張翔翔 萬克夫

南昌理工學院藝術法研究所，江西 南昌 330044

一、非物質文化遺產旅游

依《非物質文化遺產法》之規(guī)定，非物質文化遺產是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所。在我國，非物質文化遺產主要包括傳統(tǒng)文學、傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、傳統(tǒng)曲藝、傳統(tǒng)美術、傳統(tǒng)體育、傳統(tǒng)雜技、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)技藝以及禮儀、節(jié)慶等民俗。

非物質文化遺產既具有珍貴的歷史、藝術和科學價值，也具有重要的經濟價值，其中就包含了旅游產業(yè)部門的經濟價值。以非物質文化遺產為資源進行旅游上的開發(fā)和利用，形成非物質文化遺產旅游的新型業(yè)態(tài)，既能推動經濟發(fā)展，又能促進文化保護，從而開啟經濟發(fā)展與文化保護之間的良性互動的新局。自經濟發(fā)展角度而言，旅游市場的開發(fā)與運營為非物質文化遺產的傳承與保護提供了資金支持，加強了物質上的保障；自文化保護的角度而言，近年來逐漸增長的旅游市場為非物質文化遺產的經常性的反復展示與傳承提供了文化語境，實現(xiàn)了非物質文化遺產的意義和價值。

就傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)美術、傳統(tǒng)醫(yī)藥藥物炮制類非物質文化遺產而言，適宜作生產性保護。當然，運用生產性保護方式，應當堅持材料原真、用傳統(tǒng)技藝制作、手工加工，保全非物質文化遺產的核心技藝構成。①較之生產性保護方式而言，旅游產業(yè)開發(fā)方式具有更大得多的普適性。民間文學類、表演藝術類、生產生活知識與技能類、儀式節(jié)慶類、文化空間類的非物質文化遺產，均可以找尋相對應的旅游開發(fā)對策及模式?？v然是文化空間類的非物質文化遺產，也可以通過生態(tài)博物館、民俗村、文化生態(tài)保護區(qū)等模式，成為吸引旅游者的重要旅游資源，大規(guī)模地占有市場和擴展受眾。②有鑒于此，國家亟應在《非物質文化遺產法》及《旅游法》的基礎上，適時出臺《非物質文化遺產旅游條例》這一單行的旅游行政法規(guī)，調整、規(guī)范、保護、促進非物質文化遺產旅游產業(yè)的健康發(fā)展。

二、我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》的必要性與可行性分析

(一)我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》的必要性

國務院制訂并出臺《非物質文化遺產旅游條例》，具有明顯的必要性，甚至還具有相當?shù)闹匾?。這是以法律手段促進新興產業(yè)經濟部門發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是旅游資源法制體系自我完善的內在需求。

如我們所知，社會是法律的基礎，法律是社會的產物。法律與很多社會現(xiàn)象均有著密切的聯(lián)系，與經濟現(xiàn)象的聯(lián)系更是受人關注。市場經濟在本能或品性上特別需要法律這種頗具形式理性的復雜規(guī)則，而法律在形式、程序和技術上的品性或特征恰好與這種需求相契合。③社會主義市場經濟背景下的我國非物質文化遺產旅游產業(yè)部門，當然是權利經濟、契約經濟、競爭經濟，當然也是交涉性經濟和開放型經濟，方方面面都需要法律的確認和保障。借助法律的規(guī)劃和策勵，我國的非物質文化遺產的保護機制和利用機制均可大幅完善，非物質文化遺產旅游產業(yè)亦是前景可期。當然，法律也會因為非物質文化遺產經濟及旅游經濟需求的刺激而愈加發(fā)展和完善。

我國的旅游資源法制建設，近年來頗有進展，但依然還有很大的改進空間。旅游資源是指旅游業(yè)用以招徠或吸引旅游者觀賞的自然風光、歷史古跡、建筑成就、民族風情、人文習俗等，是與旅游勞務、旅游設施并重的旅游業(yè)的重大要素。由于旅游資源深具廣泛性與擴張性，所以旅游資源的立法尤應把握時代脈動，并且與時俱進，開創(chuàng)未來。非物質文化遺產已成一類珍貴、重大的旅游資源，這已是不爭的事實，非物質文化遺產旅游專項立法的及時跟進，也就順理成章。

