王宏元

摘 要：2015年4月，ICSID就A國公司訴B國政府仲裁案件作出裁決。裁決A國公司的請求因仲裁庭缺乏對案件的管轄權(quán)而被駁回。本文通過對該案裁決書的研讀，主要介紹該案件的程序及事實(shí)部分內(nèi)容。包括案件裁決的程序經(jīng)過及事實(shí)背景等。

關(guān)鍵詞：ICSID；國際仲裁；程序歷史；事實(shí)背景

解決投資爭端國際中心（ICSID）自成立以來，主要解決一國投資者與他國政府之間的投資爭端問題。2015年4月，ICSID就A國公司訴B國政府投資爭端案件作出裁決，A國公司的請求因仲裁庭無管轄權(quán)而被駁回。此案件亦成為投資者起訴東道國政府的國際仲裁案的典型一例。本文通過對該案件裁決書的研讀，主要介紹該案件程序及事實(shí)部分的裁決內(nèi)容，有關(guān)管轄權(quán)的部分將另文分析。

一、案件介紹及程序歷史

本案涉及的是一項(xiàng)被提交到ICSID的基于《A國政府和B國政府關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資協(xié)定》（aBIT）、《A國政府和B國政府關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》（bBIT）以及《解決國家與其他國家國民之間的投資爭端公約》（ICSID公約）的爭端。

2012年8月27日，A國公司向ICSID提出就其與B國政府之間的爭端的仲裁請求。經(jīng)過一系列程序，仲裁庭于2013年2月26日組成。根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則第13條第1款——該款主要規(guī)定仲裁庭要在其組成后60天之內(nèi)召開第一次會議——4月13日仲裁庭與雙方舉行了第一次會議。4月29日，仲裁庭主席宣布進(jìn)入程序第一項(xiàng)。各方一致同意適用2006年4月10日之后生效的仲裁規(guī)則。11月11日，A國公司遞交實(shí)體訴狀。12月20日，B國政府遞交其有意提出管轄權(quán)反對的通知。實(shí)體案情的訴訟根據(jù)仲裁規(guī)則第41條第3款予以暫?！摽钪饕?guī)定，若當(dāng)事方就仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，則仲裁庭要停止就實(shí)體問題的審理。2014年2月10日，B國政府遞交了管轄權(quán)異議的訴狀。此后，雙方又就管轄權(quán)問題提交相應(yīng)答辯。關(guān)于管轄權(quán)的聽證會于11月10-11日召開。2015年4月，仲裁程序結(jié)束，仲裁裁決于當(dāng)日呈交給雙方。

二、涉及的雙邊投資條約

該案件涉及兩個(gè)雙邊投資條約：aBIT和bBIT。

（一）aBIT

aBIT的實(shí)質(zhì)性義務(wù)主要規(guī)定在第2-9條，第3條和第4條包括了保護(hù)和平等對待的義務(wù)，采取征收、國有化或其他類似措施的符合條件。投資者與國家的爭端解決條款主要規(guī)定在第10條及aBIT議定書第6條。裁決書中詳列了aBIT第10條的具體內(nèi)容。

aBIT的議定書第6條指出，基于征收等方式產(chǎn)生的有關(guān)賠償額的爭端應(yīng)該在aBIT第10條第1款的指導(dǎo)下提交到由三人組成的仲裁庭。仲裁庭可以決定仲裁規(guī)則，但是可以參照斯德哥爾摩商會仲裁院的仲裁規(guī)則或者ICSID的仲裁規(guī)則。裁決書中詳列了aBIT第14條的具體內(nèi)容。

（二）bBIT

仲裁庭首先闡明，為了防止解釋的差異，統(tǒng)一以bBIT的英語版本作準(zhǔn)。bBIT中關(guān)于實(shí)質(zhì)性義務(wù)的規(guī)定主要在第2-5條，包括公平與公正待遇，持續(xù)的保護(hù)與安全以及征收、國有化或采取其他方式導(dǎo)致投資被剝奪的情況。裁決書中詳列了bBIT第8條的具體內(nèi)容，該條主要規(guī)定爭端得解決方式；以及第10條、第11條的具體內(nèi)容，第10條主要為過渡條款，即aBIT與bBIT之間的過渡銜接，第11條主要規(guī)定bBIT的有效期等事項(xiàng)。

