劉勇，范世鈺

（1.中交第一航務(wù)工程局有限公司，天津 300461；2.中交海洋建設(shè)開發(fā)有限公司，天津 300457）

1 FIDIC合同條件在國(guó)際工程中的運(yùn)用

1957年8月，國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（以下簡(jiǎn)稱FIDIC）與建筑和公共工程國(guó)際聯(lián)合會(huì)（FIEC）共同編制了《土木工程施工（國(guó)際）合同條款》，簡(jiǎn)稱“紅皮書”，受到各國(guó)工程界的歡迎和推崇。為適應(yīng)20世紀(jì)70、80和90年代世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，F(xiàn)IDIC合同條件不斷更新版次。繼推出了彩虹族合同范本文件（舊版合同）后，F(xiàn)IDIC于1999年推出了“FIDIC新彩虹族”（新版合同），2005年又出版了《施工合同條件協(xié)調(diào)版》，供多邊發(fā)展銀行用于項(xiàng)目采購(gòu)程序。FIDIC合同條件在世界范圍內(nèi)得到諸多大型工程項(xiàng)目的實(shí)踐檢驗(yàn)，并在世界各地區(qū)的承包商國(guó)際聯(lián)合會(huì)和銀行機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)和審核中，不斷與時(shí)俱進(jìn)，最終奠定了其在國(guó)際上的“圣經(jīng)”地位[1]。

國(guó)際工程所涉及的范圍已涵蓋當(dāng)今四大法律體系：羅馬法系（大陸法系）、普通法系（英美法系）、伊斯蘭法系和社會(huì)主義法系[2]。FIDIC合同條件要做到能夠較好地處理不同法律制度和體系的沖突，其修訂工作，特別是1999年第4版，本身就是一項(xiàng)艱巨的工程。在其成功修訂后，被眾多會(huì)員國(guó)政府和國(guó)際項(xiàng)目融資機(jī)構(gòu)更加廣泛的參照和運(yùn)用。

1984年，云南魯布革水電站建設(shè)工程是我國(guó)首次利用世界銀行貸款并實(shí)行國(guó)際招投標(biāo)，也是中國(guó)第一個(gè)使用FIDIC合同條件的工程。FIDIC合同進(jìn)入中國(guó)工程界后，隨著時(shí)間的推移，越來(lái)越深入地影響到中國(guó)的工程建設(shè)企業(yè)。我國(guó)建設(shè)部（現(xiàn)住建部）1999版、2013版的《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）亦借鑒了FIDIC合同條件。在我國(guó)“一帶一路”進(jìn)程中，特別在東南亞和非洲地區(qū)，很多由中國(guó)施工企業(yè)參與并由中國(guó)進(jìn)出口銀行提供貸款的項(xiàng)目，直接采用FIDIC合同條件。

2 FIDIC合同條件在境外項(xiàng)目管理中的運(yùn)用

在國(guó)際工程管理過(guò)程中，中方項(xiàng)目經(jīng)理或商務(wù)骨干遇到合同爭(zhēng)議或法律難題時(shí)，面對(duì)具體的實(shí)際問(wèn)題，該從何種角度，運(yùn)用哪個(gè)FIDIC合同條款，感到非常茫然，最后往往屈服于業(yè)主或工程師的書面指令，未能規(guī)避本不應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)合國(guó)際工程管理，舉例說(shuō)明對(duì)FIDIC合同條件的靈活運(yùn)用，提高合同理論水平和實(shí)戰(zhàn)技巧。

2.1 案例一：關(guān)于利比亞某5 000套住房項(xiàng)目的合同開工日期爭(zhēng)議

1）案情簡(jiǎn)介

主合同第3條規(guī)定，從移交無(wú)障礙工地起，開工日期開始計(jì)算。2008年7月10日，雙方簽署主場(chǎng)地移交紀(jì)要，規(guī)定開始測(cè)量勘察，但合同正式開始日期要以開工日期為準(zhǔn)。2008年10月24日，雙方簽訂了主合同1號(hào)變更令，將場(chǎng)平工作作為變更項(xiàng)授予中方。1號(hào)變更令規(guī)定，自場(chǎng)地移交起3個(gè)月內(nèi)要完成全部5塊區(qū)域中的第1塊，以便開始正式房建合同。2008年11月25日，雙方又簽署了1份場(chǎng)地移交紀(jì)要。

