朱 瑤

寧夏大學(xué)，寧夏 銀川 750021

一、界定公民個(gè)人信息的必要性

2016年8月19日，山東臨沂市高考錄取新生徐玉玉被冒充教育部門的工作人員實(shí)施詐騙，在報(bào)警后心臟衰竭死亡。此案發(fā)生后引起社會(huì)廣泛關(guān)注，經(jīng)公安局偵查犯罪嫌疑人利用技術(shù)手段攻擊教育部高考信息網(wǎng)站，盜取大量考生個(gè)人信息后，通過(guò)QQ聊天群等方式以0.5元每條的價(jià)格出售學(xué)生個(gè)人信息，并冒充工作人員實(shí)施詐騙。[1]近年來(lái)，利用個(gè)人信息實(shí)施犯罪，造成嚴(yán)重后果的案件頻發(fā)，個(gè)人信息的安全和保護(hù)成為輿論的熱點(diǎn)問(wèn)題，我國(guó)在立法和司法實(shí)踐中也逐步加強(qiáng)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)?！缎谭ㄐ拚?九)》對(duì)刑法第二百五十三條之一完善了侵犯公民個(gè)人信息罪。而界定“公民個(gè)人信息”是十分必要的：

首先，根據(jù)刑法的性質(zhì)，需要界定清楚刑法上“公民個(gè)人信息”的概念。刑法保護(hù)的法益具有廣泛性，其他部門法一般只是調(diào)整部分社會(huì)秩序，如民法僅調(diào)整平等主體之間的秩序，而刑法則不區(qū)分主體，對(duì)需要保護(hù)的諸多法益都進(jìn)行調(diào)整。而刑法有著制裁手段的嚴(yán)厲性特征，刑罰又被稱之為“一把雙刃劍”，如何限制刑罰的適用，這就需要罪行法定的原則進(jìn)行規(guī)范。[2]

其次，根據(jù)刑法罪刑法定原則的要求，要保證立法和司法的明確性，也只有在立法與司法明確時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)法律的安定性及預(yù)測(cè)性的要求。因此，只有明確規(guī)定犯罪構(gòu)成，才能使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，預(yù)判自己的行為，判斷自己的行為是否構(gòu)成犯罪，避免不確定的犯罪構(gòu)成侵犯國(guó)民自由。[3]

再者，在民法中對(duì)于隱私權(quán)、人格權(quán)的保護(hù)中，同樣會(huì)涉及“公民個(gè)人信息”的內(nèi)容，因此只有界定清楚刑法及其他部門法“公民個(gè)人信息”的保護(hù)范圍，認(rèn)定侵犯何種信息、達(dá)到何種程度時(shí)，才能利用刑罰的強(qiáng)制力手段進(jìn)行懲處，以此來(lái)限制國(guó)家權(quán)力、保障國(guó)民自由，實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)。

二、目前對(duì)公民個(gè)人信息的界定

(一)理論研究對(duì)公民個(gè)人信息的界定

理論界對(duì)公民個(gè)人信息的界定，存在四種學(xué)說(shuō)：主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折中說(shuō)、擇一說(shuō)。[4]主觀說(shuō)從擁有信息主體的角度出發(fā)，認(rèn)為只要信息主體主觀上有保護(hù)意思的信息，都應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)；客觀說(shuō)則從信息本身出發(fā)，認(rèn)為只要該個(gè)人信息存在一定價(jià)值就應(yīng)當(dāng)保護(hù)；折中說(shuō)，則是綜合主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的觀點(diǎn)進(jìn)行闡述；擇一說(shuō)則是在主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的基礎(chǔ)上，做非此即彼的擇一選擇。

筆者認(rèn)為，主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、擇一說(shuō)都過(guò)于片面，無(wú)論從哪個(gè)角度出發(fā)，因每個(gè)人的主觀意志不同，且對(duì)事物價(jià)值的評(píng)價(jià)也不同，可能會(huì)違背“罪刑法定原則”的要求，容易陷入主觀歸罪或客觀歸罪的誤區(qū)。因此，筆者贊同折中說(shuō)的看法，只有在主客觀相統(tǒng)一的情況下，才能更加全面、合理地保護(hù)公民的個(gè)人信息不受侵犯。