三、爭議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

（一）事實(shí)背景

C銀行業(yè)務(wù)由F公司承擔(dān)。C銀行由以下方進(jìn)行監(jiān)督管理①在B國政府的金融保險(xiǎn)銀行委員會（CBFA）和B國政府國家銀行（BNB）；②在D國的中央銀行（DNB）；③在E國的金融業(yè)監(jiān)督管理委員會（CSSF）。

2007年10月到2008年7月，A國公司向C銀行投資超過20億歐元。從2008年7月起，A國公司持有C銀行股份占C銀行的已發(fā)行股份約4.81%。2008年9月15日，雷曼兄弟公司宣告破產(chǎn)，銀行間拆借市場枯竭。2008年9月16日，流言稱C銀行可能會發(fā)行新的配股以籌集額外資金。流言導(dǎo)致C銀行的償付能力更受懷疑，因此其他公司不愿貸款給F公司，給其資金流動(dòng)帶來風(fēng)險(xiǎn)。2008年9月25日和26日，CBFA建議C銀行立刻采取行動(dòng)，并告知除非它能在周末找到戰(zhàn)略伙伴，以F公司目前的資金流動(dòng)情況它可能無法堅(jiān)持到該周末。截止2008年9月26日，C銀行已無法從隔夜銀行間同業(yè)拆借市場融資，它的機(jī)構(gòu)客戶已經(jīng)開始撤出大量存款，它不得不求助于BNB。2008年9月28日，B國政府連同D國和E國于次日采取了一系列措施：①B國政府通過B國政府主權(quán)投資機(jī)構(gòu)（SFPI）以47億歐元為對價(jià)獲得F公司49.93%的股份；②D國以40億歐元為對價(jià)獲得F公司在D國的子公司的49.9%的股份；③E國將向F公司在E國的子公司（FBL）發(fā)放強(qiáng)制性可轉(zhuǎn)換貸款25億歐元，對價(jià)為E國將獲得FBL49.9%的股份。

與此同時(shí)，BNB向F公司提供148億歐元的緊急流動(dòng)性援助，從2008年9月29日開始實(shí)施。A國公司稱其在F公司的綜合持股比例從4.81%減半到大約2.41%。這些交易被雙方稱為“第一次干預(yù)”。隨后，經(jīng)過一系列其他措施，致使C銀行在F公司持有的股份于2008年10月10日被轉(zhuǎn)移給B國政府。這被描述為“第二次干預(yù)”。A國公司稱，由于這些交易，他們在F公司的投資完全被征收了。B國政府隨后宣布一項(xiàng)計(jì)劃以賠償股東，但是僅向擁有B國政府（或其他歐盟國家）國籍或居住權(quán)的自然人小額股東開放。

（二）指控的內(nèi)容

A國公司指出：①B國政府政府未能給予申訴方的投資以條約規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，違反了A國公司關(guān)于B國政府（尤其是銀行業(yè)）穩(wěn)定、透明、可預(yù)期的法律和營商環(huán)境的正當(dāng)期待；②B國政府在干預(yù)過程中未能采取更合理和更有效的替代措施，要挾C銀行接受重整方案，導(dǎo)致B國政府政府征收了A國公司實(shí)質(zhì)性的且占很大比例的投資；③B國政府未能公平、充分地賠償A國公司因?yàn)楦深A(yù)而遭受的損失，且B國政府在此過程中不當(dāng)?shù)美虎蹷國政府沒有在其行政決策中給予A國公司及其投資的正當(dāng)程序，隨意地、不合理地通過不向A國公司提供其給予C銀行其他競爭對手同樣的援助、未給A國公司的被征收的投資以援助，來歧視A國公司及其投資。B國政府的做法只有一個(gè)，就是最終使其國有化。endprint

