的言說，也不同于非制度的、僅限于私人領(lǐng)域中的那些道德。⑤

所以，在一定意義上講，法律制度應(yīng)當(dāng)是、也必然是結(jié)構(gòu)化的，他理應(yīng)處在一種結(jié)構(gòu)狀態(tài)中，這其中的緣由，就在于法律必須是實(shí)踐理性的。按照實(shí)踐理性之要求，法律必須取效，無以取效的法律，僅具有語言游戲的意義，不具有實(shí)踐意義。對此，孟軻已經(jīng)做了精辟的闡釋。他強(qiáng)調(diào)要進(jìn)行社會(huì)治理，僅僅有善心善德是不夠的，同樣，僅僅有法律規(guī)范也是不夠的，因此，必須把具有善心善德之人和必行之法結(jié)合起來。他強(qiáng)調(diào)說：

“離婁之明，公輸子之巧，不以規(guī)矩，不能成方圓；師曠之聰，不以六律，不能正五音；堯、舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁聞而民不被其澤、不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以為政，徒法不能以自行。詩云：‘不愆不忘，率由舊章。’遵先王之法而過者，未之有也。圣人既竭目力焉，繼之以規(guī)榘準(zhǔn)繩，以為方員平直，不可勝用也；既竭耳力焉，繼之以六律正五音，不可勝用也；既竭心思焉，繼之以不忍人之政，而仁覆天下矣。故曰：為高必因丘陵，為下必因川澤。為政不因先王之道，可謂智乎？是以唯仁者宜在高位……”[6]P162

孟軻的如上闡述，對于準(zhǔn)確認(rèn)識法律制度的結(jié)構(gòu)而言，其基本啟發(fā)是，僅僅有法律規(guī)范，只是具備了法律制度的前提。如果沒有接受法律規(guī)范的主體，沒有具體執(zhí)行法律規(guī)范的人，法律只能被束之高閣。所以，把孟軻的主張視為證明其鼓吹“人治”的典型論斷，實(shí)在是厚侮先賢[7]P83-84。孟軻比他的這些讀者高明之處在于，他只是強(qiáng)調(diào)作為一種制度，僅僅有人是不夠的，僅僅有法律規(guī)范也是不夠的。必須把先王之法和賢圣之人結(jié)合起來。因?yàn)榉杀仨氁詫?shí)施并取效為其追求。不能實(shí)施、無以取效的法律，如何能規(guī)范人們的交往行為呢？這樣的法律，從實(shí)質(zhì)上講，并沒有獲得人們的接受，因此，也就不可能真正因其實(shí)踐價(jià)值而取效。

所以，即使作為弱契約的法律，其依然能夠取效的基本根據(jù)就在于法律的實(shí)質(zhì)，在于實(shí)踐，而只有把法律置于某種結(jié)構(gòu)體系中去時(shí)，才能使其具備實(shí)踐的技術(shù)要求。由此再回過頭來看我前述的結(jié)論，就不難發(fā)現(xiàn)，法律制度的每個(gè)要素都是重要的：

沒有法律規(guī)范，法律制度就無所依憑、無從談起。所以，作為前提，法律規(guī)范是導(dǎo)生法律制度的基本規(guī)劃。沒有法律觀念，法律規(guī)范就不會(huì)在觀念上或理念上被人們接受，從而法律規(guī)范對人們而言，只是外在的，而不是內(nèi)在的，人們就不可能以自覺意識使法律事半功倍地被貫徹落實(shí)。這大概正是在所有的宗教世界，為了貫徹教法教義，不惜采取一切手段給信徒們宣講教法教義，并使其真正入心入腦的緣由吧。沒有法律主體，既意味著法律失去調(diào)整對象，也意味著主體游離于法律之外，而沒有被結(jié)構(gòu)在法律的修辭體系之中，進(jìn)而普羅大眾和法律沒有關(guān)系，他們既不會(huì)計(jì)較于法律權(quán)利，也不會(huì)存心于法律義務(wù)。這樣一來，法律對主體而言，就只能是一條條僵死的規(guī)范而已。而法律行為，更是法律實(shí)踐化的直接表達(dá)，或者說，法律作為實(shí)踐理性的外在標(biāo)志，就是人們的交往行為——無論權(quán)利的享有，還是義務(wù)的行使，皆從法。如果說法律理念是法律規(guī)范被人們接受的內(nèi)在表現(xiàn)的話，那么，法律行為就是法律規(guī)范被人們接受的外在表現(xiàn)。至于監(jiān)督要素，作為反饋，它檢驗(yàn)著法律實(shí)踐的運(yùn)作狀況，并據(jù)之對法律實(shí)踐運(yùn)行中偏離法律規(guī)范的情形或給出原因說明，或進(jìn)行直接矯正，前者為法律規(guī)范以及法律制度的調(diào)整做準(zhǔn)備，而后者則對實(shí)踐中逃離法律規(guī)范的觀念、主體、特別是行為，按照法律的要求，重新將其結(jié)構(gòu)在法律規(guī)范的框架內(nèi)。

