■王 煒

(國家開發(fā)投資公司 經(jīng)營管理部，北京 100017)

2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。2015年7月2日，最高人民檢察院公布《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》(以下簡稱《改革試點方案》)，推動檢察機關(guān)提起公益訴訟在全國范圍內(nèi)的試點。2017年6月27日，全國人大常委會正式將檢察機關(guān)提起公益訴訟制度寫入《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，標志我國檢察機關(guān)提起公益訴訟制度正式確立。但是關(guān)于如何確定檢察機關(guān)的訴訟身份、協(xié)調(diào)行政行為和司法行為、確定受案范圍等問題，在學界尚存較大爭議，在制度及實踐中亦缺乏具體的解釋和執(zhí)行規(guī)則。

一

公益訴訟的目的是維護公共利益。公共利益主要包括兩層涵義：一是指社會公共利益，即為社會全部或部分成員所享有的利益，“涉及文明的社會生活并以這種生活名義所提出的主張、要求或愿望，包括一般安全利益、個人生活方面的利益、保護道德的利益、保護社會資源(自然資源和人力資源)的利益以及經(jīng)濟、政治和文化進步方面的利益等?！盵1]二是指國家公共利益，“涉及政治組織社會的生活并以政治組織社會名義提出的主張、要求或愿望。”[2]現(xiàn)代社會中，公共利益已經(jīng)普遍法律化，有學者認為，法律上的公共利益至少應(yīng)該包含如下幾個層面的含義：社會的安全和秩序、個人的利益、社會的經(jīng)濟利益、道德利益和可持續(xù)發(fā)展利益[3]。

檢察機關(guān)作為公益訴訟的主體，有一個演變過程。從歷史上看，最初建立檢察機關(guān)的目的是為了加強統(tǒng)治者的司法集權(quán)，維護其統(tǒng)治利益。資產(chǎn)階級革命取得勝利之后，檢察機關(guān)的職能發(fā)生了相應(yīng)轉(zhuǎn)變，具有維護社會和公共利益的作用。當下，世界各國檢察機關(guān)都具有國家性或公益性，也都有提起公益訴訟的權(quán)利，比如法國民事訴訟法早在1806年就規(guī)定了檢察機關(guān)代表公共利益參與民事訴訟的做法，德國民事訴訟法也規(guī)定了檢察官可以提起公益民事訴訟[4]。

在我國，最初的公益訴訟是由律師自發(fā)組織的，后來逐漸確立了社會組織的公益訴訟的主體資格。2015年7月2日，最高人民檢察院公布《改革試點方案》，開展了由檢察機關(guān)提起公益訴訟的司法實踐。截至2017年6月，全國各個試點地區(qū)已辦理案件9 053件，其中包括7 903件訴前程序案件及1 150件提起訴訟案件。中央深化改革領(lǐng)導小組充分認可試點工作成效，決定正式建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。2017年，全國人大常委會決定修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，確定檢察機關(guān)在我國現(xiàn)行法律實踐中成為公共利益的代表機關(guān)。

二

我國在13個省、自治區(qū)、直轄市開展了檢察機關(guān)提起公益訴訟制度為期兩年的試點工作，較為全面地探索檢驗了檢察機關(guān)提起公益訴訟制度各項內(nèi)容的科學性和合理性，試點工作在維護國家及社會公共利益、推動法治政府建設(shè)、強化行政監(jiān)察監(jiān)督職能方面，取得了突出的成果[5],主要體現(xiàn)在兩個方面：(1)訴前程序方面。截至2017年6月，各試點地區(qū)檢察機關(guān)共辦理訴前程序案件7 903件，其中行政公益訴前程序案件7 676件，除未到一個月回復期的984件，行政機關(guān)糾正違法或履行職責5 162件，占77.14%；民事公益訴前程序案件227件，相關(guān)社會組織依法提起訴訟35件，檢察機關(guān)支持起訴28件，檢察機關(guān)通過訴前程序達到監(jiān)督效果的占76.5%大部分案件消化在訴前程序中。訴前程序的積極開展，既有助于避免司法資源的浪費、督促行政機關(guān)進行訴前糾正違法行為，也充分調(diào)動公益訴訟的法律適格主體維護公益的積極性，加大了公共利益保護的社會參與強度。(2)證據(jù)方面。檢察機關(guān)在收集證據(jù)及調(diào)查過程中充分遵守客觀、公正、謙抑原則，依法收集證據(jù)并在證據(jù)充分的情況下，向人民法院提起行政公益訴訟，既尊重了行政權(quán)力，也積極履行自身的監(jiān)督及訴訟職能。與此同時，也反映出檢察機關(guān)提起公益訴訟制度還存在一些主要問題。