(二)我國(guó)立法及司法實(shí)踐中公民個(gè)人信息的界定

2012年《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、2013年《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》，以狹義的可識(shí)別性和隱私性來(lái)定義公民個(gè)人信息。此后2013年《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》、2015年《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》，則采用一種廣義的可識(shí)別性來(lái)認(rèn)定公民個(gè)人信息，并對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行詳細(xì)列舉，包括可以直接或間接識(shí)別身份的信息。

2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》、2017年《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，較以上規(guī)定定義范圍更加擴(kuò)大，從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面處罰，形式上采用廣義的可識(shí)別性，即包含可獨(dú)自對(duì)個(gè)人身份進(jìn)行識(shí)別的信息，同樣也包括和其他情況結(jié)合起來(lái)進(jìn)行識(shí)別的信息；實(shí)質(zhì)上則不僅包括個(gè)人身份信息，如姓名、身份證號(hào)、聯(lián)系方式等，還有包括可能影響個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)安全的個(gè)人信息，如賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤記錄等。

根據(jù)2017年5月10日最高院、最高檢發(fā)布的侵犯公民個(gè)人信息犯罪典型案例中的7起案例，公民的個(gè)人信息有戶籍信息、學(xué)生信息、征信信息、定位記錄、住宿情況、網(wǎng)購(gòu)訂單信息等公民信息，而侵犯公民個(gè)人信息犯罪又通常容易引發(fā)詐騙罪、信用卡詐騙罪、綁架罪、敲詐勒索罪等。如劉漢濱、練有鵬信用卡詐騙、侵犯公民個(gè)人信息案中，被告人利用木馬病毒等方式竊取他人信用卡信息資料后，后利用他人的信用卡信息，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)騙取金融機(jī)構(gòu)信任，被告人侵犯公民個(gè)人信息罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪被罰。[5]

三、界定公民個(gè)人信息新論

筆者認(rèn)為，在界定“公民個(gè)人信息”時(shí)，首先結(jié)合刑法的保護(hù)目的，侵犯公民個(gè)人信息的保護(hù)法益，以及如何進(jìn)行刑法教義學(xué)上的分析，才能界定清楚何為刑法所保護(hù)的“公民個(gè)人信息”。

(一)確定公民個(gè)人信息所保護(hù)的法益

法益實(shí)際上是我國(guó)傳統(tǒng)理論上所說(shuō)的犯罪客體，而事實(shí)上刑法的任務(wù)就是在保護(hù)法益。刑法所保護(hù)的法益，不僅針對(duì)個(gè)人法益，還包括維護(hù)社會(huì)秩序的國(guó)家利益和社會(huì)利益。[6]傳統(tǒng)理論中，大多數(shù)學(xué)者總是在界定公民個(gè)人信息的權(quán)利屬性，到底是“財(cái)產(chǎn)說(shuō)”、“人格說(shuō)”、“隱私說(shuō)”還是“個(gè)人信息權(quán)”說(shuō)，筆者認(rèn)為界定清楚公民個(gè)人信息的權(quán)利屬性并不具有實(shí)質(zhì)性意義，而應(yīng)該探討刑法保護(hù)公民的何種法益，通過(guò)“財(cái)產(chǎn)說(shuō)”、“人格說(shuō)”、“隱私說(shuō)”的分析，可以看出本罪所保護(hù)的法益主要有以下幾種：

1.個(gè)人的決定自由

尊重和保障人權(quán)是各國(guó)憲法一致要求，我國(guó)憲法第33條對(duì)此也明確予以規(guī)定，并在公民的基本權(quán)利和義務(wù)一章中明確公民的自由權(quán)利，從公民的各項(xiàng)自由權(quán)利中可以引申出公民的信息自由權(quán)，這也是刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的憲法基礎(chǔ)，公民自由決定自己的信息是否可被他們知悉。

2.個(gè)人的人格權(quán)、隱私權(quán)