由此可見，正是法律獨(dú)特的制度結(jié)構(gòu)以及被結(jié)構(gòu)于其中的制度要素，提供了法律可接受的技術(shù)保障。在法律的如上制度要素中，如果說法律規(guī)范就是命令的話，那么，其他要素就可概謂之接受，從而，形成法律規(guī)范/命令：法律理念/接受命令、法律主體/接受命令、法律行為/接受命令和法律監(jiān)督/接受命令這樣一個(gè)結(jié)構(gòu)-技術(shù)體系。因此，在法律制度中，法律規(guī)范要素表達(dá)的是命令，其他要素都為接受這一命令而展開，并藉此把法律真正推向?qū)嵺`。

顯然，即便在弱契約的法律中，法律一旦制定，規(guī)范一旦產(chǎn)生，核心的、關(guān)鍵的問題就是接受的問題。在此意義上，古往今來的法律制度，都是“接受中心主義”，而不是“命令中心主義”的。“命令中心主義”的法律制度結(jié)構(gòu)在取效意義上是不存在的。這意味著，無論壓制型法及其壓制型弱契約制度結(jié)構(gòu)、自治型法及其強(qiáng)契約制度結(jié)構(gòu)還是回應(yīng)型法及其福利型弱契約制度結(jié)構(gòu)，在取效意義上所貫徹的都是“接受中心主義”。這正是古往今來的法律，都必須根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)、民眾需要不斷進(jìn)行校正和修正的原因，也因此是法律不斷取效的原因。

如上也表明，法律的制度結(jié)構(gòu)，本身是一個(gè)意義表達(dá)和意義理解的實(shí)踐結(jié)構(gòu)，它既是言語實(shí)踐結(jié)構(gòu)，這突出地表現(xiàn)在法律規(guī)范/命令-法律理念/接受兩者的關(guān)系上；同時(shí)它也是一種獨(dú)特的行為實(shí)踐結(jié)構(gòu)，這突出地表現(xiàn)在法律規(guī)范/命令-法律行為/接受這一對關(guān)系中。這樣一來，如果說法律制度的“接受中心主義”這一結(jié)論能夠成立的話，那么，法律制度的“讀者中心主義”也就理所當(dāng)然、一目了然。《鹽鐵論》曾有如下的記載：

“《詩》云：‘舍彼有罪，淪胥以鋪?！磦麩o罪而累也。非患銚耨之不利，患其舍草而蕓苗也。非患無準(zhǔn)平，患其舍枉而繩直也。故親近為過不必誅，是鋤不用也；疏遠(yuǎn)有功不必賞，是苗不養(yǎng)也。故世不患無法，而患無必行之法也?！盵8]P580

這表明，即使在我們古人的眼心目中，對法和法之必行兩者，更看重后者，說明他們對法律制度的“接受中心主義”或者“讀者中心主義”早有深刻洞察。這或許正是即使在古代，即使在壓制型法的時(shí)代，法律依然被人們所接受的理論認(rèn)知基礎(chǔ)。

三、從弱社會(huì)契約、可接受性證成法律之為制度修辭

無論是契約概念還是可接受性概念，本身都是修辭性概念。契約本身表達(dá)的是人們之間的合意及合意程度，合意也罷、合意程度也罷，其表面的精神內(nèi)容是雙方的意見達(dá)成一致，但其背后的邏輯是對合意雙方意見并不一致的那些內(nèi)容，一定得隱去。如果不隱去、反而彰顯這些內(nèi)容，合意這一契約的關(guān)鍵修辭就無以成立?？梢?，只要在合意彰顯的背后有隱藏，有不同意見，就意味著彰顯的部分也只是修辭選擇?？山邮苄宰鳛楸磉_(dá)對契約之態(tài)度的詞匯，照例是修辭的。除了可接受的理由之外，在它的背后，還可能隱藏著那些不接受的理由。因此，只要一種接受性是隱去了不接受理由之后的彰顯和表達(dá)，那么，可接受性就一定是修辭性的。換一個(gè)視角看，完全可以說修辭的基本功能就是叫人接受，就是獲取可接受性，特別在演講者和聽眾、作者和讀者之間，演講者們和作者們所努力的重要方向，就是獲得讀者的接受，或者就是說服。因?yàn)槁牨娀蜃x者不接受、不被說服，意味著演講和寫作沒成就，即無法取效。進(jìn)而言之，修辭的功能不僅在于叫人接受，說服聽眾或讀者，而且在于找到叫人接受的方法：

“說服論證是一種證明，因?yàn)槲覀冋J(rèn)定事物得到了證明之時(shí)就是我們達(dá)到了最大限度的信服之時(shí)。修辭的證明就是推理論證，它在單純的意義上可以說是最有力的說服論證”；

“……修辭術(shù)不限于任何一種確定的事物對象，而是和辯證法一樣，而且它是有用的。它的功能不在于說服，而在于發(fā)現(xiàn)存在于每一事例中的說服方式?！盵9]P336，337