雙方爭(zhēng)議：淤業(yè)主認(rèn)為合同開工日期為2008年11月25日，理由是工地移交后即算工期。于中方認(rèn)為應(yīng)從2009年2月25日算起。理由是第1塊場(chǎng)平2009年2月24日完成，之后才能開始房建施工。

2）問(wèn)題分析及談判效果

此爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)，是不同的合同文件都規(guī)定了開工日期，由于規(guī)定不一致引起爭(zhēng)議。解決各文件之間的沖突問(wèn)題，可以參照“合同效力優(yōu)先順序”原理。

中方項(xiàng)目部向業(yè)主致函，合同文件出現(xiàn)規(guī)定不一致的情形時(shí)，可按FIDIC合同條件“合同效力優(yōu)先順序”原理來(lái)解決。1號(hào)變更令屬于合同協(xié)議書的一部分，其效力應(yīng)優(yōu)于合同專用條件和通用條件，更優(yōu)于場(chǎng)地移交紀(jì)要。因此，開工日期應(yīng)按1號(hào)變更令規(guī)定為準(zhǔn)，變更令規(guī)定第1塊場(chǎng)平應(yīng)于2009年2月24完成并交工，因此房建合同開工日期應(yīng)為2009年2月25日。工程師批復(fù)，分析有理有據(jù)，同意承包商的主張。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用紅皮書第1.5款“文件優(yōu)先次序”[3]。構(gòu)成合同的文件要認(rèn)為是互相說(shuō)明的，為了解釋的目的，文件的優(yōu)先次序如下：

（a）合同協(xié)議書（b）專用條件（c）本通用條件（d）雇主要求

投標(biāo)書和構(gòu)成合同組成部分的其他文件

2.2 案例二：關(guān)于印尼某公路項(xiàng)目當(dāng)?shù)胤职毯戏ㄐ詥?wèn)題

1）案情簡(jiǎn)介

本合同是中國(guó)口行貸款項(xiàng)目，采用FIDIC施工合同條件協(xié)調(diào)版。中方承包商與當(dāng)?shù)?家公司組成聯(lián)營(yíng)體中標(biāo)，3家分包比例為65%、25%、15%。中方作為聯(lián)營(yíng)體牽頭人，由于特殊的簽證政策和施工環(huán)境，尋求當(dāng)?shù)胤职?，屬地化管理是必?jīng)之路。但根據(jù)當(dāng)?shù)胤桑ㄖ贤骨卸位蚯袑I(yè)分包。當(dāng)?shù)芈?lián)營(yíng)體伙伴一般采取陰陽(yáng)合同，來(lái)規(guī)避切段或?qū)I(yè)分包的法律風(fēng)險(xiǎn)。中方承包商已談好4家道路分包商，但如果仿照當(dāng)?shù)厥┕挝徊扇￡庩?yáng)合同，一是增加合同風(fēng)險(xiǎn)和外帳處理難度；二是切段分包的事實(shí)，在未能得到業(yè)主即建設(shè)部的書面確認(rèn)情形下，仍有法律風(fēng)險(xiǎn)。需要說(shuō)服業(yè)主書面確認(rèn)使用當(dāng)?shù)胤职毯戏ā?/p>

2）問(wèn)題分析及談判效果

中資公司使用當(dāng)?shù)胤职?，既?chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)，又減少因文化差異而引起的管理風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)?shù)匾训玫綄?shí)際默認(rèn)。當(dāng)?shù)胤梢话氵m用于工程所在地的國(guó)內(nèi)施工單位。中資單位作為國(guó)際工程公司，可以尋求相關(guān)國(guó)際法依據(jù)。FIDIC施工合同條件協(xié)調(diào)版關(guān)于“當(dāng)?shù)卦亍钡囊?guī)定是針對(duì)國(guó)際承包商合法操作的最佳解決方法。當(dāng)?shù)卦氐牧x務(wù)如果得到完善履行，則分包合法性問(wèn)題迎刃而解。

