孫鑒

【內(nèi)容摘要】

不定期刑肇始于16世紀(jì)的德國，后隨世界獄制改良運(yùn)動(dòng)而興盛，并于20世紀(jì)初在美國達(dá)到高潮。不定期刑的背后為刑事新派對行為人的關(guān)注及對主觀主義的強(qiáng)調(diào)，此二者正與少年司法不謀而合。2013年，福建省三明中院率先在我國開展不定期刑試點(diǎn)。而有試點(diǎn)必有突破，有突破必有爭議。不定期刑是否有違罪刑法定、是否于法無據(jù)均需得到回應(yīng)。這不僅從側(cè)面反映出司法性少年法典制定的必要，亦對少年法庭、未檢及至公安、未管所的職能延伸提出新的要求。

【關(guān)鍵詞】 ?少年司法 不定期刑 主觀主義 刑罰個(gè)別化

罪錯(cuò)未成年人處遇是一個(gè)既受關(guān)注又被忽視的問題。一方面，當(dāng)前諸多發(fā)達(dá)國家“少年罪錯(cuò)”（Juvenile Delinquency）①的概念已經(jīng)建立，少年司法的發(fā)展已逾百年，相應(yīng)的處遇措施也較為完善。另一方面，在我國范圍內(nèi)，刑事法關(guān)注的焦點(diǎn)大多為成人犯罪及其刑罰，未成年人“比照成年人從輕減輕即可”，少年司法仍未擺脫成人刑事司法的桎梏。近年來，我們的目光聚焦于保護(hù)處分的構(gòu)建，力求在非監(jiān)禁的刑罰替代措施上大展拳腳。但是也應(yīng)看到，在當(dāng)前我國一元化的刑罰體系下，罪錯(cuò)未成年人的命運(yùn)主要有二：“一放了之”或適用成人刑罰。因此，在獨(dú)立的少年司法制度建設(shè)之中，對未成年人刑罰制度的研究同樣重要。未成年人有其主體特殊性，各國在刑法擬制中通常在不同程度上對未成年人的自由刑進(jìn)行“未成年人化”，表現(xiàn)出區(qū)別于成人刑罰的諸多差異性。為了針對性地完善未成年人刑罰體系，實(shí)現(xiàn)自由刑的“未成年人化”，福建省三明中院嘗試引入了不定期刑制度。

一、從“絕對”到“相對”：不定期刑與少年司法的理論共鳴

1764年，貝卡利亞之于中世紀(jì)罪行擅斷與酷刑主義的抨擊為歐洲大陸帶來了理性思維與罪刑法定，犯罪與刑罰之間形成對應(yīng)的階梯，自由刑成為主流。在康德與黑格爾報(bào)應(yīng)思想的加持下，定期刑成為必然。然而施行百余年后，面對著不斷升高的犯罪率與累犯人數(shù)，人們開始反思刑罰制度本身，新派觀點(diǎn)受到關(guān)注，不定期刑進(jìn)入人們的視野。

（一）從絕對不定期刑到相對不定期刑

所謂不定期刑，是指在裁判時(shí)不予確定具體的自由刑刑期，根據(jù)受刑人在執(zhí)行期間的表現(xiàn)與改造程度，經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定與評估后予以確定具體刑期的制度。

誕生之初的不定期刑乃絕對不定期刑，即法官在裁判時(shí)完全不確定自由刑的上限或下限，僅依據(jù)受刑人執(zhí)行期間的表現(xiàn)確定釋放的日期。如1532年德國《加洛林納法典》規(guī)定，對確定有罪的犯罪人應(yīng)處以監(jiān)禁，直至法院認(rèn)為其已無再犯的危險(xiǎn)時(shí)才準(zhǔn)予釋放。盡管絕對不定期刑是自由刑制度的重要變革，為人們對自由刑的適用提供了完全迥異的思路，甚至在一定程度上引領(lǐng)了世界范圍內(nèi)的獄制改良運(yùn)動(dòng)。但是，顯然絕對不定期刑是與自貝卡利亞后所奠定的罪刑法定原則的背道而馳，同時(shí)，在絕對不定期刑制度下，法官的職能已經(jīng)被嚴(yán)重割裂——其僅存定罪任務(wù)，而量刑則完全交由執(zhí)行機(jī)關(guān)。因此，絕對不定期刑無論于刑法理論亦或司法實(shí)務(wù)界，均受到嚴(yán)厲地抵觸，逐漸淡出了人們的視野。