亞里士多德在這里顯然對修辭和修辭術(shù)做了區(qū)別。毫無疑問，修辭就是設(shè)法叫人們信服，所以，修辭是“知”的范疇；而“修辭術(shù)”則是如何叫人信服的一般技術(shù)，屬于“知識”的范疇。我們知道，“知”不同于“知識”。所謂“百姓日用而不知”，說的正是這個(gè)意思?！爸笔且曈X、聽覺、嗅覺、味覺、觸覺等感覺系統(tǒng)的功能，而“知識”則是腦認(rèn)知的功能，是反思、批判和建構(gòu)的結(jié)果。強(qiáng)調(diào)這層，是想說修辭引導(dǎo)人們信服，乃是一個(gè)“知”的范疇，而“修辭術(shù)(學(xué))”探討說服的一般方式，則是“知識”的范疇，前者是“然”，后者是“所以然”。因此，強(qiáng)調(diào)修辭術(shù)的“說服方式”功能，并不是否定修辭的說服這一技術(shù)功能，反倒是尋求修辭說服的基本方式和普遍形式，從而是為了更好地說服，更好地尋求可接受性。

此種情形，不僅是古代修辭術(shù)的基本追求，即便在現(xiàn)代的“新修辭學(xué)”理論中，也照例是如此?！靶滦揶o學(xué)”和亞里士多德的修辭術(shù)一樣，都著墨于法律論辯話題，并把可接受性或者說服作為法律論辯的重要考察對象和探究內(nèi)容，甚至不惜假定一個(gè)被法律排除的受眾，并把這個(gè)受眾全力地拉到法律秩序體系中，從而在法律這種“意識形態(tài)的范例”中，“試圖超越其語用和物質(zhì)語境進(jìn)行概括的、論證和規(guī)范性修辭的方法論”，引導(dǎo)人們進(jìn)入“法律規(guī)范的封閉的、迂回的游戲中”：

“……決定必須是可接受的，但對那些詢問如何可接受以及被誰接受問題的人，答案是：它必須在公平公正原則的新偽裝，或至少是在一系列以實(shí)用為目的的法律規(guī)范的新偽裝下被法律受眾所接受……法律秩序，至少在抽象的修辭圖式中，只是法律受眾的一種，且即使是最墨守法規(guī)的修辭學(xué)家也會(huì)承認(rèn)政策問題或行政或政治秩序問題與法律是相關(guān)聯(lián)的，無論它們之間聯(lián)系多么模糊。正是在這里新修辭學(xué)作了一個(gè)重大決定：在短暫地承認(rèn)特定的決定使得法律和社會(huì)有了直接接觸時(shí)，它使得修辭考慮法律辯論由公眾的、非法律領(lǐng)域被排除的受眾決定的物質(zhì)決定。雖然它們在理論上存在，但是這些非法律受眾并沒有成為任何擴(kuò)展的討論或分析的對象。法律外聽眾是新修辭學(xué)所假定的；它具有同質(zhì)性；在任何給定的時(shí)刻它都存在于一種就價(jià)值或道德秩序所達(dá)成的均衡和一致狀態(tài)中；它不僅接受法律而且將它當(dāng)成是令人向往的和權(quán)威的，它將它自己的論證視為是令人信服的。也就是說，在描述法律的修辭時(shí)，新修辭學(xué)為了使社會(huì)成為一個(gè)整體，花了大量篇幅賦予它法律地位并規(guī)范了它。”[10]P116-117

社會(huì)契約和可接受性的如上修辭特征，決定了只要在學(xué)理上認(rèn)可所有法律在前提約定的條件下，都是一種社會(huì)契約(無論是弱契約，還是強(qiáng)契約)，都需要人們接受并獲得可接受性，那么，也就意味著在社會(huì)契約和可接受性視角上，法律的本質(zhì)也是修辭的，法律就是表現(xiàn)為社會(huì)契約的制度修辭，從而也是尋求可接受性的制度修辭。法律作為制度修辭固然無法逃離修辭的技術(shù)性，但它更旨在為人們的交往行為提供一種正當(dāng)?shù)?、可接受的說理理由。

這種制度修辭表現(xiàn)在弱契約上和表現(xiàn)在強(qiáng)契約上的性質(zhì)并無區(qū)別，有區(qū)別的只是對弱契約而言，一方面是其單向主導(dǎo)特征。即修辭的形成過程要么是命令者主導(dǎo)的，要么是接受者主導(dǎo)的。前者主要表現(xiàn)在壓制型法中。如前所述，壓制型法并不純粹是壓制，即使最野蠻的壓制型法，只要其尋求取效，尋求對社會(huì)交往的規(guī)范，就需要被壓制者的接受。在這里，接受本身是一種利益權(quán)衡，哪怕在命令者和接受者之間明顯地具有不平等性。在回應(yīng)型法的理想模式⑥中，即使社會(huì)目的——決定目的的接受者成為社會(huì)契約的決定性因素，從而出現(xiàn)“接受中心主義”，命令者跟著接受者的腳步前行，也仍然是一種單向主導(dǎo)的，從而使契約在意思表達(dá)上不像自治型法時(shí)代那樣，堅(jiān)守意思自治和意志自由。事實(shí)上，當(dāng)我們在語詞上把一種契約及其接受表述為“弱”的時(shí)，已經(jīng)明確地表明它的修辭特征：如何種意義上的“弱”？“弱”到什么程度？針對誰言而“弱”？等等，即一個(gè)“弱”字，能勾起人們無限豐富的修辭聯(lián)想，并開放出一系列有關(guān)“弱”的不同的修辭解釋來。也因?yàn)檫@種“弱”，不但在規(guī)范上形成了這種契約的字面特征，而且舉凡與這一字面特征相關(guān)的理念、主體、行為以及監(jiān)督等制度要素，都被該種規(guī)范所“規(guī)訓(xùn)”，使其成為像“弱”這一修辭所要求的那樣而存在、而發(fā)展、而交往。

