吳鐿俊

（安徽師范大學,安徽 蕪湖 241002）

一、電商平臺第三方知識產權侵權責任概述

現(xiàn)今伴隨著電商平臺的高速發(fā)展，不可避免地產生了相應的大量法律問題。在電商平臺交易活動過程中，電商平臺第三方知識產權的侵權問題時有發(fā)生。在法律實務中，電商平臺的商標權侵權和專利權侵權的發(fā)生頻率在電商平臺知識產權侵權的案件中比重較大。為了對電商平臺第三方知識產權侵權責任有一個全面和系統(tǒng)的認識，我們必須首先了解其構成要件及相關歸責原則。

（一）電商平臺第三方知識產權侵權責任的構成要件

根據相關的法律規(guī)定，對于電商平臺第三方知識產權侵權的判定需要從四個方面來進行考慮。第一，侵權行為的確定；第二，確定侵權行為的后果；第三，侵權行為和產生的損害后果之間的因果關系；第四，對侵權責任有無過錯的劃分。在本論文的研究中，重點對這四個方面來進行探討。

1.加害行為

關于行為的確定問題，加害行為是確定電商平臺第三方知識產權侵權的主要因素。作為的加害行為和不作為的加害行為，是加害行為的兩種主要方式手段。

第一種方式比較好理解，這是加害人一種主動的行為，為了獲取更高的利潤，加害人通過別人的商標來實現(xiàn)自己產品銷量更高或者價格更高。在具體的行為上，可以將別的企業(yè)的名字進行搶先注冊網站，然后賣給企業(yè)來獲利。不過近幾年這種方式已經逐漸減少，越來越常見的是侵權人通過各種手段來對用戶進行綁架，然后讓用戶也參與到加害行為中，這種捆綁也導致責任在劃分中更為復雜。

不作為方式則是主要針對電商平臺第三方而言的，其表現(xiàn)是對本平臺內出現(xiàn)的侵犯商標權和專利權的行為不管不問、置若罔聞。在現(xiàn)實情況下，第三方的這種方式屬于放縱，會造成嚴重的后果，由于沒有承擔起應該承擔的重要責任，所以也屬于加害行為。在具體的方式上，比如說發(fā)現(xiàn)有侵權行為沒有在第一時間制止，造成了重大損害的后果。也就是說，電商平臺第三方沒有進行直接加害是外部表象，但是由于其沒有承當相應的應盡義務，這種不負責任的行為給加害提供了可乘之機和便利途徑。因此，一旦造成了損害后果，電商平臺第三方必須承擔責任。這種規(guī)定可以有效避免第三方有意不作為，有意為加害行為提供便利。

總的來說，一旦產生了加害的后果，并且侵權行為給相關權利人造成了損失，此時不論是哪一種行為，電商平臺第三方就應當承擔相應的責任。針對該侵權責任的劃分，有著具體明確的規(guī)定，并且也是嚴格依照侵權責任的劃分來確定電商平臺第三方的相應賠償問題。

2.損害結果

損害結果的確定過程中，是根據責任來進行劃分的。既然發(fā)生了侵權行為，那么就會產生相關的后果。這種后果需要進行清晰的界定，這主要關系到后期的賠償問題。界定了相關損失后，損害人應當將被損害人遭受的損失恢復到受損之前的狀態(tài)。而對于無法進行恢復的，損害人需要賠償被損害人相應的損失。

不管電商平臺第三方的加害行為是直接的抑或是間接的，第三方均需承擔相應的損害結果。在責任的劃分上需要進行明確，明確之后才能進行相應的補救。第三方在間接侵權過程中雖然沒有直接參與，但是在做成了損害結果的情況下負有監(jiān)管不力、制止不及時、通知不及時等責任，所以也應該承擔相應的結果。涉及到共同侵權的問題時，也需要對電商平臺第三方的侵權責任進行明確劃分。侵權行為發(fā)生時，電商平臺第三方主觀上為故意，則應當承擔相應的責任；如果其主觀上不是故意，但是由于第三方沒有盡責還是應當承擔相應責任。反之，電商平臺第三方就不用負責。

3.因果關系

此因果關系是指電商平臺第三方的侵權行為和產生的損害結果之間存在的因果關系，是判定其侵權責任的一個重要構成要件。侵權之后，會有侵權的后果，后果和侵權人有沒有關系，需要進行明確。如果有因果關系則可以確定有責任，那么作為侵權者的第三方就需要進行賠償；如果二者之間沒有相關的因果關系，那么責任就需要進行進一步的確定。