基于對絕對不定期刑的批判，美國監(jiān)獄學(xué)家布洛克衛(wèi)將其修改為一個(gè)具有時(shí)間限制的相對不定期刑，并在《關(guān)于實(shí)施不定期刑的意見書》中對相對不定期刑制度進(jìn)行詳細(xì)論述，建議在刑事審判中采用不定期刑。質(zhì)言之，與絕對不定期刑不同的是，相對不定期刑的刑期并不是完全飄忽不定的，而是由法官在裁判中確定出刑期的上限與下限，但具體的釋放日期由執(zhí)行機(jī)構(gòu)或單獨(dú)的鑒定機(jī)構(gòu)決定——“正如醫(yī)生不能事先精確預(yù)期病人的治愈時(shí)間一樣，法官也不能事先知道犯人的復(fù)歸日期，因此由法官固定刑期是不對的，而應(yīng)由行刑機(jī)關(guān)決定，因?yàn)樗麄冏盍私夥溉说那闆r，知道什么時(shí)間是其重返社會(huì)的最佳時(shí)間。從而要求法官不是適用一個(gè)固定的刑期，而是一個(gè)較寬的幅度，讓行刑機(jī)關(guān)最后決定犯人的釋放”? ?。可以看出，較之絕對不定期刑，相對不定期刑并不會(huì)生硬地與作為刑法三大原則之一的罪刑法定相抵牾，而是一種與“機(jī)動(dòng)罪刑法定”的契合。另外，法官在刑事訴訟中仍然承擔(dān)著確定刑期上下限的職能，故不會(huì)受到審判機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈排斥。因此，相對不定期刑取代絕對不定期刑，成為刑制改革中各國的首選。

（二）不定期刑的理論基礎(chǔ)

可以看出，作為與定期刑相對應(yīng)的不定期刑，背后實(shí)為研究視角的轉(zhuǎn)移，即從舊派對犯罪行為的關(guān)注移至新派的對犯罪人本身的關(guān)注。具言之，則為主觀主義刑法觀與刑罰個(gè)別化的提倡。

舊派持客觀主義之標(biāo)準(zhǔn)，犯罪行為既是“罪”的體現(xiàn)，亦為“刑”的根據(jù)。而新派學(xué)者認(rèn)為僅關(guān)注外在的犯罪行為，無視犯罪人之個(gè)別特征而科處刑罰的做法是不科學(xué)的，應(yīng)以犯罪人性格、成長環(huán)境、主觀惡性等為標(biāo)準(zhǔn)，科學(xué)地量定刑罰，“犯罪的大小輕重依犯人的主觀狀態(tài)及外部的境遇如何而定，從而應(yīng)當(dāng)適應(yīng)此等之諸要素而科處之”。

有學(xué)者將主觀主義之要義歸結(jié)為：（1）在刑罰的對象上，強(qiáng)調(diào)行為者主義，即認(rèn)為對犯罪最重要的并非犯罪行為，而是犯罪人所具有的人身危險(xiǎn)性，犯罪只不過是犯人人身危險(xiǎn)性的表征;（2）在犯罪的基本的見解上，強(qiáng)調(diào)行為決定論，即自由意志的否定論;（3）在刑罰的根據(jù)上，主張性格責(zé)任、社會(huì)責(zé)任，認(rèn)為犯罪人是社會(huì)成員之一，應(yīng)當(dāng)接受對其進(jìn)行矯正的社會(huì)防衛(wèi)處分，消除其人身危險(xiǎn)性和犯罪傾向，使其復(fù)歸社會(huì);（4）在刑罰的本質(zhì)上，主張教育刑論、目的刑論及保護(hù)刑論，認(rèn)為刑罰并非對犯罪行為的一種惡報(bào)，而是為了教育、改善犯人的人身危險(xiǎn)性及保護(hù)社會(huì)所采取的手段;（5）在刑罰的功能上，偏重特殊預(yù)防，即把重點(diǎn)放在預(yù)防已受過刑事處罰的人再次犯罪上;（6）在刑罰的分量上，主張性格責(zé)任與不定期刑，即以人身危險(xiǎn)性的大小決定處遇的期限。 質(zhì)言之，刑罰的目的在于教育和矯治犯罪人，進(jìn)而預(yù)防和減少犯罪，因?yàn)槊總€(gè)行為人的人身危險(xiǎn)性都不盡相同，我們需要針對性地設(shè)計(jì)刑罰期限，故應(yīng)對其適用不定期刑。

同時(shí)，不定期刑旨在根據(jù)不同行為人的人身危險(xiǎn)性差異給予靈活的處遇期限，以達(dá)教育矯正之目的，幫助其回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)雙向防衛(wèi)。換言之，不同的犯罪人基于個(gè)體差異須適用不同的刑罰，即刑罰的個(gè)別化。當(dāng)前刑罰個(gè)別化已經(jīng)形成一套理論體系，至少包含三個(gè)層面：一是制刑個(gè)別化，即根據(jù)不同的罪行和犯罪人的惡性程度制定不同的刑罰方法與幅度;二是量刑個(gè)別化，即在審判中針對案件的具體情況給予與反映其犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性等方面的事實(shí)相適應(yīng)的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式;三是行刑個(gè)別化，即在刑罰執(zhí)行過程中根據(jù)犯罪人的改造情況、人身危險(xiǎn)性大小以及適應(yīng)社會(huì)需要給予個(gè)別化的處遇。