另一方面是其強(qiáng)說服特征。在弱契約中，合意本身具有壓服的特征，它不是、或主要不是雙方當(dāng)事人之間通過博弈、協(xié)商的合意而達(dá)成的，而是面對不得不接受的事實(shí)(規(guī)范)，或者如果一方不接受、抑或接受程度低時(shí)，對命令者或壓力發(fā)出者而言，無法取效，對于潛在的接受者而言，如果不選擇接受，可能對其利益而言，會(huì)遭到更大的損失。因之，對潛在的接受者(壓制型法中的接受者和回應(yīng)型法中的命令者)而言，只要選擇接受，是其利益之所在，那么，接受就具有必然性。而對壓制型法中的命令者或回應(yīng)型法中的壓力者而言，如何讓接受者(壓制型法)或命令者(回應(yīng)型法)接受其命令，或其壓力，是需要通過或者教化說服，或者壓力說服的方式而實(shí)現(xiàn)的。這種情形，可稱之為“強(qiáng)說服特征”。此種“強(qiáng)說服特征”，本身意味著契約所要求的自治、自愿以及平等等因素，受到言語行為的外部壓制、干擾、影響甚至控制，因此，自治型法時(shí)代那種理想的合意狀態(tài)受到挾制。但即便如此，它只要被接受，只要作為契約的法律在實(shí)際交往行為中有效，則仍然是契約，仍然是通過強(qiáng)說服而被接受的社會(huì)契約。也是在這里，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)作為社會(huì)契約的法律是通過說服而被接受或達(dá)成的時(shí)，它的修辭特征則昭然若揭。它意味著人們面對其他的法律方案或者社會(huì)壓力，照例可以尋找強(qiáng)說服的方式以取得接受的效果。

可見，即便在壓制型法背景下，法律方案不是唯一的，同樣，在回應(yīng)型法背景下，社會(huì)壓力和需要更不是唯一取向的。但無論哪種方案或者哪種取向，只要其能被說服，獲得接受，取得合意效果，成為公共交往行為準(zhǔn)則的法律，就意味著它成為社會(huì)契約，成為一種建立在特定方案預(yù)設(shè)基礎(chǔ)上的修辭。這種修辭，不僅具有契約意義、法律規(guī)范意義，而且因?yàn)樗募s定和規(guī)范，使得人們的觀念、主體設(shè)置、行為方式以及監(jiān)督等，都被結(jié)構(gòu)在這一契約或規(guī)范體系中，使得其成為約定的“修辭性觀念”、“修辭性主體”、“修辭性行為”和“修辭性監(jiān)督”。在這個(gè)意義上，“弱契約”的法律和我在另文中所論述的“強(qiáng)契約”的法律一樣[11]，其修辭效果都是把所有社會(huì)關(guān)系納入或結(jié)構(gòu)到法律契約的修辭體系中。

四、法律的修辭性與法學(xué)研究的價(jià)值-實(shí)用邏輯路向

長期以來，以分析實(shí)證主義法學(xué)為代表的法律學(xué)術(shù)，更為關(guān)注和理性相關(guān)的邏輯活動(dòng)以及和國家相關(guān)的命令行為，盡管此種關(guān)注無可厚非，但仍值得回味和反思的是，法學(xué)界為什么會(huì)有這種關(guān)注重心？眾所周知，法學(xué)的研究對象是法律、法律現(xiàn)象及其規(guī)定性。在人類零零總總的規(guī)范(“法”)中，法學(xué)家們尤為喜好出自國家的規(guī)范——“實(shí)際存在的由人制定的法”(下文簡稱“人定法”)。例如因《法理學(xué)的范圍》一書而奠定分析實(shí)證主義法學(xué)創(chuàng)始人地位的奧斯丁，雖然在廣義上把法律分為四類，即“神法或上帝法”、“實(shí)際存在的由人制定的法”、“實(shí)際存在的社會(huì)道德”和“隱喻意義上的法”，但在確定法理學(xué)的范圍時(shí)，他只強(qiáng)調(diào)了“人定法”，而把其他內(nèi)容皆摒棄出去——因?yàn)槠渌环Q之為“法”的規(guī)范，不過是以“人定法”為基礎(chǔ)而做的一種類比式修辭活動(dòng)：