一般情況下，平臺在運行過程中產生了加害，而任何后果都是有一定的原因引起的。誰的行為產生了加害需要進行明確，如果是互聯(lián)網使用者的行為造成了加害，那么在產生了加害后果的情況下第三方是需要負責的，因為其有監(jiān)督責任，屬于不作為。在現(xiàn)實情況下，如果平臺和互聯(lián)網使用者二者并沒有進行溝通，二者沒有合作，而是分開進行的侵權，也就是說多個原因造成了一個結果。在這種情況下，就不能簡單地將責任定在平臺或者互聯(lián)網使用者身上，而是對情況進行劃分，如果沒有產生嚴重的后果，或者是后果沒有擴大，這時候平臺是不負有責任的。這一點需要明確說明。

在現(xiàn)實情況中，認定電商平臺第三方是不是在加害行為中承擔責任，需要滿足所有的條件才能進行認定，如果只有行為和結果是無法確定電商平臺第三方的知識產權侵權責任的。這就是說，除了行為和結果外，探尋兩者之間是否存在因果關系，是否對損失的擴大產生影響，才能確定電商平臺第三方是否需要承當相應的責任。

4.過錯

在一般侵權行為的判定中，過錯是一個重要的構成要件，同樣對于電商平臺第三方知識產權侵權責任的判定過錯也是重要構成要件之一。所謂過錯，就是指損害過程中，電商平臺第三方對于侵權行為是否為故意，是否產生直接損失或者間接損失。根據過錯責任原則，侵權人通過不正當手段獲取的非法收益，應當負相應的法律責任。主觀過錯是衡量過錯方是否需要承擔法律責任的重要因素，有效認定過錯方行為，才能保證電子商務平臺的公平環(huán)境及健康發(fā)展。

（二）電商平臺第三方知識產權侵權責任的歸責原則

對于平臺的責任認定有著明確的規(guī)定，因產生后果而承當相應的責任只是其中的一種規(guī)定。如果因為加害行為而產生了損害結果，但經過調查電商平臺第三方已經盡了相應義務并且沒有過錯，而用戶對于損害結果負主要責任，則此時電商平臺第三方不應當承擔責任。

1.過錯責任原則

我國在《民法通則》第106條中有規(guī)定：“侵權責任一般適用過錯責任原則?！薄肚謾嘭熑畏ā芬舱J為，在交易過程中，電商平臺第三方有知識產權侵權行為時，應當適用過錯原則。其原因在于電商平臺第三方應對相關權利人負間接侵權責任。電商平臺第三方應該在銷售商入駐平臺時就應提前告知或檢驗其真實身份，既然已經為其提供網絡服務，就應承擔侵權責任。但是，對于判斷是電商平臺第三方的主觀故意，還是大意過失的行為有著很大的難度。在我國的法律實踐中，通常主要有“通知——移除”規(guī)則和“紅旗”規(guī)則兩種方式。無論是兩種之中的哪種方式，其核心都是判斷電商平臺第三方是否知曉侵權事實。通知刪除規(guī)則是在商標權利人發(fā)現(xiàn)自己被侵權后，告知電商平臺，在電商平臺知曉后需要做出應對措施，如立即把侵權者從該平臺剔除。當電子商務平臺商接到侵權告知后采取了相應的處理措施，則可以免除承擔責任或賠償；如果電商平臺在某商標的侵權行為被告知后依然不采取措施的，可以認定該平臺的主觀故意性，構成侵權。兩個方面決定著過錯責任的認定：其一，能夠證明電商平臺第三方有著知識產權侵權行為，相關的權利人不用對電商平臺第三方發(fā)出通知，就能夠要求其承擔侵權責任。其二，相關權利人不能證明電商平臺第三方有知識產權侵權行為，此時應當發(fā)出侵權通知，從而讓電商平臺第三方知曉自己的侵權行為。從立法的角度看，這兩種過錯是一種并列關系。

除了以上所述，之所以適用過錯責任原則作為電商平臺第三方侵權責任的歸責原則，還有其他的原因。

2.無過錯責任原則

無過錯責任原則的適用，主要在于對法律糾紛的處理。無過錯責任原則就是即使行為人沒有過錯，但也同樣要負相應的責任。其原因就在于行為人的行為依然造成了損失，不過民事責任是主要責任?？傮w上，無論是行為上有沒有錯誤，只要產生了后果，那么就要承擔責任，這個原則比較嚴格。

對于無過錯責任原則的適用有著嚴格的限制，主要體現(xiàn)在三個方面：首先，它嚴格限制了適用對象；其次，它嚴格限制了構成過程；最后，對于適用的范圍，也有著嚴格的限制。

通過研究可以發(fā)現(xiàn)，當前的法律對電商平臺第三方采用了這種原則，在采用了這種原則的基礎上又規(guī)定了其他的責任。比如說平臺要有監(jiān)控責任，如果監(jiān)控不到位就應承擔責任，這種做法對平臺來說是不公平的。在實務中，由于技術上的限制和基于產業(yè)發(fā)展的考量，對電商平臺第三方侵權責任適用無過錯責任明顯是不合適的。