同樣，少年司法強(qiáng)調(diào)主觀主義的秉持，更是一種充分尊重未成年人人格、保障未成年人權(quán)利的主觀主義。且少年司法采教育為主、懲罰為輔原則，始終將目光聚焦于行為人而非行為，力求體現(xiàn)出處遇的個(gè)別化。因此，在理論基礎(chǔ)上，不定期刑與少年司法可謂不謀而合。

二、考察確定刑：不定期刑的本土化移植

2013年，福建省三明中院作為全國未成年人案件綜合審判庭的試點(diǎn)法院，經(jīng)過對國外相關(guān)理論和實(shí)踐的詳細(xì)研判，并結(jié)合我國現(xiàn)行法律框架與探索經(jīng)驗(yàn)，制定《關(guān)于未成年被告人實(shí)行相對不定期刑的暫行規(guī)定（征求意見稿）》。2015年9月，三明市中級人民法院又聯(lián)合三明市人民檢察院、三明市公安局和三明市司法局印發(fā)《關(guān)于對未成年人犯適用相對不定期刑的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》），開始著手不定期刑的試點(diǎn)工作。

通常而言，國外不定期刑的試點(diǎn)均由執(zhí)行機(jī)構(gòu)推動(dòng)，因而難免有行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)之虞。而我國以法院為主導(dǎo)，積極爭取不定期刑的試點(diǎn)，并探索各項(xiàng)具體程序的設(shè)置，實(shí)屬難得，也有利于維護(hù)司法之威信。但在三明中院內(nèi)部，也出現(xiàn)了從“相對不定期刑”到“考察確定刑”的轉(zhuǎn)變。前者以2013年《關(guān)于未成年被告人實(shí)行相對不定期刑的暫行規(guī)定（征求意見稿）》為代表，并將相對不定期刑定義為“指人民法院在刑事訴訟活動(dòng)中，對符合一定條件的未成年被告人，經(jīng)審理后，根據(jù)其所犯罪行和悔罪表現(xiàn)，對其宣告無最低刑期而有最高刑期的有期徒刑，并設(shè)置一定的考察期，待考察期滿后，再根據(jù)其服刑表現(xiàn)，刑事附帶民事訴訟賠償和罰金繳納等情況，最終確定刑期的一種制度?！焙笳咭?015年《關(guān)于對未成年犯適用考察確定刑的規(guī)定》為代表，將考察確定刑定義為“指人民法院經(jīng)審理，對符合一定條件的未成年犯，根據(jù)其犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)以及對社會(huì)的危害程度，對其宣告相對確定的刑期幅度和考察期，待考察期滿后，根據(jù)其悔罪表現(xiàn)、教育改造效果以及刑事附帶民事訴訟賠償?shù)惹闆r，再裁定最終刑期的一種刑罰運(yùn)用方式?！?/p>

在適用對象上，三明中院試點(diǎn)中考察確定刑的適用需同時(shí)滿足以下五個(gè)條件：（1）判決時(shí)未滿18周歲的;（2）主觀惡性不深、人身危險(xiǎn)性不大的;（3）積極執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑或履行民事賠償義務(wù)的;（4）可能判處3年以上10年以下有期徒刑的;（5）其他可以適用考察確定刑的條件。

在適用流程上，考察確定刑包括以下七個(gè)流程。（1）條件限制，即只有同時(shí)具備判決時(shí)未滿18周歲、可能判處3年以上10年以下有期徒刑等四個(gè)條件，且未出現(xiàn)一人犯數(shù)罪或多次犯罪等情形之一時(shí)，才可適用考察確定刑。（2）人格鑒定，即少年庭在考察確定刑適用前，可組織心理學(xué)、精神病學(xué)、醫(yī)學(xué)等專業(yè)人員對涉罪未成年人進(jìn)行評估與鑒定，并作為量刑考量。（3）征求意見，即適用考察確定刑之前，審判人員應(yīng)在宣判前告知未成年犯及其法定代理人、辯護(hù)人，確認(rèn)是否同意適用考察確定刑。值得注意的是，當(dāng)人民檢察院、未成年被告人及其法定代理人、辯護(hù)人明確表示不同意適用考察確定刑的，人民法院不得適用。（4）法院判決，即審判人員根據(jù)最高院量刑指導(dǎo)意見及福建省《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的調(diào)節(jié)比例予以確定未成年被告人的最高刑期與最低刑期。? （5）羈押考察，即法院宣告考察確定刑后，同時(shí)宣告一定期限的考察期，在交付未管所執(zhí)行時(shí)由執(zhí)行機(jī)構(gòu)對未成年人的學(xué)習(xí)、勞動(dòng)和心理等狀況進(jìn)行考察，并記錄在冊。（6）改造聽證，即在未成年犯的考察期屆滿后，由原作出生效判決的人民法院組織未成年犯及其法定代理人、辯護(hù)人以及檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)等圍繞考察期表現(xiàn)、賠償被害人情況、立功、戒毒等內(nèi)容對考察對象的改造情況進(jìn)行聽證，并可作為后續(xù)裁定的依據(jù)。（7）法院裁定，即原作出生效判決的人民法院組織合議庭對聽證情況進(jìn)行合議，作出綜合評定意見，并提交審判委員會(huì)討論，作出最終刑期的裁定。