“法理學(xué)的對象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法。但是，這樣一種法(或者我們所說的直接嚴(yán)格意義上的法)，時(shí)常因?yàn)槿藗兏杏X到的一些‘相互類似’的緣故，或者，因?yàn)槿藗兊念惐刃揶o活動(dòng)的關(guān)系，而被混同于了其他社會(huì)現(xiàn)象，混同于了被寬泛模糊的‘法’一詞所同樣指稱的對象。不論這些對象，是從準(zhǔn)確意義的‘法’來說的，還是從并非準(zhǔn)確意義的‘法’來說的。”[12]P13

耐人尋味的是，當(dāng)法學(xué)強(qiáng)調(diào)其研究對象是“人定法”時(shí)，事實(shí)上必然肯定了一個(gè)重要的邏輯事實(shí)：即“人定法”是一種具有明顯價(jià)值導(dǎo)向和邏輯建構(gòu)的“智識”活動(dòng)和修辭活動(dòng)，而不僅僅是人們規(guī)范交往事實(shí)的知識總結(jié)和邏輯推演。這是因?yàn)樗械娜藶榈牧⒎ǎ际橇⒎ㄕ吒鶕?jù)人們的主觀需要、利益權(quán)衡所從事的活動(dòng)；都是立法者根據(jù)是否有利于受法律調(diào)整的人及其社會(huì)關(guān)系的維系、社會(huì)秩序的構(gòu)造而有所取舍、有所選擇地展開的事業(yè)，因此，它只能是一種智識活動(dòng)、修辭行為，而非純粹的知識活動(dòng)、邏輯行為。法理學(xué)，不過是把這種智識活動(dòng)的結(jié)果——“制度事實(shí)”再予以知識化的檢討。在相關(guān)檢討中，它不能無視這種融入了價(jià)值干預(yù)、修辭預(yù)設(shè)的“制度事實(shí)”。因此，法理學(xué)乃是在智識的、修辭化的制度事實(shí)中，尋求法律知識的內(nèi)在規(guī)定和客觀結(jié)構(gòu)。

我們知道，知識和智識是人類從知識認(rèn)知邁向行動(dòng)選擇的兩個(gè)不同的認(rèn)知范疇⑦。知識強(qiáng)調(diào)客觀-科學(xué)的邏輯，而智識強(qiáng)調(diào)價(jià)值-實(shí)用的邏輯。當(dāng)人們強(qiáng)調(diào)法理學(xué)是一門科學(xué)的學(xué)問時(shí)，它所追求的是事實(shí)-科學(xué)的邏輯，它排除或者試圖排除一切情感-價(jià)值因素對法理學(xué)的“科學(xué)”結(jié)論可能帶來的不利影響，因此，它排除一切通過類比修辭而被命名為“法”的規(guī)范來干擾法理學(xué)研究。但吊詭的是：當(dāng)法理學(xué)以事實(shí)-科學(xué)的態(tài)度對待有關(guān)法律的知識時(shí)，當(dāng)它力圖克服情感-價(jià)值因素對法理學(xué)結(jié)論的影響時(shí)，它所面對的對象卻是命令——無法逃離情感-價(jià)值掣制的立法者的命令。這其實(shí)是學(xué)術(shù)追求和研究對象之間的一種二律背反。這種二律背反本身倒不存在什么問題，問題在于這一研究一再聲稱其對邏輯的尊重。這樣，進(jìn)一步的問題就產(chǎn)生了：其所尊重的邏輯，其前提已然是一種被價(jià)值和情感干預(yù)了的規(guī)范，而不是過濾了情感和價(jià)值的純粹自然的規(guī)范。因此，對這樣的學(xué)術(shù)事業(yè)追求而言，尋求客觀-科學(xué)的邏輯固無不可，但無視法律本身之價(jià)值-實(shí)用的“事功”追求，其客觀-科學(xué)的邏輯追求本身，就有些強(qiáng)人所難、甚至自欺欺人了。

這里所引出的，就是法學(xué)研究在強(qiáng)調(diào)尊重邏輯的同時(shí)，不應(yīng)、也無法忽視作為“命令”的法律，如何在多樣的事實(shí)之間進(jìn)行選擇，從而使得法律研討和論述的大前提，無論如何也逃脫不了修辭(道德價(jià)值)的制約或約定——只要法律是一種契約性事實(shí)，是主體之間通過利益的交換而達(dá)成的制度事實(shí)，則意味著它無論如何，都不是可以完全拋開修辭前提，而用純粹事實(shí)-科學(xué)的邏輯就能夠處理的。這進(jìn)一步表明，既然法律是無法逃避情感-價(jià)值干預(yù)的，是種制度修辭，那么，和法律相關(guān)的法學(xué)學(xué)理如何能逃脫法律自身的修辭制約呢？

所以，在弱契約、利益可接受層面肯定法律之制度修辭屬性的基礎(chǔ)上，需進(jìn)一步申論和升華的論題是對法學(xué)研究的邏輯路向的研討。如前所述，人類學(xué)術(shù)研究的邏輯路向可以做一分為二的處理：其一，事實(shí)—科學(xué)的邏輯路向；其二，價(jià)值-實(shí)用的邏輯路向。前者是知識型的學(xué)術(shù)探求路向，后者是智識型的學(xué)術(shù)探求路向。法學(xué)研究固然可以追求前者，但所有法學(xué)研究不能、也不可能拋棄后者。但是，在法學(xué)學(xué)術(shù)史上，卻有一派影響甚大的流派，企圖盡量回避、甚至拋棄后者，這就是法律實(shí)證主義者的主張。