在與業(yè)主溝通取得一致后，書面致函業(yè)主。根據(jù)FIDIC合同條件，承包商要盡量使用當(dāng)?shù)胤职獭?dāng)?shù)貑T工和當(dāng)?shù)夭牧?，我方承諾：淤在專業(yè)單項(xiàng)工作開始前，將上報(bào)專業(yè)分包商，主要是梁預(yù)制、打樁等。于我方將盡量使用當(dāng)?shù)貑T工，這不僅是合同要求，也是當(dāng)?shù)睾炞C政策的現(xiàn)實(shí)要求。由于項(xiàng)目所在地較難找到充足的勝任工作的當(dāng)?shù)貑T工，我方將與誠(chéng)實(shí)信用的當(dāng)?shù)毓こ坦竞献?，采取合理的、操作性?qiáng)的方式解決勞工問(wèn)題。

業(yè)主收到承包商函件后，認(rèn)識(shí)到國(guó)際工程承包商可以“特別法先于一般法”，立即復(fù)函，主合同F(xiàn)IDIC有分包和當(dāng)?shù)卦氐南嚓P(guān)規(guī)定，對(duì)承包商的守法承諾表示認(rèn)可。并將中方上報(bào)的道路分包商資質(zhì)，作了評(píng)價(jià)說(shuō)明和正式批準(zhǔn)。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用施工合同條件協(xié)調(diào)版“當(dāng)?shù)卦亍钡囊?guī)定[4]。

第4.4款“分包人”

承包人不得將整個(gè)工程分包出去?！趯?shí)際的情況下，承包人應(yīng)給該國(guó)的承包商公平和合理的機(jī)會(huì)使他們被任命為分包商。

第6.1款“職員和勞工的雇用”

除非規(guī)范中另有規(guī)定，承包人應(yīng)安排從當(dāng)?shù)鼗蚱渌胤焦陀盟械穆殕T和勞工，并負(fù)責(zé)他們的報(bào)酬、住房、膳食和交通。在切實(shí)可行和合理的范圍內(nèi)，鼓勵(lì)承包人在全國(guó)雇傭具有合適資格和履歷的職員和勞工。

2.3 案例三：關(guān)于沙特某基礎(chǔ)設(shè)施港項(xiàng)目大量預(yù)制件的進(jìn)度款中間支付問(wèn)題

1）案情簡(jiǎn)介

該基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目是城市基礎(chǔ)設(shè)施升級(jí)改造工程。執(zhí)行過(guò)程中，需要預(yù)制大量的各種型號(hào)的人孔井和連鎖塊。但在工程量清單中，各種井室安裝已包含在管線的報(bào)價(jià)之中。由于對(duì)井室等混凝土預(yù)制件的支付程序缺少明文規(guī)定，項(xiàng)目部不得不投入大量的墊付資金用于預(yù)制構(gòu)件，且無(wú)法依據(jù)工程量清單得到付款。為緩解資金流壓力，我部申請(qǐng)?jiān)谶M(jìn)度款中計(jì)量混凝土預(yù)制件。咨工以合同沒(méi)有明確依據(jù)為由，表示項(xiàng)目部應(yīng)向業(yè)主提出交涉，只要業(yè)主同意就可批準(zhǔn)。

2）問(wèn)題分析及談判效果

混凝土預(yù)制件工作量大，耗時(shí)長(zhǎng)，占用資金額大。咨工已考慮到承包商現(xiàn)金流的壓力問(wèn)題，并意識(shí)到給予合理中間支付的必要性。承包商需要尋找合同依據(jù)并得到業(yè)主認(rèn)可。