蘇楠的父親是鄭州土著，祖輩留下了一處四合院。幾年前搞拆遷，開(kāi)發(fā)商問(wèn)是要錢還是要房。要錢的話人家答應(yīng)給五百萬(wàn)，要房子的話更好，開(kāi)發(fā)商不缺房子。蘇家不缺錢，蘇楠的老公在大學(xué)里教書，父母剛剛退休，連姥姥都拿著退休工資，于是就要了開(kāi)發(fā)商提供的七套房子。本來(lái)是八套，尼羅河是高檔小區(qū)，一套頂外面兩套。物價(jià)飛漲，守著七套房子蘇家人放心。這不，幾年下來(lái)，鄭州的房?jī)r(jià)每平方升了近兩千。七套房子算下來(lái)，這兩年蘇家的財(cái)產(chǎn)又增加了一百多萬(wàn)。

公民個(gè)人信息對(duì)個(gè)人存在較強(qiáng)的依賴性和關(guān)聯(lián)性，一旦這些信息被泄露，會(huì)對(duì)公民的精神帶來(lái)一定的困擾和傷害。公民有權(quán)抵御外界利用自己的個(gè)人信息影響自己的生活，侵入私人隱私地帶。而這種排除他人對(duì)自己信息的控制和支配的權(quán)利，在面對(duì)個(gè)人姓名、肖像等信息時(shí)，又會(huì)上升為具體的人格權(quán)。因此，對(duì)于侵犯公民個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)法益既有人格權(quán)，又有隱私權(quán)。

3.個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)

在目前的大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，公民個(gè)人信息存在一定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益，發(fā)揮著維護(hù)信息主體財(cái)產(chǎn)性利益的功能，因此具有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。通過(guò)對(duì)公民個(gè)人信息的非法獲取和二次利用，則會(huì)引發(fā)其他犯罪行為，如詐騙、敲詐勒索等，這時(shí)公民個(gè)人信息保護(hù)的法益從個(gè)人自由、人格權(quán)、隱私權(quán)衍生出更多的利益，即具有了一定的財(cái)產(chǎn)屬性。

(二)對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行刑法教義學(xué)分析

法教義學(xué)主張對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行解釋，并不主張一味地批評(píng)法律。通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法律的解釋，來(lái)填補(bǔ)法律的漏洞，彌補(bǔ)法律滯后性的缺陷。在這種主張法律解釋的法教義學(xué)研究下，不僅讓法律變得更加完善，而且也發(fā)揮了能動(dòng)性。[7]因此，對(duì)于公民個(gè)人信息的界定，關(guān)系到犯罪客體的認(rèn)定問(wèn)題，不能隨意對(duì)公民的個(gè)人信息的范圍進(jìn)行界定，需在刑法教義學(xué)的指導(dǎo)下進(jìn)行分析。

本文根據(jù)馮軍教授提出的刑法教義學(xué)三階段解釋步驟要求，[8]對(duì)公民個(gè)人信息的界定進(jìn)行分析：

1.先前理解

為了能得出合理的解釋結(jié)論，首先要根據(jù)先見(jiàn)來(lái)理解刑法的規(guī)定。這種先理解不僅僅指根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)理解，而且要重視理論和司法實(shí)踐對(duì)刑法規(guī)范的解釋，以此為基礎(chǔ)形成自己對(duì)于刑法規(guī)定的初步認(rèn)識(shí)。本文通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)立法、司法實(shí)踐，形成了一個(gè)對(duì)公民個(gè)人信息的先理解，公民個(gè)人信息具有以下特征：首先，個(gè)人信息必須具有一定的人身依附性，與特定的人相關(guān)聯(lián)，個(gè)人對(duì)信息享有自主的支配權(quán)；其次，即要求根據(jù)信息可能識(shí)別出特定的主體，以此與其他人進(jìn)行區(qū)分；客觀真實(shí)性，即信息是對(duì)主體的一種客觀反映，能夠體現(xiàn)主體的情況和狀態(tài)。