為此，我們不妨簡要回顧一下20世紀(jì)的一個(gè)重要學(xué)術(shù)事實(shí)。眾所周知，在20世紀(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)史上，圍繞著法律是否關(guān)涉價(jià)值的話題，在價(jià)值法學(xué)和規(guī)范法學(xué)之間展開了曠日持久、影響甚大的爭論。這種情形，誠如有學(xué)者所言：“過去的四十年里，英美法哲學(xué)被所謂的‘哈特與德沃金之爭’充斥著——有人可能會(huì)說是困擾著。從1967年‘規(guī)則模式一’——德沃金對于哈特法律實(shí)證主義理論的創(chuàng)見性批評——發(fā)表以來，不計(jì)其數(shù)的書籍和論文面世，它們要么針對德沃金的批評而為哈特辯護(hù)，要么擁護(hù)德沃金而反對哈特的支持者。事實(shí)上，近來對這場爭論的熱情在已有高水平上又出現(xiàn)了明顯高漲……”[13]P117

在這場爭論中，核心問題圍繞著“合法性與道德的關(guān)系”而展開。其中價(jià)值法學(xué)強(qiáng)調(diào)理應(yīng)關(guān)注法律的道德內(nèi)容和價(jià)值維度，尋求良法，以求善治。而法律實(shí)證主義(規(guī)范法學(xué))盡管二分為“排他的”(堅(jiān)持法律與道德的“分離命題”)和“包容的”(主張承認(rèn)規(guī)則對道德價(jià)值的吸收)兩種，但其基本主張是堅(jiān)持法律的價(jià)值無涉或盡量避免對法律的價(jià)值干預(yù)，即便法律無可避免地會(huì)涉及價(jià)值問題，也不因價(jià)值而影響對法律的運(yùn)用以及對法律進(jìn)行合乎科學(xué)邏輯的學(xué)理分析。因?yàn)椤霸谌魏畏审w系中，一條既定的規(guī)范是否具有法律效力，并因此是否構(gòu)成這個(gè)法律體系的一部分，取決于它的來源，而非價(jià)值。”[14]P224

這樣的結(jié)論，顯然是規(guī)范法學(xué)想刻意忽略法律中的價(jià)值因素，把法律當(dāng)作價(jià)值無涉的客觀事實(shí)對待，因此，法律就是一種呈現(xiàn)為客觀事實(shí)的命令——盡管凡是命令，在事實(shí)上不可能不具有主觀性、價(jià)值選擇性和情感性。在這里，也貌似否定了法律的契約屬性(法律在一定程度上，是經(jīng)由人們協(xié)商、較量而形成的、飽含了價(jià)值誘導(dǎo)和干預(yù)的契約——或者是弱契約，或者是強(qiáng)契約)，從而也否定了法律及法學(xué)對修辭的妥協(xié)。在一定意義上，可以把法律實(shí)證主義的這種努力，看成是為了學(xué)術(shù)研究的純粹而削足適履——它不是讓學(xué)術(shù)研究本身符合法律價(jià)值有涉、道德恒在的事實(shí)，而是讓其符合自身對“純粹法律”的假設(shè)。但問題是，它的假設(shè)本身——法律是主權(quán)者的命令，不但不能否定法律的契約屬性，甚至還進(jìn)一步證成法律(命令)只能是修辭的、經(jīng)過價(jià)值較量和選擇的。

所以，在相關(guān)的研究中，法律實(shí)證主義雖然為法律效力的生成找到了強(qiáng)制力——權(quán)力的來源，但與此同時(shí)，它忽略了法律效力鞏固的最重要的因素，即法律的合法性基礎(chǔ)。進(jìn)而言之，它過分關(guān)注對法律之事實(shí)-科學(xué)的邏輯探求，但忽略了對法律的之價(jià)值-實(shí)用的邏輯探求，忽略了法律本身是一種修辭，因此，法律理論的邏輯建構(gòu)，如果不從修辭入手，不在修辭意義上設(shè)定其推理的大前提，不在修辭意義上厘定其邏輯推理之結(jié)論，不在修辭意義上說明法律類推的可能性基礎(chǔ)，就無法自圓其說地證成其理論主張，反而導(dǎo)致其理論要么明顯留有漏洞，要么徒具強(qiáng)辯風(fēng)格。

我國法學(xué)界雖然并未整體上受分析實(shí)證主義法學(xué)的影響——如在法律技術(shù)和法學(xué)方法上受其影響很有限，但在法律的定性研究，即在法律本質(zhì)的研究上卻深受其影響。其中影響甚大的法律“統(tǒng)治階級意志”說，乃是分析實(shí)證主義法學(xué)關(guān)于法律“主權(quán)者命令說”的翻版。本來這樣的學(xué)說對于法律是一種制度修辭的結(jié)論可謂心領(lǐng)神會(huì)，但法學(xué)者為了尋求法學(xué)的“科學(xué)性”，同時(shí)也很賣力地在事實(shí)-科學(xué)的路向上尋求法律的邏輯自洽性。法學(xué)家們這種不遺余力的努力自然是值得欣賞的，但問題是這種努力卻是出力不討好的，為什么？

