王 鑫 脫萬松

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000

在欣賞驚險(xiǎn)刺激的美國好萊塢大片或者是美劇時(shí)，總會(huì)出現(xiàn)這樣的場面，警察面對著犯罪嫌疑人不管當(dāng)時(shí)多么危機(jī)，嫌疑人多么窮兇極惡，警察都會(huì)對他說：“你有權(quán)保持沉默，但你所說的一切都將會(huì)成為呈堂公證?！币郧坝X得這只是一種必做的程序，并沒有太多的實(shí)際意義。就如同熟人相見互相寒暄一句：“吃飯了嗎”一樣。但是后來知道這一句看似可有可無的話背后是一項(xiàng)重要的權(quán)利——沉默權(quán)。

作為刑事訴訟法中的重要原則沉默權(quán)在上世紀(jì)末已成為一個(gè)在學(xué)術(shù)界引起研究熱潮的問題。到現(xiàn)在為之對于其是否應(yīng)該在我國建立的問題仍然是學(xué)者們爭論的要點(diǎn)。所以，本文欲從沉默權(quán)的法哲學(xué)解釋入手進(jìn)而探討沉默權(quán)的本土化移植問題。

一、沉默權(quán)的語義分析

我們分別從“沉默”和“權(quán)”兩部分對沉默權(quán)進(jìn)行分析。首先我們來看“沉默”這一部分。沉默根據(jù)漢語的解釋是表示一言不發(fā)的狀態(tài)?！皺?quán)”可以指權(quán)力也可以指權(quán)利。前者是針對掌管國家機(jī)關(guān)的國家力量而言，后者是指法律賦予公民以用來限制和規(guī)范國家機(jī)關(guān)行使職責(zé)的保護(hù)力。這里的“權(quán)”很明顯指代的是“權(quán)利”。法律給予公民的一件強(qiáng)有力的武器，只有公民本人可以決定自己要不要放棄。并且，沉默權(quán)很明顯帶有自然權(quán)利的特性?！白匀粰?quán)利……即個(gè)人擁有一定的活動(dòng)范圍，在這個(gè)活動(dòng)范圍內(nèi)他可以實(shí)現(xiàn)自己的意愿。不論是政府還是法律，都不得干涉這個(gè)領(lǐng)域?！盵1]這就是說明其他人或者機(jī)關(guān)都不能強(qiáng)行剝奪。從核心價(jià)值上說，正義是所有人所追求和希望的正如《正義論》中所說：“正義是社會(huì)體制的第一美德，正如真實(shí)是思想體系的第一美德一樣。”[2]沉默權(quán)的價(jià)值追求正是為了使刑事訴訟有實(shí)質(zhì)上的公平與正義以達(dá)到平衡控辯雙方地位的作用。

二、沉默權(quán)的歷史演進(jìn)

(一)沉默權(quán)的起源

沉默權(quán)作為一種至高的權(quán)利，并不是近代才出現(xiàn)的，文藝復(fù)興時(shí)期的歐洲，ideological trends of humanism由意大利發(fā)源進(jìn)而席卷整個(gè)歐洲大陸。以人為本的思想蔚然成風(fēng)。所以在立法上也倡導(dǎo)人性，強(qiáng)調(diào)人的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)人是世界的主宰，追求自由與公正。但是，在當(dāng)時(shí)中世紀(jì)下的歐洲國家，傳統(tǒng)古典的糾問式訴訟制度占主導(dǎo)地位，因而沒有適合沉默權(quán)繼續(xù)生長的土壤和氣候。

在17世紀(jì)的英國沉默權(quán)得以萌芽。和一些其它權(quán)利相似，作為教會(huì)盛行的時(shí)代，沉默權(quán)也同樣有一部分來源于教會(huì)法。其思想根源在歐洲教會(huì)法中的“懺悔原則”里面可見一斑。“懺悔原則”的實(shí)質(zhì)是指一個(gè)人只需向神作出對自己罪行的懺悔而不必讓俗世中的眾人知曉。也就是說沒有人能夠被逼迫在俗世間揭露個(gè)人的罪行。此外，早在古羅馬法中就有被告人享有沉默權(quán)的思想萌芽。沉默權(quán)制度產(chǎn)生的根本原因是與以刑訊逼供為代表的野蠻的封建司法制度分庭抗禮。從這一方面上講，它是英國資產(chǎn)階級革命的成果。雖然英國具備了是沉默權(quán)發(fā)展的基本條件，并且隨著16世紀(jì)末至17世紀(jì)初政治斗爭擴(kuò)展到司法領(lǐng)域出現(xiàn)了新興資產(chǎn)階級極力倡導(dǎo)的普通法與由國王和教會(huì)控制的傳統(tǒng)法之間的斗爭，但是真正使這顆種子開出鮮花的卻是在新大陸。