2.實(shí)踐衡量

實(shí)踐衡量過(guò)程是判斷刑事不法的過(guò)程。一旦一個(gè)人的行為侵犯了他人基于實(shí)踐理性形成的外在自由，就可能構(gòu)成了刑事上的不法。行為人侵犯了他人的外在自由，乃是行為人的行為構(gòu)成犯罪的首要條件。[9]根據(jù)對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的法益保護(hù)分析，是針對(duì)個(gè)人自由的一種保護(hù)。在此之下，公民對(duì)其信息享有自決權(quán)，即信息主體自由的決定自己的信息的存在方式及價(jià)值，任何人都不得違背他人的意志對(duì)其信息進(jìn)行收集、處理和利用，無(wú)論這些信息是當(dāng)事人已被人知曉的信息，還是當(dāng)事人想隱瞞的隱私信息，都是個(gè)人的一種自由權(quán)。但需考慮到安全與發(fā)展并重的問(wèn)題，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，只有讓數(shù)據(jù)通過(guò)流通和相互共享，才能最大程度地發(fā)揮數(shù)據(jù)的價(jià)值。因此，對(duì)公民個(gè)人信息的界定不能過(guò)于寬泛，對(duì)于在法律保護(hù)下，合法、安全地對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行收集和流通的行為，是符合大數(shù)據(jù)發(fā)展和信息化建設(shè)的要求。

3.法律根據(jù)的檢驗(yàn)

對(duì)法律進(jìn)行解釋后得出的結(jié)論，不能與法律條文的規(guī)定相沖突，解釋時(shí)應(yīng)與法律條文的表述相聯(lián)系，促成刑法體系的內(nèi)部和諧，這樣才能維護(hù)法秩序的統(tǒng)一。[10]在侵犯公民個(gè)人信息罪的司法解釋出臺(tái)前，對(duì)于我國(guó)關(guān)于個(gè)人信息的界定，最為權(quán)威的就是《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，結(jié)合之前相關(guān)法律的規(guī)定，將個(gè)人信息定義為通過(guò)電子或其他方式記載的，可以單獨(dú)或結(jié)合識(shí)別身份的各種信息。從實(shí)踐來(lái)看，行蹤軌跡信息則是關(guān)乎人身安全的高度敏感信息，也應(yīng)納入法律保護(hù)范圍。但是，行蹤軌跡信息卻又難以納入狹義的身份識(shí)別信息的范疇。將此類信息排除在個(gè)人信息范圍外，卻又不符合保護(hù)公民個(gè)人信息的立法精神。因此，在《解釋》中，針對(duì)此前《網(wǎng)絡(luò)安全法》個(gè)人信息界定的解釋，在不與刑法條文沖突的情況下，結(jié)合刑法保護(hù)的法益要求，進(jìn)行合理的解釋，將“身份識(shí)別信息”這一概念廣義化，對(duì)于公民的個(gè)人信息不僅包括身份識(shí)別信息，也包括個(gè)人活動(dòng)情況信息。

公民的個(gè)人信息不僅限于通過(guò)合法途徑記載下來(lái)的個(gè)人信息，也包括通過(guò)非法途徑記載的個(gè)人信息。刑法是整個(gè)法律體系的一部分，它必須在憲法的引領(lǐng)下，服務(wù)于整個(gè)法秩序的維護(hù)。雖然法律僅規(guī)定個(gè)人信息以電子或者其他方式記錄，未明確這種記載方式是以合法形式還是非法形式進(jìn)行記載的，但只要經(jīng)記載后公民個(gè)人信息被侵犯時(shí)，都應(yīng)構(gòu)成此罪。對(duì)于非法形式，基于體系解釋的原理，應(yīng)當(dāng)以是否違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(三)確定公民個(gè)人信息的界定標(biāo)準(zhǔn)