同時(shí)，在不定期刑制度的適用中，如何確定刑期的上限與下限，以及于何時(shí)確定最終刑期是兩大重點(diǎn)。刑期上下限的確定需要兼顧目的性與科學(xué)性。一般而言，下限為綜合考量行為人犯罪情節(jié)、結(jié)果與主觀惡性后認(rèn)為其應(yīng)負(fù)的最低刑事責(zé)任，上限則需考慮行為人在改造過程中可能出現(xiàn)的悔罪態(tài)度、教育狀況和社會(huì)需求等，體現(xiàn)出并合主義之刑罰觀。就世界立法例而言，相對不定期刑有僅確定刑期下限、僅確定刑期上限以及同時(shí)確定刑期的上下限三種。

值得一提的是，與域外立法不同的是，三明中院獨(dú)創(chuàng)以“考察期”的設(shè)置。在宣告最高刑期與最低刑期時(shí)，會(huì)同時(shí)宣告考察期——宣告最高刑期不足5年的，考察期為6個(gè)月至9個(gè)月，宣告最高刑期超過5年的，考察期為9個(gè)月至1年。在考察內(nèi)容上，主要為以下三點(diǎn)：（1）考察對象在考察期間的表現(xiàn)情況;（2）是否全部或部分賠償刑事附帶民事原告人的經(jīng)濟(jì)損失，并取得被害方的諒解;（3）在考察期間是否有立功表現(xiàn)，悔罪積極深刻，繳納罰金，或能戒毒等情形。最后，考察期屆滿后會(huì)對未成年犯進(jìn)行改造聽證，并由原作出生效判決的人民法院組織合議庭對聽證情況進(jìn)行合議，作出綜合評定意見，綜合評定共分五個(gè)等級，一級達(dá)標(biāo)的，可宣告減去最高刑期1年半至2年;二級達(dá)標(biāo)的，可宣告減去最高刑期1年至1年半;以此類推，直至綜合評定等級為五級達(dá)標(biāo)的，可宣告最高刑期為最終刑期。

三、我國不定期刑試點(diǎn)中的爭議與回應(yīng)

未成年人是國家的未來和希望，從目的上看，三明中院不定期刑（考察確定刑）旨在幫助涉罪未成年人教育、改造、自新，充分調(diào)動(dòng)其接受改造的積極性，盡早回歸社會(huì)。從效果上看，不定期刑（考察確定刑）充斥著慎刑主義思想，體現(xiàn)出恢復(fù)性司法色彩，能夠促使未成年被告人的監(jiān)護(hù)人積極賠償被害人各項(xiàng)損失，消除被破壞的社會(huì)秩序與人際關(guān)系，最大限度地挽救失足未成年人，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。但是也應(yīng)看到，作為不定期刑（考察確定刑）本身，或多或少與現(xiàn)有法律制度、理論研究以及司法實(shí)踐相抵牾，三明試點(diǎn)從“相對不定期刑”到“考察確定刑”的更名，即是盡力規(guī)避抵牾的體現(xiàn)。如要在更大范圍內(nèi)推廣不定期刑，對爭議的回應(yīng)在所難免。

（一）不定期刑的理論爭議

一是對罪刑法定原則的破壞。罪刑法定自18世紀(jì)誕生后，一直是世界各國刑法理論之核心，也被寫入了我國的刑法典之中。有學(xué)者認(rèn)為，不定期刑違背了罪刑法定原則，使宣告刑與執(zhí)行期限不確定，進(jìn)而破壞了罪與刑之間的均衡，不利于保障公民的自由。筆者對此持反對意見。一方面，罪刑法定原則在舊派理論中屬嚴(yán)格的罪刑法定，即絕對確定的法定刑。然而發(fā)展至今，罪刑法定原則也隨著社會(huì)的變遷被賦予了新的含義，稱之相對的罪刑法定或機(jī)動(dòng)的罪刑法定?！靶谭ǖ倪m用，往往視社會(huì)需要如何而定，影響所及罪刑法定主義之內(nèi)容，亦由嚴(yán)格趨于寬大”。 另一方面，不定期刑本身也由絕對的不定期刑發(fā)展至相對的不定期刑，這種具有刑期上下限的不定期刑規(guī)制并不違反罪刑法定原則，“它只是將刑期按照受刑者的改善、更生進(jìn)度來期待教養(yǎng)教育效果，是對以教育思想為主的少年犯和常習(xí)犯基于個(gè)別化思想得以認(rèn)定的制度”。