第一，檢察機關(guān)的訴訟地位并無明確的法律規(guī)定?！度嗣穹ㄔ簩徖砣嗣駲z察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》規(guī)定，“人民檢察院的訴訟權(quán)利義務(wù)參照《行政訴訟法》關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定”，而《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(以下簡稱《最高檢實施辦法》)及上述辦法同時規(guī)定“人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟”。檢察機關(guān)在行政公益訴訟中地位不明確，導致在法院能否向檢察機關(guān)發(fā)送傳票、檢察機關(guān)在一審及二審的稱謂、法院能否駁回起訴、二審是抗訴還是上訴、出席二審法庭的檢察機關(guān)層級等問題上引發(fā)諸多分歧，進而影響公益訴訟的效率。

第二，起訴案件范圍相對狹窄。目前，檢察機關(guān)提起公益訴訟案件的范圍，集中在環(huán)境保護及生態(tài)環(huán)境方面。截至2017年6月，案件主要分布為國土1 851件、環(huán)保1 596件、林業(yè)1 422件、水利水務(wù)588件、人民防空339件、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)266件、農(nóng)業(yè)229件、財政190件，這8個部門共占公益訴訟案件總數(shù)的74%[6]。這主要是因為我國現(xiàn)行法律制度對公益訴訟案件的受理范圍進行了明確的限制：《行政訴訟法》將檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的案件范圍限定在“生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”；最高人民檢察院的《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》也將行政公益訴訟的范圍限定在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓三個領(lǐng)域。由此，大量因行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為所致的侵害國家利益及公共利益的案件，幾乎都未被起訴。比如，對于目前頻頻發(fā)生的未成年人遭受虐待、侵害案件，相關(guān)的司法解釋以及最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋雖強化了檢察機關(guān)保護未成年人合法權(quán)益的職責，但缺乏應(yīng)有的規(guī)范性、強制性，并有明顯的重刑輕民現(xiàn)象，檢察機關(guān)在保護未成年人利益的方面并未充分發(fā)揮作用[7]。

第三，訴前程序不完善。訴前程序在檢察機關(guān)提起公益訴訟制度中是必須程序，具有重要地位，也占據(jù)了此類案件的絕大部分。檢察機關(guān)只有在行政機關(guān)拒不糾正或不依法履職的情況下，才能夠提起公益訴訟。從各地試點工作來看，訴前程序還存在諸多問題：(1)督促建議的范圍過于狹窄。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，檢察機關(guān)僅僅能對本轄區(qū)內(nèi)的社會公益組織進行建議督促，這不利于通過賦予第三方主體以起訴資格來達到更好保護公共利益的制度目的。(2)督促建議形式單一、方法不足，僅采用書面形式向行政機關(guān)發(fā)送督促起訴意見書，督促效果不佳。(3)訴前程序中的行政機關(guān)回復期限過短。在實踐中，被督促的行政機關(guān)需要進行調(diào)查核實、聽證等程序，以確保調(diào)查充分、細致，并且需要較為充分的時間糾正其違法行為或依法履職，然而，依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，被督促的行政機關(guān)回復期限僅為一個月，時間過短導致檢察機關(guān)和行政機關(guān)通常無法充分對案件進行細致調(diào)查，亦難以糾正違法行為或者依法履職。(4)社會組織接受訴前程序的建議督促后遲訴或不訴。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)社會組織畏懼復雜案件、或者容易受到干擾因素影響，進而懶訴、遲訴甚至棄訟，導致訴前程序作用無法充分體現(xiàn)。(5)符合起訴條件的社會組織力量薄弱。符合法律規(guī)定提起公益訴訟條件的社會組織較為缺乏，面臨較高的訴訟成本、受制于本身的訴訟能力，社會組織常常不愿意提起公益訴訟，而尋求其他解決途徑。(6)未能與法院公告加入程序?qū)崿F(xiàn)有效對接。已被檢察機關(guān)提起的公益訴訟案件，如果再次被法院提起公告，會造成訴訟資源的浪費及訴訟成本的增高。