(二)沉默權(quán)的演進(jìn)

“五月花號”的乘客們從血液里流淌著對于腐朽的斯圖亞特王朝的不屑以及對于自我保護(hù)的強(qiáng)烈意識，他們以及后代在新大陸獲得獨(dú)立后就用憲法規(guī)定了數(shù)條保護(hù)公民人權(quán)的法律，同時(shí)不斷為了確保這一系列措施能夠?qū)崿F(xiàn)做出努力。比如在1791年生效的憲法修正案中的《第五修正案》明確規(guī)定：“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟案件中作為反對自己的證人?！边@也是沉默的思想首次被提升到憲法的高度。到了1868年的《第十四修正案》又有了新的規(guī)定：“禁止執(zhí)法人員未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命自由或財(cái)產(chǎn)?！泵绹ㄔ旱慕忉屖穷愃朴凇白晕覛w罪”就是屬于“正當(dāng)程序”的違反行為。所以，自愿性成為了衡量被告人以及犯罪嫌疑人的供述是否能夠成為證據(jù)的標(biāo)桿，這也同樣使得被告人以及犯罪嫌疑人不言而明的擁有了沉默的權(quán)利。但值得注意的是這一時(shí)間段沉默權(quán)只是驚鴻一瞥，沒有這一關(guān)鍵詞也沒有任何法律上的硬性規(guī)定。而正是1965年米蘭達(dá)案件使得沉默權(quán)被正式提出并有了較為完整的一系列相關(guān)規(guī)定和措施。自此，美國的沉默權(quán)進(jìn)入到了發(fā)展的新階段。

三、作為人權(quán)的沉默權(quán)

也許有人會(huì)有疑問為什么從教會(huì)統(tǒng)治時(shí)期就開始萌芽的沉默權(quán)并沒有在中世紀(jì)的英國有所發(fā)展，反而卻在美國得以誕生并且驚艷四座。有人會(huì)說這是因?yàn)闀r(shí)間和社會(huì)背景的影響，甚至還會(huì)上升到物質(zhì)決定意識以及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)確定上層建筑的高度上去。這當(dāng)然起到了一定程度的影響和作用，但是我們不可否認(rèn)美國確實(shí)有比其他國家更適合沉默權(quán)生長的土壤。

人權(quán)的具體概念和涵義大致分為三種：第一種是強(qiáng)調(diào)其中的“人”字，即不論是什么種族、何等職位、何種社會(huì)身份，只要他是一個(gè)生物學(xué)意義上的人，則理所當(dāng)然的享受人權(quán)；第二種則更強(qiáng)調(diào)的是“權(quán)”字，它表明人權(quán)應(yīng)當(dāng)包括著自由、權(quán)利、社會(huì)福利等一系列人應(yīng)得到的精神和物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)；第三種將人權(quán)看作是某種特定的文化和文明傳統(tǒng)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為人權(quán)也是建立在一定的物質(zhì)基礎(chǔ)之上的，所以也有其獨(dú)特性。

伏爾泰曾經(jīng)有句家喻戶曉的名言“我不同意你說的每一個(gè)字，但我誓死捍衛(wèi)你說話的權(quán)利”既然有說話的權(quán)利則必然有沉默的權(quán)利。對于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方面來說社會(huì)成員所要對抗的是強(qiáng)大的社會(huì)公權(quán)力，而擁有沉默權(quán)則可以使他有對抗公權(quán)力的屏障。當(dāng)然，制定法律的初衷是為了建立國家的權(quán)威，而發(fā)展到了現(xiàn)在，其實(shí)法律更應(yīng)該是“愛的仆從”。[3]是為了確保每個(gè)人都能有公正公平的待遇，這也是人們的呼吁。因此，沉默權(quán)來源于社會(huì)成員對于自我保護(hù)需求而提出的權(quán)利需要。

人的天性是趨利避害的，任何人都希望事情向有利于自己的一方發(fā)展，很明顯也沒有人愿意承認(rèn)自己犯了罪。英國哲學(xué)家休謨指出“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，他們總會(huì)通過這樣或那樣的途徑回到人性。”