(二)我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》的可行性分析

當下的我國，具備了制訂《非物質文化遺產旅游條例》的各種主客觀條件?？梢哉f，我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》，完全現(xiàn)實可行。

我國第十一屆全國人大常委會第十九次會議于2011年2月25日通過《非物質文化遺產法》，并自2011年6月1日起施行。這是我國在文化領域內的重大立法成果，推動了中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的繼承與弘揚，促進了社會主義精神文明建設。該法主要規(guī)范了非物質文化遺產的調查以及非物質文化遺產的傳承與傳播，并明確規(guī)定了相應的法律責任，條理清晰，體系完整，為我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》提供了基本的依據。

無獨有偶，我國第十二屆全國人大常委會第二次會議于2013年4月25日通過《旅游法》，并自2013年10月1日起施行。這是我國的旅游基本法，是我國旅游法制建設的豐碑。該法包括總則、旅游者、旅游規(guī)劃和促進、旅游經營、旅游服務合同、旅游安全、旅游監(jiān)督管理、旅游糾紛處理、法律責任、附則等方方面面，全面力推依法興旅大業(yè)，也為我國制訂《非物質文化遺產旅游條例》奠定了堅實的基礎。

我國自改革開放以來，旅游法制建設取得長足的進展。我國十分重視旅游資源的立法保護，先后通過了《文物保護法》、《風景名勝區(qū)管理暫行條例》、《環(huán)境保護法》、《自然保護區(qū)條例》、《城市綠化園林管理條例》等法律法規(guī)。④可以說，我國在這些方面取得了較多的立法成果，積累了較為豐富的立法經驗，也較大幅度地提升了自己在立法語言、立法技術等方面的水平。無論是西歐的法國、意大利，抑或是東亞的日本、韓國，在這方面的立法成就可圈可點，亦是可資借鑒。

三、《非物質文化遺產旅游條例》的具體立法建議

(一)宣示非物質文化遺產旅游的立法宗旨及原則

我國對非物質文化遺產旅游作相應的立法安排，應當宣示非物質文化遺產旅游的宗旨。依筆者看來，應該立法確認非物質文化遺產的旅游資源價值，視旅游開發(fā)為非物質文化遺產的活態(tài)保護方式，寓非物質文化遺產保護于旅游開發(fā)之中。通過積極、穩(wěn)妥進行以非物質文化遺產為資源的旅游開發(fā)和旅游營運，把非物質文化遺產的巨大經濟價值轉化為現(xiàn)實的社會財富與經濟價值，從而滿足經濟發(fā)展及文化保護的雙重需要。

我國對非物質文化遺產旅游作相應的立法安排，應當宣示非物質文化遺產旅游的原則。非物質文化遺產旅游的原則，應當兼容《非物質文化遺產法》及《旅游法》的法定原則。

《非物質文化遺產法》規(guī)定了非物質文化遺產保護的真實性、整體性和傳承性原則。我國開展非物質文化遺產旅游，也應當堅持真實性、整體性和傳承性的原則，對非物質文化遺產作真實且完整的傳承。⑤擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，應當宣示真實性、整體性和傳承性的原則。

《旅游法》規(guī)定了旅游業(yè)發(fā)展中的社會效益、經濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》也應當宣示社會效益、經濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則。開展非物質文化遺產旅游業(yè)務的旅行社、景區(qū)等各類市場主體應在有效保護及合理利用非物質文化遺產資源的基礎上，積極追求非物質文化遺產旅游的經濟效益，同時實現(xiàn)非物質文化遺產旅游的社會效益和生態(tài)效益。

(二)強調各級人民政府及其工作部門的義務及責任

擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，是一部單行的旅游行政法規(guī)。它應當明確規(guī)定各級人民政府及其工作部門在非物質文化遺產旅游領域的主要職責，強調各級人民政府及其工作部門的義務及責任。