尤其是，A國指出，B國沒有給予A國公司投資的穩(wěn)定安全的商業(yè)環(huán)境，也未能實(shí)施適當(dāng)?shù)拇胧⒈Ｗo(hù)和解決方案以防止、減輕和/或解決C銀行的流動(dòng)性危機(jī)。B國監(jiān)管機(jī)構(gòu)有豐富的數(shù)據(jù)資源和權(quán)力，評估該銀行在資金方面的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該用數(shù)據(jù)來識別銀行業(yè)不斷增加的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該督促像C銀行一樣產(chǎn)生顯著資金缺口的銀行尋求更可靠的資金來源及商業(yè)伙伴。B國監(jiān)管部門應(yīng)在C銀行的流動(dòng)性問題出現(xiàn)時(shí)的第一時(shí)間盡快介入，向資金流動(dòng)產(chǎn)生問題的銀行提供國家援助的任何遲疑都可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)質(zhì)和不必要的破壞。而B國卻將C銀行置于無法忍耐的壓力之下。第一次干預(yù)是不必要、不公平、不合理、不平等且無效的。B國政府應(yīng)當(dāng)提供銀行間貸款的擔(dān)保，這將給予C銀行足夠的時(shí)間來解決其資產(chǎn)負(fù)債表的負(fù)債方的結(jié)構(gòu)性問題，而不損害其貸款資產(chǎn)。

2008年10月，另一個(gè)B國銀行G幾乎在同一時(shí)間經(jīng)歷了像C銀行一樣嚴(yán)重的流動(dòng)性危機(jī)，B國政府向該銀行提供了銀行間借貸擔(dān)保，足以確保該銀行度過眼前的金融風(fēng)暴，該銀行的問題最終得到解決。B國政府的任意拒絕以及未能提供保證，構(gòu)成了對C銀行以致A國公司的歧視。G銀行和C銀行在很多方面都具有可比性，因此B國政府的差別待遇沒有任何基礎(chǔ)。

（三）法律依據(jù)

A國公司提出訴訟的依據(jù)是aBIT的如下規(guī)則：第3條第1款：“一方的投資者在另一方領(lǐng)土內(nèi)的直接或間接投資，要享受公平的待遇”；第2款：“除非為了維持公共秩序以及對法律的遵守，以上投資在其管理、經(jīng)營、使用及清算方面收到保護(hù)及公平對待”；第4條：“基于安全考慮及公共利益的需求，在充分尊重一方在另一方領(lǐng)土上的投資的前提下，締約任何一方可以采取征收、國有化以及其他有同樣效果的措施，但要滿足如下條件：①采取的措施要遵守國內(nèi)法律程序與第三國的投資人及投資相比，措施要是非歧視性的采取措施要有補(bǔ)償規(guī)定；上述條款項(xiàng)所指的補(bǔ)償要以可兌換貨幣支付，可以自由流通并且不無故遲延支付。②如果締約一方征收其建立在自己領(lǐng)土內(nèi)的企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)，在該企業(yè)中有締約另一方投資人擁有的股份或其他形式的參股，那么征收方要對另一方的股份及其他形式的參股，適用本條第一款及第二款”；該《議定書》第2條規(guī)定：“協(xié)定第4條所述的補(bǔ)償，應(yīng)相當(dāng)于征收前一天或宣布征收之日已用于投資的資產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)的價(jià)值”；協(xié)定第3條第3款規(guī)定：“本條第一款和第二款所指的待遇和保護(hù)，不能低于第三國投資者的待遇和保護(hù)?！?/p>

A國公司指出，B國政府嚴(yán)重違反了相關(guān)規(guī)定，特別是：①未能達(dá)到A國公司的投資所要求的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，未達(dá)到A國公司對B國政府的法律和商業(yè)環(huán)境的穩(wěn)定性，透明度和可預(yù)見性，尤其是關(guān)于B國政府銀行業(yè)的正當(dāng)期望；實(shí)施了兩次對A國公司極其有害的干預(yù)，未能采取更加合理及有效的措施，反而脅迫C銀行接受交易。交易剝奪了A國公司實(shí)質(zhì)上十分重要的一部分投資，且沒有給予足夠的公平的補(bǔ)償，且B國政府在此過程中不當(dāng)?shù)美?；”在采取行政決策時(shí)未能滿足A國公司及其投資對正當(dāng)程序的期待，未能提供A國公司其給予C銀行競爭對手一樣的待遇；②未能提供A國公司投資足夠及持續(xù)的保護(hù)，安全及平等的待遇；任意地、無理由地、不公平地和/或帶有歧視性地阻礙了A國公司的投資的開發(fā)、管理、維護(hù)、使用、享受、出售和/或清算；③脅迫C銀行接受兩次干預(yù)，沒有合理補(bǔ)償A國公司被征收的投資。