第四，檢察機關(guān)的取證能力不強。試點工作顯示，檢察機關(guān)在提起行政公益訴訟的案件中，普遍存在調(diào)查取證能力薄弱的問題。首先，檢察機關(guān)不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制措施。其次，面臨部分行政機關(guān)的不配合甚至抵觸、調(diào)查取證程序缺乏規(guī)范、委托專業(yè)鑒定成本比較高等問題，導致檢察機關(guān)在實踐中調(diào)查取證面臨較大困難。

第五，各方主體的舉證責任不明確。《最高檢實施辦法》對檢察機關(guān)在其提起行政公益訴訟中承擔何種舉證責任的規(guī)定并不明確。為了取得良好的訴訟效果，檢察機關(guān)通常會承擔較重的舉證責任，由于舉證責任無法被明確分配，不論是當事人還是法院都存在諸多疑惑，導致案件審理困難。目前，學界對于公益訴訟中的舉證責任也存在較大爭議，有著不同的觀點：(1)檢察機關(guān)有能力承擔較大的財力及人力成本，從而保持與行政機關(guān)相當?shù)膹妱莸匚?，因此，在舉證責任上也應(yīng)當遵循誰主張誰舉證的平衡主義。(2)行政公益訴訟本質(zhì)上仍然屬于行政訴訟，因此，應(yīng)當依照行政訴訟法的規(guī)定，按照舉證責任倒置的原則。(3)檢察機關(guān)雖然具有比一般原告更強的調(diào)查取證能力，但其作為原告，與被告保持同等的訴訟地位，因此，被告不能因此減輕或免除舉證責任。(4)檢察機關(guān)與被告的舉證責任應(yīng)進行合理分配，由檢察機關(guān)初步提出證據(jù)，然后相互質(zhì)證，直至法官得出案件結(jié)論。

第六，訴訟類型尚未明確。一個案件既可以行政公益訴訟名義提起，亦可以民事公益訴訟名義提起的情況大量存在，因而，以何種形式提起訴訟成為難以選擇的問題，并且，對于此類案件能否提起行政訴訟附帶民事訴訟也存有很多爭議?！蹲罡邫z實施辦法》僅對檢察機關(guān)提起行政公益訴訟和民事公益訴訟進行分別規(guī)定，而未明確規(guī)定同時能夠提起行政公益訴訟和民事公益訴訟的情況下應(yīng)當如何處理。

三

從檢察機關(guān)提起公益訴訟試點遇到的問題以及學術(shù)界討論的情況看，要健全完善檢察機關(guān)提起公益訴訟制度，需要對這些問題的進一步深入研究和突破。

第一，關(guān)于檢察機關(guān)的訴訟地位問題。在學界，如何理解檢察機關(guān)的訴訟地位尚存在較大爭議，主要包括兩種觀點：(1)檢察機關(guān)是行政公訴人。因為檢察機關(guān)是代表并且維護國家和社會公共利益的法律監(jiān)督機關(guān)，因此并非訴訟中的當事人，訴訟的目的不是勝訴，而是維護法治和公正。(2)檢察機關(guān)是原告，與公民、法人或其他組織就自身權(quán)益提起訴訟并無不同。兩種觀點的不同理解可能導致檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的不同程序安排。在實務(wù)界，行政公訴人認為：出庭檢察官不需要出具檢察長授權(quán)委托書；不能以傳票的形式告知檢察機關(guān)；對法院一審判決不服的，可以進行抗訴而非上訴。原告方則認為：出庭檢察官需要出具檢察長授權(quán)委托書；能以傳票的形式告知檢察機關(guān)；對法院一審判決不服的，可以進行上訴而非抗訴。筆者認為，單純就檢察機關(guān)的公訴職能來看，檢察機關(guān)在行政公益訴訟中，應(yīng)當是特殊的公益原告。一方面，檢察機關(guān)與被告處于平等地位，遵循辯論原則，通過提出證據(jù)、陳述意見以推動訴訟的進行；另一方面，檢察機關(guān)作為國家機關(guān)，應(yīng)當恪守客觀公正的立場及原則?；诖?，法院可以對檢察機關(guān)進行傳票告知出庭，檢察官出庭無需授權(quán)委托書，二審應(yīng)當是上訴而非抗訴。