倘若剝奪了人的沉默權(quán)就是對他作為人的權(quán)利的剝奪。一個(gè)被強(qiáng)制作出違反自己意志事情的人并不是真正意義上完整的人，即便是有限的沉默權(quán)也是對人性的尊重。我們必須要對社會(huì)凌駕于個(gè)人之上的權(quán)威限度有所認(rèn)識。社會(huì)作為一種眾人達(dá)成的契約肯定是代表著極大多數(shù)人的利益。所以在這一方面可以看出它勢必是在單個(gè)人的利益和需求之上的。但是這并不意味著社會(huì)能夠代替所有的人去決定自己的意志。只要他的行為沒有傷害到其他人的權(quán)利也沒有破壞社會(huì)的基本秩序，那么其他一切人甚至是社會(huì)都不能去干涉他行使自己的權(quán)利。在約翰·密爾的《論自由》中他曾經(jīng)提到：“……如果一個(gè)人的行為既沒有違反對于公眾的任何特定義務(wù)，也沒有對自己以外的任何個(gè)人發(fā)生什么覺察得到的傷害，而由這種行為產(chǎn)生出來對社會(huì)的損害也只屬非必然或者可以說是推定的性質(zhì)，那么，這一點(diǎn)點(diǎn)的不便利，社會(huì)為著人類自由的更大利益之故是能夠承受的?！盵4]從以上論述可以看出作為人權(quán)的沉默權(quán)是重要的，也是因?yàn)榛谶@一點(diǎn)，沉默權(quán)被眾多國家所接受。

四、我國的沉默權(quán)制度建構(gòu)

古語有云：它山之石，可以攻玉。沉默權(quán)也同樣可以被我國根據(jù)實(shí)際情況和具體國情加以改進(jìn)和利用。如果要對沉默權(quán)進(jìn)行本土移植則應(yīng)該全面地分析沉默權(quán)的優(yōu)缺點(diǎn)以便更好地適應(yīng)我國本土移植工作。

(一)沉默權(quán)的合理性與必要性

我們要看一下沉默權(quán)的本土移植有哪些合理性、必要性以及重要意義。沉默權(quán)適用的合理性，正如上文所言有人擔(dān)心在賦予犯罪嫌疑人及被告人沉默權(quán)的同時(shí)也會(huì)使刑事審判工作停滯不前。但仔細(xì)想想這其實(shí)并不矛盾也不是水火不容的，而是存在可以調(diào)節(jié)的辦法的。在偵查審判的時(shí)期沉默的犯罪嫌疑人不等于無法進(jìn)行訊問，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第53條規(guī)定“沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”所以這種擔(dān)憂不足為懼。

其次，沉默權(quán)的本土化也有著必要性。其表現(xiàn)為我國憲法中有規(guī)定公民有言論自由的權(quán)力。既然最為最高行為準(zhǔn)則的憲法做出了規(guī)定，沉默權(quán)也應(yīng)被納入言論自由的范疇。只要公民在不違反法律的情況下有權(quán)自主決定想說和不想說，任何人不能干涉。并且以為其經(jīng)憲法保護(hù)任何組織與個(gè)人不能非法剝奪。當(dāng)然不能不考慮被告人在審判過程中始終是被動(dòng)的并且因?yàn)楸桓嫒俗约旱墓┦鍪切淌掳讣C據(jù)的重要來源，這種情況下就會(huì)使刑訊逼供屈打成招成為并不罕見的事情。“刑訊必然造成這樣一種奇怪的后果：無辜者處于比罪犯更壞的境地。盡管二者都受折磨，前者卻是進(jìn)退維谷：或承認(rèn)有罪，接受懲罰，或者在受刑訊之后，被宣布無罪?！?，無辜者只有倒霉，罪犯則能占便宜?！盵5]培根說過：“一次不公正的審判比一次犯罪行為更為為禍猶劣。因?yàn)榉缸镂廴镜氖撬鞫e(cuò)判污染的是水源?！背聊瑱?quán)可以有效地減少這種情況的出現(xiàn)。

此外，沉默權(quán)的本土移植也具有不同尋常的意義。第一：建立沉默權(quán)最能體現(xiàn)一個(gè)事實(shí)，即沉默權(quán)是人權(quán)保護(hù)傘，它能更好地保障人權(quán)。即使是犯罪的人也有人的尊嚴(yán)。保障刑事訴訟中的辯方享有言論自由以及意思自由的權(quán)利是非常必要的。從另一個(gè)角度考慮讓嫌疑人、被告人自己認(rèn)罪，無異于把自己送進(jìn)監(jiān)獄，這顯然是不人道的。

第二：這一做法有助于減少刑訊逼供現(xiàn)象的產(chǎn)生，有助于使偵察破案手段有傳統(tǒng)相新的方向改變。其次，要改變處于刑事案件的訴訟以及審判過程中被動(dòng)局面的辯方地位，就要嘗試改變過去的詢問和審判方式。類似于我國的控辯式庭審模式要求公訴方不得強(qiáng)迫辯方自證其罪，但是當(dāng)面對強(qiáng)大的國家力量時(shí)僅僅“單槍匹馬”的辯方則顯得不堪一擊。沉默權(quán)就使得辯方多一層來自法律層面的鎧甲。使得司法公正更能實(shí)現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