誠如前文所言，如果忽略了法律是一種修辭性制度事實(shí)的屬性，如果不能對法律之修辭性予以充分的認(rèn)可和肯定，那么，所有法律的演繹推理，就可能因?yàn)榇笄疤岬娘柺苜|(zhì)疑，而無法形成可接受的、穩(wěn)定的推理結(jié)論；所有法律的歸納推理，就因?yàn)闅w納事實(shí)的不完全性和可質(zhì)疑性，也無法形成人們普遍接受的、穩(wěn)定的歸納結(jié)果；至于類比推理，在這種理論假設(shè)中就更是無用武之地了。只有法學(xué)研究關(guān)注法律本身的智識特征和價(jià)值參與事實(shí)時(shí)，即只有法學(xué)關(guān)注法律作為制度修辭的屬性時(shí)，法學(xué)研究的邏輯展開才具有可接受性和相對穩(wěn)定性。這也表明，法學(xué)研究的邏輯一定是價(jià)值-實(shí)用路向的?？梢?，強(qiáng)調(diào)法律的制度修辭特征，不是法學(xué)在尋求其邏輯完美路上的退步，而是尋求其愈加可行地通往邏輯完美之路。

注釋：

①兩者的基本區(qū)別是：“自由主義者堅(jiān)持個(gè)人有權(quán)自主決定自己的幸福觀，贊成把個(gè)人從任何既定的或與生俱來的狀態(tài)中解放出來。自由主義的個(gè)人主義者認(rèn)為個(gè)人在精神上優(yōu)先于集體，集體之所以重要，不過是因?yàn)樗欣谄鋵賳T的幸福，一旦屬員發(fā)現(xiàn)維持現(xiàn)有的文化習(xí)俗已經(jīng)沒有什么意義，集體就沒有任何單獨(dú)的利益去保持這些習(xí)俗，因此無權(quán)阻止個(gè)人改革或拋棄這些習(xí)俗”；“社群主義者質(zhì)疑‘自律個(gè)人’這一概念，在他們看來，人‘置身于’一定的社會(huì)角色和社會(huì)關(guān)系中，這樣的自我不會(huì)形成或改變他們自己的幸福觀念；相反，他們繼承了一種生活方式，這一生活方式為他們規(guī)定了什么是幸福。社群主義者把個(gè)人看作是社會(huì)習(xí)俗的產(chǎn)物，而不把群體習(xí)俗看作是個(gè)人選擇的產(chǎn)物。而且，他們通常否認(rèn)集體利益可以分解為屬員的個(gè)人利益，因此，給予個(gè)人自律以特權(quán)被看作是有害于集體的。一個(gè)健康的集體應(yīng)該在個(gè)人選擇和保護(hù)集體生活方式之間保持平衡。并且設(shè)法限制前者對后者的損害程度?！?[加]威爾·金里卡：《少數(shù)的權(quán)利：民族主義、多元文化主義和公民》，鄧紅風(fēng)譯，上海譯文出版社2005年版，第5頁)。

②[加]威爾·金里卡：《少數(shù)的權(quán)利：民族主義、多元文化主義和公民》，鄧紅風(fēng)譯，上海譯文出版社2005年版，第5頁。值得一提的是，在該書中，作者已經(jīng)對自由主義框架內(nèi)關(guān)于這一問題的爭論予以特別關(guān)注，并強(qiáng)調(diào)：“在有關(guān)少數(shù)群體權(quán)利的爭論中，絕大多數(shù)并非自由主義多數(shù)群體同社群主義少數(shù)群體之間的爭論，而是自由主義者之間有關(guān)自由主義的意義的爭論?！?該書第7頁)。

③法律的這種變化，其實(shí)也就是從消極自由向積極自由的變化。消極自由強(qiáng)調(diào)最小的干預(yù)能夠?qū)崿F(xiàn)最好的自由，因此，小政府、大社會(huì)是絕對的真理。權(quán)力以及政府，乃是迫不得已的惡。而積極自由則強(qiáng)調(diào)對自由的外在保障。因此，必要的干預(yù)不可或缺。伯林對這兩者是這樣界定的：“……‘消極的自由’，和針對以下這個(gè)問題所提出的解答有關(guān)，亦即：‘在什么樣的限度以內(nèi)，某一個(gè)主體(一個(gè)人或一群人)，可以、或應(yīng)當(dāng)被允許，做他所能做的事，或成為他所能成為的角色，而不受到別人的干涉’……‘積極的’……自由，則和以下這個(gè)問題的答案有關(guān)：‘什么東西、或什么人，有權(quán)控制、或干涉，從而決定某人應(yīng)該去做這件事、成為這種人，而不應(yīng)該去做另一件事、成為另一種人？’這兩個(gè)問題的答案，雖然可能有重疊之處，但卻顯然是不同的問題?！?[英]I.伯林：《兩種自有概念》，陳曉林譯，載《公共論叢·市場邏輯與國家觀念》，三聯(lián)書店1995年版，第200-201頁)。不得不指出的是，消極自由理論，如同“理性人假說”一樣，對關(guān)系交往和對弈中的人的能力，包括實(shí)現(xiàn)自由的能力，做了一種勻質(zhì)化的假設(shè)和處理，因此，其理論以及對所有人公平對待的理想是美好的，但對人的實(shí)踐能力考慮不周，反致實(shí)踐中以意志的平等取代事實(shí)(包括機(jī)會(huì)、財(cái)產(chǎn)、行動(dòng)等)的不平等。因此，毫無疑問，積極自由，以及偏向于積極自由的干預(yù)主義及其法律，是對它的一種有效的糾偏。