第二，關(guān)于受案范圍。全國人大常委會授權(quán)最高檢對行政公益訴訟的范圍進行了限定，即檢察機關(guān)在生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域具有提起行政公益訴訟的資格。就目前實踐情況來看，范圍過窄造成大量涉及公共利益的案件未得到依法處理，比如未成年遭受虐待、侵犯等案件。主要原因在于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍具有較強的政策性，并且目前檢察機關(guān)提起公益訴訟的試點時間不長，大幅度擴展訴訟范圍的時機還不成熟。因此，應(yīng)當通過案例指導、司法解釋等制度，將一些矛盾較為顯著、引發(fā)強烈社會影響的案件納入到行政公益訴訟范圍內(nèi)并逐步擴大。

第三，關(guān)于訴前程序。(1)訴前程序中，對于相關(guān)的社會組織，應(yīng)當盡可能擴大訴前程序的履行范圍，而非以轄區(qū)地域為界限。對于法律規(guī)定的其他適格主體，不應(yīng)嚴格依照其所屬地域、體制歸屬等條件確定其訴訟資格。(2)建議督促的方式多樣化。在發(fā)現(xiàn)公益訴訟案件線索后，檢察機關(guān)以互聯(lián)網(wǎng)、媒體等公共平臺發(fā)布督促意見，通過多元化渠道對不特定潛在適格主體進行引導、建議、督促。對于食藥領(lǐng)域的公益訴訟，可以書面督促、建議的方式來履行訴前程序。(3)適當延長訴前程序的回復期限，并可根據(jù)具體情況適當縮短或延長。為檢察機關(guān)提供充足時間督促行政機關(guān)依法履職或糾正違法行為，并向檢察機關(guān)反饋情況。對于急需立刻提起訴訟、否則將嚴重損害社會公共利益造成重大損失的，可縮短回復期限。對于重大復雜的案件，可酌情延長回復期限。同時，通過最高人民檢察院的案例指導制度，區(qū)分具體情形，為認定行政機關(guān)是否履職到位提供具體的標準，更好銜接訴前程序與訴訟程序。(4)建立支持起訴與督促起訴的有效對接機制。依據(jù)《最高檢實施辦法》規(guī)定，如果被督促、建議的機關(guān)和有關(guān)組織準備起訴，但提出需要檢察機關(guān)支持起訴的，檢察機關(guān)應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定支持其提起公益訴訟。當前，由于我國社會公益組織法律專業(yè)及訴訟能力普遍較為薄弱，維護公益的積極性有所欠缺，因而，急需檢察機關(guān)或相應(yīng)法律機構(gòu)對其進行法律咨詢、指導和引導。在支持起訴主體上，檢察機關(guān)可以自行或者督促行政執(zhí)法部門作為支持起訴的主體；在支持起訴方式上，檢察機關(guān)可以主動支持起訴，也可應(yīng)請求被動提起訴訟支持。(5)建議檢察機關(guān)提起民事公益訴訟時不啟動公告加入程序。在檢察機關(guān)提起民事公益訴訟制度中，一般是在缺少適格起訴主體或者適格起訴主體不起訴的情形下，才能由檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，以維護公共利益。在具體的辦案程序中，檢察機關(guān)提起公益訴訟的前提條件是已經(jīng)依法履行了訴前程序。而受理后啟動公告加入程序的目的是為了應(yīng)對除檢察機關(guān)以外的適格主體未經(jīng)訴前程序提起公益訴訟的情形，因此，在檢察機關(guān)提起民事公益訴訟中，為避免浪費訴訟資源，法院應(yīng)不予啟動公告加入程序。