1.判斷信息的屬性

在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，大量的數(shù)據(jù)被收集、記錄，但并非所有信息都具有受刑法保護(hù)的屬性。如果不進(jìn)行任何區(qū)分將所有的與公民個(gè)人相關(guān)的信息都納入侵犯公民個(gè)人信息罪的保護(hù)范圍，可能會(huì)導(dǎo)致過(guò)度保護(hù)個(gè)人信息，造成浪費(fèi)資源、不利于信息化時(shí)代發(fā)展的需要。因此首先要對(duì)信息的屬性進(jìn)行判斷：第一，判斷個(gè)人信息對(duì)于公民利益的影響，根據(jù)影響程度不同，可以分為侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)法益的信息、侵犯?jìng)€(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)法益的信息、以及一般用于識(shí)別身份的信息。對(duì)于一般用于識(shí)別身份的信息，在確保信息主體的自愿公開(kāi)、被交易的情況下，則不屬于此罪的犯罪對(duì)象。第二，要注重個(gè)人利益與社會(huì)利益、國(guó)家利益的價(jià)值權(quán)衡問(wèn)題，[11]如果此類信息經(jīng)合法化處理，雖然對(duì)個(gè)人利益有所侵害，但對(duì)社會(huì)利益、國(guó)家利益有重大影響的，可以在合理的補(bǔ)償、賠償下，不對(duì)其進(jìn)行刑罰懲處。第三，注意考慮公民個(gè)人信息的實(shí)際狀態(tài)。如果個(gè)人信息處于對(duì)外公開(kāi)、可公開(kāi)獲取的狀態(tài)，那么這類個(gè)人信息受法律保護(hù)的程度就大大低于隱私、保密狀態(tài)下的個(gè)人信息。

2.判斷信息主體的身份

不同身份的信息主體所擁有的個(gè)人信息也會(huì)有所不同，因此對(duì)公民個(gè)人信息的范圍界定也需有所差異：如針對(duì)未成年人。未成年人心理并不成熟，且缺乏自我保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)和能力，對(duì)于未成年人個(gè)人信息如在校期間考試成績(jī)等，雖然對(duì)于其他信息主體來(lái)說(shuō)并不是可應(yīng)受到保護(hù)的范圍，但對(duì)于未成年人來(lái)說(shuō)，一旦這種未成年人的這些信息遭到侵害，可能會(huì)對(duì)未成年人的心理造成巨大傷害，因此這與成年人的個(gè)人信息是有明顯差別的，在對(duì)公民個(gè)人信息界定時(shí)，還應(yīng)根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行分析。

3.判斷信息的價(jià)值作用

信息如果不進(jìn)行利用、流通，那么對(duì)于個(gè)人的權(quán)利侵害的危險(xiǎn)性則會(huì)大大的降低，而這種不進(jìn)行信息流通的設(shè)想是無(wú)法在當(dāng)今時(shí)代存在的，信息的價(jià)值不在于信息本身，而是在于利于此信息得到的一些收益。這種獲得利益的驅(qū)使也是侵犯公民個(gè)人信息高發(fā)的原因，因此在界定個(gè)人信息時(shí)，必然會(huì)加入價(jià)值的判斷。而這種價(jià)值的判斷，不僅僅針對(duì)信息主體個(gè)人的利益，還包括一種“超個(gè)人利益”。曲新久教授提出公民個(gè)人信息具有超個(gè)人法益的屬性，主要體現(xiàn)為[12]：一是公民個(gè)人信息中的“公民”指任何人，無(wú)論是中國(guó)公民還是外國(guó)人、還是無(wú)國(guó)籍人都應(yīng)受到保護(hù)。二是指公民個(gè)人信息不僅關(guān)系到個(gè)人信息的安全和隱私的保護(hù)，還關(guān)系到社會(huì)公共利益和國(guó)家安全。

對(duì)于公民個(gè)人信息的界定，不僅要考慮到公民個(gè)人信息的個(gè)人利益、公共利益和國(guó)家利益的權(quán)衡，還要考慮維護(hù)信息的自由流通。同時(shí)，從刑法所保護(hù)的法益及具體案件出發(fā)，不能隨意擴(kuò)大公民個(gè)人信息的保護(hù)范圍，對(duì)公民個(gè)人信息的界定進(jìn)行刑法教義學(xué)分析。