④“很明顯，法律被理解為是一種重要的社會(huì)制度，這種社會(huì)制度對所有生活于社會(huì)中并受法律規(guī)制的人(今天幾乎遍及所有的人)具有重要意義……法律作為特殊制度類型有助于塑造公眾的普遍法律良知”；“……法律的制度性觀念與某些自然法主張不相符，有兩點(diǎn)原因：首先，法律制度特性的邏輯結(jié)論是：它具有局限性……表現(xiàn)在：它既不包含所有的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)(道德或其他)，也沒有必要包含所有的社會(huì)規(guī)則和習(xí)俗，而僅包含其中一部分，即那些與制度關(guān)聯(lián)性的標(biāo)準(zhǔn)。這與下述觀點(diǎn)不相容：法律不能形成分離的標(biāo)準(zhǔn)體系，尤其是法律和道德(或者法律與社會(huì)道德)之間沒有區(qū)別”；“法律制度特性的第二個(gè)邏輯結(jié)論是，不能以道德因素作為判斷某一體系或規(guī)則是不是法律規(guī)則體系的條件。法律的制度特性也不包含這些條件。如果法律是一種特殊的社會(huì)制度，那么所有屬于這種制度的規(guī)則都是法律規(guī)則，不管它們在道德上多么令人反感。法律可能擁有某些必要的道德屬性，這僅緣于所有或某些具有制度關(guān)聯(lián)性的規(guī)則必然具有道德屬性。將道德因素作為法律確認(rèn)的條件必然意味著：并非所有構(gòu)成重要社會(huì)制度的規(guī)則是法律，而某些不是社會(huì)制度組成部分的規(guī)則卻成為法律。這樣，法律不再是一種社會(huì)制度。”([英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第39-40頁)。

⑤當(dāng)然，嚴(yán)格說來，即使私人領(lǐng)域中的道德，也是主體意志自由、意思自治的產(chǎn)物，因此，理應(yīng)被建制性地納入人們權(quán)利的范疇。在這個(gè)意義上，舉凡社會(huì)道德或私人道德，皆可以被結(jié)構(gòu)在作為社會(huì)制度與社會(huì)契約的法律框架下。參見謝暉：《法治講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第130-196頁。

⑥直到目前為止，回應(yīng)型法只是論者筆下的一種理想模式，它既要具有法律對社會(huì)目的需求的開放性和靈活性，也要具備自治型法所包含的某種程度的自治性，從而在壓制型法和自治型法之間尋求某種“中道的權(quán)衡”。對此，論者已經(jīng)明確意識到并闡述了其理想性?；貞?yīng)型法要求：“1.法律發(fā)展的動(dòng)力加大了目的在法律推理中的權(quán)威。2.目的使法律義務(wù)更加成問題，從而放松了法律對服從的要求，使一種較少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。3.由于法律取得開放性和靈活性，法律辯護(hù)就多了一種政治尺度，由此而產(chǎn)生的力量雖然有助于修正和改變法律機(jī)構(gòu)的行為，但是也有損害機(jī)構(gòu)完整性的危險(xiǎn)。4.……回應(yīng)型法最困難的問題：在一種壓力環(huán)境中，法律目的的持續(xù)權(quán)威和法律秩序的完整性取決于設(shè)計(jì)更有能力的法律機(jī)構(gòu)。”([美]諾內(nèi)特、塞爾茨尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)——邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第87頁)，可見，盡管回應(yīng)型法在當(dāng)今法治的現(xiàn)實(shí)生活中已然若隱若現(xiàn)，但作為一種理想模型，現(xiàn)實(shí)法律或許只能不斷趨近于它，而永無可能完全實(shí)現(xiàn)它。也就是說，現(xiàn)實(shí)中的法律，既不會(huì)是完全壓制型的，也不會(huì)是完全自治型的，同樣也不會(huì)是完全回應(yīng)型的。

⑦知識是主體認(rèn)知對事物規(guī)定性的客觀呈現(xiàn)，而智識是對知識的價(jià)值干預(yù)和誘導(dǎo)。所以，“前者是實(shí)然導(dǎo)向的，后者是應(yīng)然導(dǎo)向的；前者是事實(shí)的探究，后者是價(jià)值的探究；前者是致學(xué)的，后者是致用的。”(謝暉：《民間法研究的知識和智識》，載《原生態(tài)民族文化研究》2018年第1期)。

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