第四，關(guān)于檢察機關(guān)取證機制。應(yīng)當逐步完善評估審計及專業(yè)鑒定機制，為檢察機關(guān)提供更為經(jīng)濟、便捷、高效的建議和服務(wù)；應(yīng)當逐步細化取證的操作標準，規(guī)范取證過程，確保證據(jù)的效力；可以賦予檢察機關(guān)在必要時采取查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制性措施的權(quán)力；加強檢察人員配備、補充人員，加強對檢察人員的專業(yè)培訓，探索成立專業(yè)性保護機構(gòu)，從檢察機關(guān)內(nèi)部增強專業(yè)方面的取證能力；注重尋求協(xié)助，采取市級檢察院主導、基層檢察院配合的方式，有效統(tǒng)籌整合檢察資源，提升取證效率；圍繞起訴、違法行為、因果關(guān)系、損害結(jié)果相關(guān)的者證據(jù)和案情不斷細化取證規(guī)則，形成規(guī)范化、可操作性的取證方法。

第五，關(guān)于舉證責任。在訴訟中，舉證責任包含了主觀舉證和客觀舉證兩個方面。其中，主觀舉證責任是指推進程序發(fā)展的責任，并不是在所有類型的訴訟中，當事人都必須承擔主觀舉證責任；客觀舉證責任則是在案件審理結(jié)束之后，法院無法完全判斷爭議事實的真?zhèn)巍⒉⑶曳ㄔ罕仨氉龀霾门械那闆r下，決定由哪一方來承擔不利的后果。一般而言，任何訴訟類型都有可能出現(xiàn)爭議事實無法辨別真?zhèn)蔚那樾危虼?，所有類型的訴訟中都必然會存在客觀舉證責任[8]。在公益訴訟中，檢察機關(guān)和行政機關(guān)都是國家機關(guān)，不存在舉證能力上的差別，因此，應(yīng)該依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對客觀舉證責任進行配置，然后由承擔客觀舉證責任的一方首先承擔舉證責任，進而采用一般的辯論原則，出證據(jù)并論證后，再由對方當事人進行舉證反證，循環(huán)往復至辯論結(jié)束。法院保持中立立場，而不得依據(jù)職權(quán)主動收集證據(jù)支持任何一方當事人。

第六，關(guān)于訴訟類型。在同時具備條件提起民事公益訴訟與行政公益訴訟的案件中，通常有包含兩種違法行為：一是侵權(quán)者直接侵害了國家、社會公共利益；二是行政機關(guān)采取不作為的方式，或違法使用職權(quán)，而怠于對公共利益的侵害進行制止。在此情形下，提起民事訴訟將直接以侵權(quán)者作為對象，效率更高，卻無法對行政機關(guān)的違法行為進行監(jiān)督查處；提起行政訴訟雖有助于監(jiān)督行政機關(guān)并追究其責任，但由于需要發(fā)送檢察建議、履行訴前程序等，導致消耗更多的成本。因此，應(yīng)當視案件的具體需要和具體情況確定選擇不同的訴訟類型。目前，建議通過最高檢案例制度，形成具體標準，逐步予以明確。不過，值得注意的是，行政公益訴訟和民事公益訴訟在管轄層級、訴前程序、救濟途徑、抗辯對象等方面存在較大差異，絕不能將兩種程序進行簡單合并，而應(yīng)當在試點經(jīng)驗和程序規(guī)則較為清晰的情況下穩(wěn)步推進。

[1][2]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社1998年版，第147頁。

[3]樊崇義 白秀峰：《關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的幾點思考》，載《法學雜志》，2017年第5期。

[4]湯維建：《論檢察機關(guān)提起民事公益訴訟》，載《中國司法》，2010年第1期。

[5]孔祥穩(wěn) 王 玎等：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點工作調(diào)研報告》，載《行政法學研究》，2017年第5期。

[6]趙信會 祝文莉：《未成年人權(quán)益的檢察保護——以檢察機關(guān)提起國家監(jiān)護訴訟為例》，載《中國青年社會科學》，2017年第1期。

[7]徐全兵：《檢察機關(guān)提起公益訴訟的職能定位與制度構(gòu)建》，載《行政法學研究》，2017年第5期。

[8]李洪雷：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的法治化路徑》，載《行政法學研究》，2017年第5期。