二是與司法獨(dú)立的抵牾。“不定期刑使立法、司法、行政各機(jī)關(guān)的權(quán)限混淆不清。執(zhí)行機(jī)關(guān)可以不尊重刑法的精神，任意延長和縮短刑期，不但侵害了法官的權(quán)限與威信，也侵害了立法機(jī)關(guān)權(quán)限，等于行政機(jī)關(guān)可以立法”? 。此說乍看之下似乎合理，但深思后亦站不穩(wěn)腳跟。首先，純粹的行政權(quán)與司法權(quán)之間的界限并不存在，作為我國司法機(jī)關(guān)的人民檢察院上下級之間即受嚴(yán)格的行政管理與監(jiān)督，且檢察機(jī)關(guān)在諸多案件中會(huì)對法院出具量刑建議，難道我們可以說這是檢察機(jī)關(guān)侵害法官權(quán)威，也侵害了立法原意？其次，在我國當(dāng)前的不定期刑試點(diǎn)中，是以法院為主導(dǎo)進(jìn)行推動(dòng)，定罪與量刑均由法官作出，執(zhí)行機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是教育、改造以及考察，并不涉及對司法權(quán)的干預(yù)。最后，未成年犯的最終刑期由改造聽證會(huì)后人民法院組成合議庭作出裁定，聽證會(huì)由法院組織檢察機(jī)關(guān)、未管所、未成年被告人及其法定代理人、辯護(hù)人等組成，屬科學(xué)地論證，并非行政權(quán)對司法權(quán)的干預(yù)，更無損于司法權(quán)威。

三是與減刑假釋的重合。有學(xué)者認(rèn)為，“我國刑法中的減刑、假釋制度已經(jīng)解決了定期刑所帶來的刑期過剩問題，從而在這方面也達(dá)到了不定期刑所能達(dá)到的效果”。 質(zhì)言之，減刑、假釋制度在某種程度上已經(jīng)使得宣告刑具有了一定的“不定期性”。對此筆者持保留意見。從實(shí)質(zhì)上看，減刑、假釋制度只能解決“刑期過?！眴栴}，而對那些雖然刑滿釋放，但仍未徹底改造的犯罪人缺乏干預(yù)，只得“放虎歸山”，進(jìn)而危害社會(huì)。而不定期刑秉持教育、矯治、幫扶的理念，重點(diǎn)在于人身危險(xiǎn)性的消除與回歸社會(huì)的需要，改造良好刑期則短，改造不理想則刑期較長，進(jìn)而“刑期過?！迸c“刑期不足”均不存在。從形式上看，不定期刑刑期上限與下限的確定也與定期刑中的減刑、假釋制度相區(qū)別。具體而言，不定期刑刑期下限是綜合考量行為人犯罪情節(jié)、結(jié)果與主觀惡性后認(rèn)為其應(yīng)負(fù)的基本刑事責(zé)任，上限為若行為人在執(zhí)行期間悔罪情況較差，徹底消除其人身危險(xiǎn)性所需的時(shí)間。而在減刑、假釋制度下，基準(zhǔn)點(diǎn)為宣告刑，而宣告刑本身并非刑期的“上限”，否則即為明顯的“重刑主義”。同時(shí)，減刑后的刑期或假釋時(shí)已服刑期也并不同于刑期的“下限”，否則即為明顯的輕縱犯罪人，與罪刑相適應(yīng)原則相抵牾。因此，我國無論于實(shí)質(zhì)還是形式層面均不存在不定期刑制度，其與減刑、假釋制度亦不會(huì)存在制度上的重疊或沖突。

（二）不定期刑的實(shí)踐難點(diǎn)

一是不定期刑的運(yùn)作缺乏法律規(guī)制。域外不定期刑制度一般均在獨(dú)立的《少年法》中予以規(guī)制，并且還需整個(gè)刑事法律體系的配套協(xié)調(diào)。反觀我國，既無專門的司法性少年法典，其他各項(xiàng)刑事法律法規(guī)中亦無不定期刑的相關(guān)規(guī)制，故而三明中院各項(xiàng)試點(diǎn)均“于法無據(jù)”。不過，半個(gè)甲子以來，中國少年司法改革并非先有頂層設(shè)計(jì)式的少年立法再有少年司法實(shí)踐，而是具有實(shí)踐先行立法后進(jìn)的特征。 少年司法中的各項(xiàng)創(chuàng)設(shè)性制度，無論是合適成年人、犯罪記錄封存，還是相對不起訴、附條件不起訴等，探索之初同樣“于法無據(jù)”。缺少法律保障不應(yīng)成為阻礙試點(diǎn)的掣肘，而是推動(dòng)立法的契機(jī)。同時(shí)，三明中院的不定期刑試點(diǎn)并非全然照搬域外，而已經(jīng)過改造，盡可能在我國法律框架中運(yùn)行。