承包商向業(yè)主提出，預(yù)制構(gòu)件作為永久性工程一部分，可以計(jì)量。根據(jù)FIDIC合同條件規(guī)定，為項(xiàng)目進(jìn)行的設(shè)備采購(gòu)和預(yù)制構(gòu)件，在安裝成為永久性結(jié)構(gòu)物之前，可以拿到對(duì)應(yīng)采購(gòu)發(fā)票或?qū)?yīng)單價(jià)的80%。并拿出阿聯(lián)酋諸多項(xiàng)目中預(yù)制構(gòu)件占75%，安裝費(fèi)占25%的相關(guān)合同條件規(guī)定作為輔證。業(yè)主很快信服并同意批準(zhǔn)。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用紅皮書14.3款“期中支付證書的申請(qǐng)”[3]。該報(bào)表應(yīng)包括下列項(xiàng)目（如適用），這些項(xiàng)目應(yīng)以應(yīng)付合同價(jià)格的各種貨幣表示，并按下列順序排列：

（a）……；

（b）……；

（c）……；

（d）……；

（e）根據(jù)第14.5款【用于永久工程的永久設(shè)備和材料】，為永久設(shè)備和材料應(yīng)增加和減扣的款額。

第14.5款“用于永久工程的永久設(shè)備和材料”

若本款適用，則根據(jù)第14.3款（e）段的規(guī)定，期中支付證書應(yīng)包括，（i）已運(yùn)至現(xiàn)場(chǎng)為永久工程配套的永久設(shè)備與材料的預(yù)支款額；以及（ii）當(dāng)此類永久設(shè)備與材料的合同價(jià)值已構(gòu)成永久工程的一部分時(shí)的扣除款額（根據(jù)第14.3款【期中支付證書的申請(qǐng)】（a）段）。

工程師應(yīng)該確定永久設(shè)備和材料（包括運(yùn)至現(xiàn)場(chǎng)）的費(fèi)用，支付證書中應(yīng)增加或扣除的款額為該費(fèi)用的80豫，此時(shí)他應(yīng)將本款中所涉及到的文件以及永久設(shè)備和材料的合同價(jià)值考慮在內(nèi)。

2.4 案例四：安哥拉某港口項(xiàng)目EPC變更追加工程的設(shè)計(jì)責(zé)任爭(zhēng)執(zhí)

1）案情簡(jiǎn)介

該項(xiàng)目合同條件為FIDIC銀皮書。碼頭總長(zhǎng)為700 m（一期），但在實(shí)施過(guò)程中，業(yè)主提出追加二期碼頭430 m及自貿(mào)區(qū)等工程，并要求承包商報(bào)價(jià)。承包商提出，業(yè)主的概念設(shè)計(jì)很多細(xì)節(jié)不明確、不清楚，要求雙方確定概念設(shè)計(jì)后，再談變更追加的價(jià)格問(wèn)題。業(yè)主認(rèn)為既然是EPC項(xiàng)目，所有設(shè)計(jì)責(zé)任都是承包商的，并通過(guò)高層給承包商施壓，要求盡早報(bào)價(jià)，以盡早簽訂變更令。

2）問(wèn)題分析及談判效果

EPC項(xiàng)目中，承包商面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)首當(dāng)其沖。承包商承擔(dān)設(shè)計(jì)任務(wù)，但絕對(duì)不意味著設(shè)計(jì)責(zé)任全部都是承包商的。承包商有權(quán)界定相應(yīng)的設(shè)計(jì)范圍。屬于業(yè)主應(yīng)明確的設(shè)計(jì)部分，必須確認(rèn)清楚。只有設(shè)計(jì)邊界條件和雇主要求明確后，設(shè)計(jì)工作范圍才能清晰，報(bào)價(jià)才能合理。