二、電商平臺第三方知識產權侵權責任的立法現(xiàn)狀及完善

（一）電商平臺第三方知識產權侵權責任的立法現(xiàn)狀

1.法律法規(guī)的規(guī)定

如我們所知，《刑法》《民法》《反不正當競爭法》《知識產權法》等法律在處理電商平臺第三方知識產權侵權問題中處于基本法層次。在這些法律法規(guī)中，使用較多的是《商標法》和《專利法》，而《民法》是處在指導層次的，對各項民事行為責任認定起著指導作用。

同時，在電商平臺的交易的整個過程中，電商平臺第三方都應當遵守整個交易的程序，這樣才能實現(xiàn)交易的順利完成，在這些程序的保障上，我國也出臺了相關的規(guī)定。

此外，在處理電商平臺第三方知識產權侵權問題的保障上，除國家制定的法律性規(guī)定外，還有很多地方也因為出于需要進行了法律或政策的補充，這些規(guī)定都對處理電商平臺第三方知識產權侵權問題進行了完善。

2.“避風港原則”的適用

該原則在適用性上指的是如果發(fā)生了侵權類事件，那么由于ISP的主要作用在空間的提供，至于空間補充什么內容則不在其管理范圍之內。但是，如果空間的內容侵權，那么ISP則需要對內容進行刪除；如果不刪除，則被視為是ISP的責任。在這個原則中，ISP的主要任務有兩個：第一個就是有告知的任務，就是通知侵權方刪除相關的內容；第二就是刪除，如果侵權方不刪除，那么就需要ISP自己來刪除。

在我國的司法實踐中，對電商平臺第三方知識產權侵權的違法行為通常適用“避風港”原則來進行相關的處理與規(guī)制。當然，“避風港”原則也存在一種特殊的情況，即“紅旗原則”。這種原則屬于一種例外原則，也就是說，一些侵權行為是非常明顯的，是很清楚的，那么作為ISP，就不能以不知道的理由來進行逃避。也就是說，對顯而易見的內容如果不作為，那么就算是權利人沒有任何的表示，也必須負責。

（二）電商平臺第三方知識產權侵權責任的立法建議

關于電商平臺第三方知識產權侵權問題的處理，在我國的司法實務中通常采用“避風港”原則來處理，即“通知”加“移除”，特殊情形下也可以適用“紅旗原則”。但在實務中，僅僅依靠這種原則性規(guī)制的方法還存在很多的漏洞，所以應當進行相關的立法實踐。

在實踐中有具體的例子可以表明，關于對電商平臺第三方知識產權侵權的處理的立法建設需要十分迫切。諸如“淘寶”等網絡交易平臺，擁有龐大數(shù)量的個人賣家。由于這些大量的個人賣家存在，造成了在實踐中依然大量的存在著侵權問題的發(fā)生。正是因為國家沒有明確的法律法規(guī)監(jiān)管，這就只能要求相關的電商平臺第三方承擔有關審查責任，從而確保交易過程的安全，并且對交易內容進行審查。但是，由于這種做法更多依靠了電商平臺第三方，而電商平臺第三方本身也可能成為侵權行為的主體，所以在實踐中這種做法收效甚微。因此，對于電商平臺第三方知識產權侵權問題的立法建設就顯得尤為重要和十分迫切。

通過以上的研究可以看出，在電商平臺第三方知識產權侵權問題上，立法建設是首當其沖和最為重要的。筆者通過深入研究認為，比較好的經驗主要有以下幾個方面：第一，電商平臺應該是中立的，不能對銷售者和購買者來說需要實現(xiàn)一種平衡，不能偏袒其中的一方，平臺本來就是提供服務的，所以不介入才能保持公平，才能獲得長久的發(fā)展。第二，面對直接侵權需要慎重對待，平臺本來是以公平的身份提供服務，但是如果參與了商品信息的發(fā)布和銷售，那么就失去了平臺中介的功能，也就是說，不能卷入到交易中是平臺發(fā)展的基本原則。從目前的情況來看，這種情況很少，但是需要進行注意。第三，要注意共同侵權這類問題。電商平臺作為第三方，在提供平臺的過程中和用戶一起合作實施知識產權的侵權活動。在這個過程中，第三方會采取各種手段利用用戶進行侵權，這種行為第三方需要承擔責任，而且要承擔其他責任，必須予以注意。

綜上所述，筆者認為，我國在進行相關問題的立法實踐時應當考慮到這三方面的問題，從而使制定的法律更加完善，也更符合現(xiàn)實的電商平臺第三方侵權問題的處理和規(guī)制。