二是少年法庭的定罪量刑問題。雖然，我們說不定期刑制度基本不涉及定罪問題，主要的變動(dòng)在于量刑程序。但定罪與量刑之間并不存在一條清晰的紅線，二者相互交融。例如，三明中院試點(diǎn)將不定期刑（考察確定刑）的適用對象確定為可能被判處3至10年有期徒刑的未成年被告人，但在司法實(shí)踐中，如何把握具體罪名對能否適用不定期刑可能存在著決定作用。另一方面，我國自2010年起全面試行量刑規(guī)范化改革，《人民法院量刑指導(dǎo)意見》明確了未成年犯、未遂犯、自首、立功等常見量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)幅度。應(yīng)當(dāng)肯定的是，量刑規(guī)范化改革旨在統(tǒng)一量刑方法、步驟和量刑情節(jié)適用標(biāo)準(zhǔn)，解決“同案不同判”問題，但在少年審判中，“同案不同判”并不應(yīng)是批判的對象，相反，少年司法的目光聚焦于行為人而非行為，“同案”并不等于“同人”，基于未成年人的個(gè)體差異，“同案不同判”是相當(dāng)正常甚至合理的，這也是“量刑個(gè)性化”的客觀要求。因此，如何把握量刑規(guī)范化與量刑個(gè)性化統(tǒng)一，是現(xiàn)實(shí)難點(diǎn)。

三是兩個(gè)司法文書的性質(zhì)問題。考察確定刑的刑期分兩個(gè)步驟確定，故存在兩個(gè)司法文書。之于前者，法院確定未成年被告人罪名時(shí)，同時(shí)宣告考察確定刑，此時(shí)適用判決書的形式并無異議;之于后者，考察期屆滿時(shí)，改造聽證結(jié)束后，合議庭確定最終刑期時(shí)出具何種文書類型？目前主要爭議為是適用決定書還是裁定書。從司法實(shí)踐中看，決定書更多適用于體現(xiàn)行政權(quán)屬性的程序之中，而裁定書則多適用于體現(xiàn)司法權(quán)屬性的程序之中。根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，決定書單純適用程序問題，如回避、立案、強(qiáng)制措施、撤銷案件、延期審理等。而裁定書既適用程序問題，如中止審理、終止審理、維持原判、駁回公訴或自訴、核準(zhǔn)死刑等，又適用部分實(shí)體問題，如減刑、假釋等。應(yīng)該說，無論是決定亦或裁定，均不涉及不定期刑（考察確定刑）中的最終刑期確定問題。但從性質(zhì)上看，不定期刑（考察確定刑）是對第一次判決的精確校準(zhǔn)，與減刑制度具有類似性，故筆者認(rèn)為，在確定最終刑期時(shí)，采裁定書的形式更為適宜。

四、從立法到司法——不定期刑的制度保障與未來期許

就三明中院的不定期刑試點(diǎn)而言，最大的掣肘為“于法無據(jù)”。正是因?yàn)槿狈Ψ杀Ｕ?，才?huì)以“考察確定刑”規(guī)避不定期刑的字眼，將其歸為有期徒刑的一種執(zhí)行方式，從而不對現(xiàn)有法律體系產(chǎn)生過大突破。同時(shí)，某種程度上立法為司法服務(wù)，司法反哺于立法。因此，刑事訴訟與刑事執(zhí)行亦為不定期刑制度的重要環(huán)節(jié)。相對應(yīng)的，少年法庭及其他機(jī)關(guān)的職能延伸與改良應(yīng)為重點(diǎn)。

（一）不定期刑的立法保障

從世界范圍內(nèi)的立法來看，不定期刑的主要內(nèi)容由獨(dú)立的少年法典規(guī)制，刑事法律體系本身無需太大調(diào)整。然而遺憾的是，盡管我國少年司法已有三十余年的探索，但獨(dú)立的司法性少年法典始終未出，當(dāng)前少年法律體系仍以“兩法一專章”為主要框架。因此，無論之于少年司法發(fā)展的需要，還是不定期刑創(chuàng)制的需要，獨(dú)立的少年法典均亟須出臺(tái)。

囿于篇幅限制，此處不對《少年法》進(jìn)行逐條草擬，但其內(nèi)容至少應(yīng)包括“指導(dǎo)原則”“少年罪錯(cuò)”“保護(hù)處分”“未成年人刑事處分”“未成年人刑事案件審理程序”等部分。同時(shí)，《少年法》對不定期刑的規(guī)制應(yīng)當(dāng)較為清晰與明朗，主要包括：（1）何種情形下可以適用不定期刑。在《刑法修正案（八）》頒布后，司法實(shí)踐中對于應(yīng)判處3年以下有期徒刑的未成年人，一般均宣告緩刑。相較不定期刑，緩刑本身更有利于未成年人的社會(huì)化進(jìn)程，此時(shí)不宜再以不定期刑進(jìn)行干預(yù)。加之，我國刑法規(guī)定未成年人禁止適用死刑與無期徒刑，? 故對原可能判處刑期為3年以上有期徒刑的未成年人，均可適用不定期刑。（2）不定期刑的刑期上限與下限。筆者認(rèn)為，不定期刑的刑期上限并非必須服滿的期限，因而與我國有期徒刑的上限相協(xié)調(diào)并無問題，即可設(shè)刑期上限最高值為15年，并以不定期刑刑期上限的二分之一確定刑期下限較為適宜。（3）不定期刑適用的主要程序。在具體的流程設(shè)置上，三明中院試點(diǎn)概括為7個(gè)步驟：條件限制、人格鑒定、征求意見、法院判決、羈押考察、改造聽證與法院裁定。筆者認(rèn)為可對此流程進(jìn)行沿用，只是在兩端均需予以擴(kuò)充。例如，在刑事訴訟前期需要公安機(jī)關(guān)出具相應(yīng)社會(huì)調(diào)查報(bào)告，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行分流篩選與法律監(jiān)督，而后期則需要未管所進(jìn)行個(gè)別化的處遇矯正。