國務院和縣級以上地方人民政府應當將旅游業(yè)發(fā)展納入國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃。在此基礎上，縣級以上地方人民政府可以編制非物質文化遺產旅游資源開發(fā)利用的專項規(guī)劃，對非物質文化遺產旅游項目、設施乃至服務功能配套作出專門要求。

國務院和縣級以上地方人民政府應當根據實際情況，加強非物質文化遺產旅游的基礎設施建設、公共服務和形象推廣?？h級以上地方人民政府具體統(tǒng)籌本地的旅游形象推廣工作，尤其是境外推廣工作。

國家鼓勵和支持發(fā)展非物質文化遺產旅游的職業(yè)教育和培訓，培養(yǎng)非物質文化遺產旅游的專門人才，提高在崗人員的職業(yè)素質。國家鼓勵和支持加強非物質文化遺產旅游的科學研究，為非物質文化遺產旅游產業(yè)的發(fā)展提供智力支持。

縣級以上的各級人民政府統(tǒng)一負責非物質文化遺產旅游的安全保障工作，縣級以上人民政府的有關工作部門依法律、法規(guī)、規(guī)章之規(guī)定履行相應的安全監(jiān)管職責。“安全是旅游的生命”，安全保障的范圍不僅涵及非物質文化遺產旅游的表演者、游客及旅游目的地民眾的安全，亦須涵及非物質文化遺產及其載體(文物、場所)的安全。對于高風險的非物質文化遺產旅游項目，國家建立經營許可制度。

(三)確定管理體制

非物質文化遺產旅游是特殊且重要的旅游業(yè)態(tài)，需要有與之相適應的管理體制。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，應當為非物質文化遺產旅游確定合理、科學的管理體制。

毫無疑問，旅游主管部門和文化主管部門對于非物質文化遺產旅游有著法定的管理職責，各自行使著法定的管理職權，成為非物質文化遺產旅游領域最主要的行政主體。筆者主張由《非物質文化遺產旅游條例》規(guī)定建立非物質文化遺產旅游的聯(lián)席會議制度，即由旅游、文化兩大主管部門共同組成聯(lián)席會議，實現(xiàn)對非物質文化遺產旅游的統(tǒng)一管理。聯(lián)席會議制度是民主管理和民主監(jiān)督的重要形式，可推展運用于非物質文化遺產旅游領域。當然，工商行政管理、產品質量監(jiān)督、交通等主管部門依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定，在各自職責范圍內對非物質文化遺產旅游市場實施監(jiān)督管理。

非物質文化遺產旅游的經營者，包括有關的地接社、組團社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經營者，均應配合行政監(jiān)管，維護旅游者權利，依法興旅。旅游經營者對非物質文化遺產做商業(yè)化的利用，不得侵犯相應的非物質文化遺產的權屬安排。《非物質文化遺產旅游條例》應當嚴禁旅游經營者以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。

(四)規(guī)定扶持措施

依《非物質文化遺產法》第三十七條第一款及《旅游法》第二十四條之規(guī)定，非物質文化遺產旅游是非物質文化遺產的合理利用方式，政府應予扶持。擬議中的《非物質文化遺產條例》是非物質文化遺產旅游的“產業(yè)促進法”，應當規(guī)定具體且系統(tǒng)的扶持措施。

《非物質文化遺產法》第三十七條第三款的規(guī)定：國家應當實施必要的稅收優(yōu)惠政策，促進非物質文化遺產旅游產業(yè)的繁榮發(fā)展。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，可以明確列示給予旅行社、景區(qū)稅收優(yōu)惠的非物質文化遺產旅游的業(yè)務范圍。依筆者看來，增值稅的起征點可在規(guī)定的幅度內從高確定，增值稅的稅率可適用13%的低稅率，企業(yè)所得稅方面亦可給予加計扣除支出、減計收入等稅收優(yōu)惠(如非物質文化遺產的調查、開發(fā)費用的50%加計扣除，非物質文化遺產旅游營業(yè)收入減按90%計入收入總額)。