（四）尋求的救濟(jì)

A國公司提請仲裁庭準(zhǔn)許，但不限于，如下救濟(jì)：①逐項(xiàng)判定B國政府違反了aBIT的第3條第1款、第2款；第4條和/或第3條第3款和/或第11條；②依aBIT第4條及議定書第2條，賠償和/或因其違反aBIT致使A國公司遭受的經(jīng)濟(jì)損失；③作為另一種選擇，按比例補(bǔ)償A國公司其在征收時(shí)所獲得的不當(dāng)?shù)美虎芤驜國政府支付與仲裁程序相關(guān)的所有費(fèi)用，包括法庭和投資爭端解決中心的花費(fèi)，以及任何有關(guān)法律及其他花費(fèi)；⑤B國政府以最大允許的利率支付所有款項(xiàng)的利息，直到全額付款；⑥其他仲裁庭認(rèn)為合適的救濟(jì)。

（五）B國政府的立場

由于B國政府對管轄權(quán)的反對，B國政府一直沒有正式回應(yīng)A國公司的請求，而是就管轄權(quán)問題提交了自己的訴狀。B國政府認(rèn)為不存在表面糾紛（A國公司沒有確立初步案件）。B國政府認(rèn)為，其實(shí)施的兩次干預(yù)是均為正當(dāng)?shù)?。首次干預(yù)是B國政府同D國及E國聯(lián)盟計(jì)劃的一部分，由B國政府，D國，E國協(xié)調(diào)行動(dòng)，恢復(fù)C銀行集團(tuán)的信心，維持公司運(yùn)轉(zhuǎn)的連續(xù)性，保證利益相關(guān)人及存款人的最大利益。第二次干涉是必要的，因?yàn)镕公司公司的形勢十分嚴(yán)峻（與A國公司的說法相反）。如果沒有新的干預(yù)，在2008年10月6日之前，F(xiàn)公司公司就將無法實(shí)現(xiàn)它的承諾，將面臨無法繼續(xù)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)。

四、信件中的爭端

在這部分，仲裁庭分析并展示了爭端雙方的通信往來，仲裁庭認(rèn)為：信中表明爭端已經(jīng)開始（產(chǎn)生），并有了一些結(jié)果，從這里可以看出爭端實(shí)際上在bBIT生效之前就已經(jīng)出現(xiàn)了。

2008年10月14日，A國公司通過A國駐B國的大使館向B國政府官方機(jī)構(gòu)表達(dá)了強(qiáng)烈不滿，包括：①B國的干預(yù)使C銀行國有化，隨后又以非透明的程序，以極低的價(jià)格向拋售資產(chǎn)，沒有提供給作為C銀行最大股東的A國公司對于C銀行的重大決策、資產(chǎn)處置計(jì)劃的足夠信息，且未遵循公司治理原則請董事會批準(zhǔn)；②B國政府以極低的價(jià)格收購了C銀行，收購后又以低價(jià)賣出，這已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了股東的利益；③B國的補(bǔ)償計(jì)劃僅向擁有B國（或其他歐盟國家）國籍或居住權(quán)的自然人股東開放，因此對其他股東是不公平的。A國指出他們現(xiàn)在正與法律顧問協(xié)商，指定具體的賠償要求，請B國政府尊重和保護(hù)申請人在B國的投資，以公平和非歧視的方式處理C銀行的資產(chǎn)。

經(jīng)過對一系列雙方信件往來的內(nèi)容的描述，仲裁庭認(rèn)為：2012年7月3日，A國公司致信B國政府駐華大使，“確認(rèn)A國公司2009年10月14日的信件構(gòu)成了依bBIT第8條第1款項(xiàng)下的爭端通知?！?/p>

注：文中字母均為代稱。本文主要參考資料為ICSID關(guān)于該案件的裁決書文本。endprint