當(dāng)然，我們說不定期刑由少年法典規(guī)制，不會(huì)對刑事法律體系產(chǎn)生過大沖擊，并不意味著其他法律法規(guī)無需配套性修改。至少，刑法典需要處理好數(shù)罪并罰、 筆者認(rèn)為，判決后發(fā)現(xiàn)漏罪與又犯新罪的不適用不定期刑，可將普通數(shù)罪并罰下不定期刑的下限刑期選擇為數(shù)罪中的最高刑期，上限刑期最高不超過20年。 ?減刑假釋 等與不定期刑的關(guān)系;刑事訴訟法需對社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度予以完善以為行為人的人身危險(xiǎn)性評估提供依據(jù);《監(jiān)獄法》《未成年犯管教所管理辦法》等法律法規(guī)同樣需要進(jìn)行配套性修改。

（二）不定期刑的司法銜接

不定期刑在世界范圍內(nèi)的推展主要有兩種模式：一是以執(zhí)行機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，如美國最初的不定期刑即由監(jiān)獄長布羅克衛(wèi)領(lǐng)導(dǎo);二是以審判機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，三明中院的試點(diǎn)即為典型。

我國三十余年的少年審判，從少年犯合議庭。 ?到少年刑事審判庭，再至少年審判庭，到如今的少年案件綜合審判庭，始終保持少年司法的先行者與排頭兵角色，積極探索，開拓創(chuàng)新，積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理論成果，走出了一條具有中國特色的少年審判之路。但就不定期刑而言，現(xiàn)有的審判職能顯然無法很好地承擔(dān)，至少需要：

一是把握量刑規(guī)范化與量刑個(gè)別化的界限。量刑規(guī)范化，即通過科學(xué)、完備的程序設(shè)計(jì)使量刑自由裁量權(quán)按其應(yīng)有屬性運(yùn)行。同時(shí)，量刑規(guī)范化并不意味著量刑的“劃一化”，它“不是像巴士底獄大鐘那樣的單一具體的機(jī)械實(shí)物，而是一套能生產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品并更易被人們接受的非人格化程序與機(jī)制”。相反，對規(guī)范的遵守并非量刑的最終目標(biāo)，量刑是基于個(gè)案相關(guān)事實(shí)，綜合適用所有相關(guān)法律規(guī)則，并借助嚴(yán)密的形式邏輯推理和理性的辯證邏輯思維，最終得出與反映犯罪的社會(huì)危害性與犯罪人人身危險(xiǎn)性等方面的事實(shí)相適應(yīng)的量刑結(jié)論。所以，量刑本身是規(guī)范化與個(gè)別化相統(tǒng)一的過程。見諸于不定期刑中，量刑規(guī)范化與量刑個(gè)別化相統(tǒng)一要求我們充分結(jié)合涉罪未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告與人身危險(xiǎn)性量表測評結(jié)果，從“質(zhì)”與“量”兩個(gè)層面綜合判斷未成年被告人的人身危險(xiǎn)性與改造可能性，并以相關(guān)法律為依據(jù)，慎重把握刑期的上限與下限，依法作出不定期刑宣告。具體而言，需嚴(yán)格把關(guān)社會(huì)調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容與證據(jù)運(yùn)用，組織第三方評估機(jī)構(gòu)對未成年被告人進(jìn)行人身危險(xiǎn)性測評，綜合案件事實(shí)、相關(guān)法律法規(guī)、社會(huì)調(diào)查報(bào)告及人身危險(xiǎn)性評估結(jié)果，準(zhǔn)確把握刑期的上限與下限，實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化與個(gè)別化的統(tǒng)一。