除開稅收優(yōu)惠措施之外，擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》還應規(guī)定其他的多種多樣的扶持措施。依筆者看來，國家可以通過設立非物質文化遺產旅游專項資金、基金等促進非物質文化遺產旅游產業(yè)發(fā)展，并引導相關文化產業(yè)專項資金、基金加大對非物質文化遺產旅游產業(yè)的投入力度；可以利用財政資金資助重大的非物質文化遺產的旅游項目，可對優(yōu)秀的非物質文化遺產旅游項目給予貸款貼息和保費補貼；可以根據非物質文化遺產旅游企業(yè)的特點和實際情況，完善相應的財務會計制度；可以鼓勵金融機構在信貸等方面支持非物質文化遺產旅游產業(yè)發(fā)展，鼓勵保險機構依法開發(fā)適應非物質文化遺產旅游產業(yè)發(fā)展需要的保險品種，鼓勵擔保機構依法對非物質文化遺產旅游產業(yè)提供融資擔保。

(五)獎勵與處罰

大多數(shù)的行政法律、法規(guī)都專章規(guī)定處罰事宜，筆者則主張《非物質文化遺產旅游條例》合并規(guī)定獎勵與處罰事宜?！稒n案法實施辦法》第五章即是專章規(guī)定“獎勵與處罰”，既系統(tǒng)規(guī)定了肯定性的法律結果，又系統(tǒng)規(guī)定了否定性的法律結果，值得提倡。

如我們所知，行政獎勵是一種賦權性行政行為，也是一種非強制性行政行為，其目的在于引領行政相對人實施符合政府施政意圖的行為，以達成行政公益目標。由于行政獎勵能夠表彰先進，鞭策后進，激發(fā)行政相對人的積極性和創(chuàng)造力，所以在我國的一些行政法律、法規(guī)里也多有規(guī)定。擬議中的《非物質文化遺產旅游條例》，應當善用行政獎勵這一調控產業(yè)經濟的政策工具，引導資源流向，優(yōu)化資源配置。

《非物質文化遺產旅游條例》中的獎勵規(guī)定，應當系統(tǒng)、周全、可行、有效。獎勵主體的規(guī)定，應當明確、具體，不能呈現(xiàn)空白、不能籠統(tǒng)規(guī)定為“國家”或“政府”，也不宜同時規(guī)定多個獎勵主體；獎勵條件的規(guī)定，也應具體、詳實，有標準可依，不宜使用“顯著成績”、“突出貢獻”等籠統(tǒng)、抽象的用語；獎勵程序的規(guī)定，不可缺失，應有完整的程序安排，公開且透明；獎勵類別的規(guī)定，應當豐富多樣，物質獎勵與精神獎勵并舉，而且推廣采行權能獎勵與信息獎勵，收取行政獎勵的實效。

《非物質文化遺產旅游條例》中的處罰規(guī)定，包括了針對旅游經營者及其從業(yè)人員的處罰規(guī)定，也應當包括針對行政主管部門及其工作人員、旅游者的處罰規(guī)定。行政責任與刑事責任的規(guī)定固不可少，民事賠償制度的建構亦是有待思考。

[ 注 釋 ]

①錢永平.非物質文化遺產的生產性保護與產業(yè)化分析[J].文化產業(yè)導刊，2012(9)：45.

②雷蓉，胡北明.非物質文化遺產旅游開發(fā)模式分類研究[J].旅游管理，2013(1)：23-24.

③張文顯主編.法理學[M].北京：高等教育出版社，2007，2：361.

④國務院已于2006年公布了<風景名勝區(qū)條例>，廢止運行多年的<風景名勝區(qū)管理暫行條例>.

⑤<旅游法>第四條規(guī)定：旅游業(yè)發(fā)展應當遵循社會效益、經濟效益和生態(tài)效益相統(tǒng)一的原則.國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設的游覽場所應當體現(xiàn)公益性質.