承包商在談判中強(qiáng)調(diào)，根據(jù)FIDIC銀皮書，概念設(shè)計(jì)屬于“雇主要求”的重要組成部分，應(yīng)由業(yè)主提供。承包商審核概念設(shè)計(jì)方案后，如果發(fā)現(xiàn)有根據(jù)FIDIC第5.1款中必須要有業(yè)主明確的設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)，有權(quán)要求業(yè)主補(bǔ)充或明確。否則，承包商需要時(shí)間先自行補(bǔ)充設(shè)計(jì)細(xì)節(jié)提案，以避免由于概念設(shè)計(jì)的缺漏細(xì)節(jié)，造成不必要的雙方爭(zhēng)執(zhí)。業(yè)主最終認(rèn)識(shí)到自身理虧，同意概念設(shè)計(jì)由雙方共同完成，由業(yè)主確認(rèn)后再開始報(bào)價(jià)。承包商規(guī)避了概念設(shè)計(jì)不明確帶來(lái)的成本控制風(fēng)險(xiǎn)。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用銀皮書第5.1款“設(shè)計(jì)義務(wù)一般要求”[5]。除下述情況外，雇主不應(yīng)對(duì)原包括在合同內(nèi)的雇主要求中的任何錯(cuò)誤、不準(zhǔn)確、或遺漏負(fù)責(zé)，并不應(yīng)被認(rèn)為，對(duì)任何數(shù)據(jù)或資料給出了任何不準(zhǔn)確性或完整性的表示?！牵椭鲬?yīng)對(duì)雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列數(shù)據(jù)和資料的正確性負(fù)責(zé)：

（a）在合同中規(guī)定的由雇主負(fù)責(zé)的、或不可變的部分、數(shù)據(jù)和資料，

（b）對(duì)工程或其任何部分的預(yù)期目的的說(shuō)明，（c）竣工工程的試驗(yàn)和性能的標(biāo)準(zhǔn)，

（d）除合同另有說(shuō)明外，承包商不能核實(shí)的部分、數(shù)據(jù)和資料。

3 在實(shí)踐中靈活有效地運(yùn)用FIDIC合同條件

FIDIC合同條件的生命力和發(fā)展力來(lái)自于其在具體國(guó)際工程項(xiàng)目中的應(yīng)用。在實(shí)踐中運(yùn)用FIDIC合同條件應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

1）首先要加強(qiáng)對(duì)FIDIC標(biāo)準(zhǔn)版本的理論學(xué)習(xí)。FIDIC合同的標(biāo)準(zhǔn)版本里，有合同協(xié)議書、通用條款與專用條款之分，三者有機(jī)結(jié)合，形成體系，學(xué)起來(lái)需要有一定的法律理論和合同管理知識(shí)基礎(chǔ)。國(guó)際工程師咨詢聯(lián)合會(huì)和中國(guó)工程咨詢協(xié)會(huì)聯(lián)合出版的《FIDIC合同指南》，全書采用中英文對(duì)照形式，并將合同條件按紅皮書、黃皮書和銀皮書分列式逐條闡述，不僅方便讀者比較和分析，而且將相關(guān)法律原理講得非常透徹[6]。只有從理論上掌握相關(guān)通用條款和專用條款，理解隱藏在條款規(guī)定背后的立法宗旨，才能針對(duì)項(xiàng)目具體的特殊問(wèn)題，把握相關(guān)爭(zhēng)議的性質(zhì)，尋找相關(guān)合同依據(jù)上的突破口，從而減少爭(zhēng)議分歧，建立溝通共識(shí)平臺(tái)。

2）面對(duì)具體爭(zhēng)議或合同難題時(shí)，要多維度分析，逐漸養(yǎng)成運(yùn)用FIDIC理論體系來(lái)解決爭(zhēng)議的專業(yè)素質(zhì)。能看懂和掌握FIDIC合同條件只是理論過(guò)關(guān)，還有許多法律和合同方面的操作經(jīng)驗(yàn)需要在實(shí)踐中不斷了解、掌握和積累。這就要求在“走出去”之前和實(shí)施國(guó)際工程項(xiàng)目過(guò)程中，要理論聯(lián)系實(shí)際，逐步熟悉和適應(yīng)業(yè)主和咨詢工程師共同擁有游戲規(guī)則的站立平臺(tái)。很多爭(zhēng)議，業(yè)主或咨工僅從己方利益角度去考慮。而承包商的利益，必須自己去積極主張。只有具有運(yùn)用相關(guān)合同原理特別是FIDIC合同條件來(lái)加強(qiáng)自身的談判能力，才能解決項(xiàng)目中的爭(zhēng)議問(wèn)題，保護(hù)自己的合同權(quán)益，增強(qiáng)企業(yè)參與國(guó)際工程承包的競(jìng)爭(zhēng)力，提升國(guó)際工程合同管理水平。