二是少年法庭審判職能的延伸。審判職能是人民法院的基本職能與核心職能。面對我國刑事司法實(shí)踐長期以來的“偵查中心主義”局面，黨的十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干問題的重大決定》，提出了以“以審判為中心”的訴訟制度改革，即凸顯人民法院在被告人定罪量刑環(huán)節(jié)上的實(shí)質(zhì)功能，切實(shí)發(fā)揮人民法院的把關(guān)作用。需要注意的是，“以審判為中心”并非“以審判為唯一”，偵查與起訴的重要性不能忽略，地位也并未削弱，公安、檢察、法院“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的局面亦未打破。相反，“以審判為中心”要求人民法院的審判職能進(jìn)行一定的延伸與拓展。以少年司法為例，在“以審判為中心”的訴訟制度改革下，一方面，“司法一條龍”（辦理未成年人刑事案件配套工作體系）與“社會(huì)一條龍”（未成年人犯罪社會(huì)化幫教與支持體系）建設(shè)刻不容緩;另一方面，少年法庭的審判職能不再局限于庭審環(huán)節(jié)，而需要作出相應(yīng)延伸，體現(xiàn)于不定期刑制度中，主要表現(xiàn)在幫教責(zé)任的落實(shí)與跟蹤考察的對接上。刑事司法程序并非在法官作出裁判后即完結(jié)，法院裁判是刑罰執(zhí)行的依據(jù)，而執(zhí)行過程本身亦能反哺法院，幫助完善定罪量刑的科學(xué)性。在作出不定期刑宣告后，法院較之未管所更為了解案件中的未成年人，由其在執(zhí)行伊始開展幫教更具針對性。同時(shí)，無論監(jiān)禁刑還是非監(jiān)禁刑，定期刑或是不定期刑，回訪考察均是一項(xiàng)重要任務(wù)，它是我們及時(shí)了解犯罪人思想動(dòng)態(tài)，幫助他們積極改造，防范重新犯罪的重要手段，也是衡量與評估法院裁判效果的重要手段。

值得一提的是，以審判機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的不定期刑試點(diǎn)并不意味著僅有少年法庭需要作出改變。首先，公安機(jī)關(guān)是第一個(gè)與未成年人打交道的機(jī)構(gòu)，其與未成年人的接觸為后續(xù)刑事訴訟活動(dòng)奠定基礎(chǔ)，如何科學(xué)、詳實(shí)地對未成年人開展社會(huì)調(diào)查，探索構(gòu)建獨(dú)立的少年警務(wù)，是不定期刑乃至少年司法對公安機(jī)關(guān)的基本要求。其次，檢察機(jī)關(guān)是我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依法對人民法院的審判工作進(jìn)行監(jiān)督，在不具備不定期刑（考察確定刑）的適用條件或適用不定期刑會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)在庭審中明確反對適用不定期刑（考察確定刑）。最后，徒法不足以自行，徒判不足以自愈，若執(zhí)行端不得完善，再公正的裁判亦形同虛設(shè)，遑論行之有效的罪犯改造與犯罪預(yù)防，故而如何在我國未成年犯教育矯治之中體現(xiàn)出行刑個(gè)別化，科學(xué)地設(shè)計(jì)以累進(jìn)制的處遇階梯，幫助未成年人更好地回歸社會(huì)是今后的重點(diǎn)。

結(jié) 語

從應(yīng)然看，獨(dú)立少年司法制度的核心是以教代刑，強(qiáng)調(diào)非刑罰化、非監(jiān)禁化的處遇措施;但實(shí)然下，我國初步構(gòu)建的保護(hù)處分之網(wǎng)僅可涵蓋未成年人的違法及輕微犯罪行為，而嚴(yán)重犯罪行為仍離不開刑罰的干預(yù)。然而，盡管我們在未成年人刑事訴訟中設(shè)計(jì)了一系列特別程序，卻在刑罰適用上與成年人幾乎無異，此為“斗鼠困局”。未成年人刑罰需“未成年人化”，這是解開“斗鼠困局”的必然要求，也是此次三明中院試點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)與歸宿。但是需要承認(rèn)，此次試點(diǎn)面臨著理論與實(shí)踐的雙重考驗(yàn)，立法的缺位成為掣肘。有試點(diǎn)必然有突破，有突破就會(huì)有爭議，有爭議則導(dǎo)致妥協(xié)，“考察確定刑”即是妥協(xié)的結(jié)果。可我們應(yīng)當(dāng)反思，加了“考察期”后繼續(xù)判處有期徒刑，與暫緩判決又有多少區(qū)別呢？不定期刑的價(jià)值又如何彰顯？誠然，系統(tǒng)性的不定期刑制度不可一蹴而就。本文關(guān)于不定期刑的構(gòu)建太過理想，實(shí)現(xiàn)與否仍非定數(shù)。至少，獨(dú)立的少年法典即遙遙無期，且要讓如此宏大的刑事法律體系為不定期刑讓步，作出偌大修整亦非易事。但是，法律擬制需要時(shí)間沉淀，司法實(shí)踐卻可大步先行，我國三十余年的少年司法探索不斷以實(shí)踐推立法，化不可能為可能，故不定期刑并非遙不可及。法律文本是現(xiàn)實(shí)的，法學(xué)研究者卻是理想的。近兩百年的不定期刑探索有其深厚的理論基礎(chǔ)與內(nèi)在價(jià)值，更與少年司法不謀而合，筆者堅(jiān)信在不遠(yuǎn)的將來，不定期刑會(huì)在更多的省市試點(diǎn)，臻至完善，最終現(xiàn)于法典。

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