最后這也是無罪推定原則的必然要求?！盁o罪推定原則的意義在于防止過早的和無根據(jù)的把一個(gè)人看做罪犯。不允許根據(jù)未經(jīng)檢驗(yàn)的材料和違反法定程序取得的消息認(rèn)定一個(gè)人犯有罪行?！盵7]世界各國都以沉默權(quán)為推行無罪推定保駕護(hù)航。因?yàn)闊o罪推定原則能夠維護(hù)法律的最高權(quán)威并且促使國家機(jī)關(guān)依法行使自己的職權(quán)。因此，要證明一個(gè)人犯有罪行則需要司法機(jī)關(guān)自行收集證據(jù)。

(二)沉默權(quán)制度的建構(gòu)

我們必須要考慮全面之后才能討論沉默權(quán)制度的建構(gòu)問題。首先，沉默權(quán)并不是緩解刑訊逼供現(xiàn)象的唯一手段，也不可能將刑訊逼供現(xiàn)象徹底消除。所以有了沉默權(quán)也可能會(huì)“上有政策，下有對策”。其次，也是很現(xiàn)實(shí)的一點(diǎn)，采用沉默權(quán)肯定會(huì)對刑事案件的偵查工作產(chǎn)生影響，降低其效率?！币?yàn)槿擞汹吚芎Φ谋灸?，面對可以選擇沉默的情況有罪的嫌疑人必定會(huì)選擇沉默。這樣一來，不但使得證據(jù)得不到還因?yàn)槭录牡⒄`使得其他犯罪同伙轉(zhuǎn)移、銷毀犯罪證據(jù)提供了可乘之機(jī)。從而也放縱了犯罪分子……并且我國并沒有相應(yīng)的法律文化和法律背景來適應(yīng)沉默權(quán)的本土化。”[8]基于這一點(diǎn)，只是一味的修改法律但沒有相應(yīng)的制度建設(shè)來維護(hù)種種法律實(shí)現(xiàn)是不夠的。只停留在法律修改調(diào)整階段的完善過程無異于紙上談兵。故而，如果僅僅把沉默權(quán)的相關(guān)規(guī)定移植到我國的法律和制度中會(huì)造成“水土不服”必然會(huì)使弊大于利。

我們所要尋找的是符合中國現(xiàn)代國情和司法實(shí)踐情況的“中國式沉默權(quán)”。由于我國的法律已經(jīng)在原則上確立了審判沉默權(quán)，所以，我們把重點(diǎn)放在審訊沉默權(quán)中。其重點(diǎn)是在案件調(diào)查過程中，犯罪嫌疑人是否也沒有義務(wù)幫助偵查人員查明或澄清案件事實(shí)。

首先，我們總方向上做一個(gè)把握。我們引進(jìn)的是有限的沉默權(quán)。因?yàn)槌鲇谛淌略V訟保障人權(quán)和打擊犯罪的雙重職能的需要，不可能對犯罪嫌疑人及被告人賦予無上限的沉默權(quán)。有些學(xué)者指出我們要引入“明示的沉默權(quán)”即改變中國刑事訴訟法中的規(guī)定，“倘若執(zhí)法人員沒有明確告知沉默權(quán)的則認(rèn)為是非法取證。即便得到了證據(jù)也不能使用。相應(yīng)的也需要犯罪嫌疑人及被告人用明示的方式作出是否放棄使用沉默權(quán)的表示?！盵9]另一些學(xué)者認(rèn)為“默示的沉默權(quán)”即在刑事訴訟中不得強(qiáng)迫辯方“親手將自己送進(jìn)監(jiān)獄”的情況更適合我國。因?yàn)檫@樣可以符合現(xiàn)階段司法工作的具體情況又可以與國際接軌；既能打擊犯罪又能保障人權(quán)，更好的實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的。對于以上兩種觀點(diǎn)，本文認(rèn)為應(yīng)該是引進(jìn)默示的沉默權(quán)。其次任何一種制度的推行依仗的都是嚴(yán)格的保障機(jī)制，所以是要建立健全沉默權(quán)的保障機(jī)制。

既然有了大的方向又有了理論根據(jù)和基礎(chǔ)，那么我們?nèi)绾吻腥胧沟贸聊瑱?quán)能夠更好地和我國現(xiàn)行的法律規(guī)定所融合并且為之提供新鮮的血液。本文在其中選取幾點(diǎn)進(jìn)行闡述。首先要免除犯罪嫌疑人如實(shí)回答提問的義務(wù)。也就是除了交代自己的基本情況之外得其它問題可以選擇不回答。其次，最重要的一點(diǎn)是，當(dāng)犯罪嫌疑人已被起訴后可以選擇坦白地交代，可以選擇辯解也可以選擇沉默。并在其被審訊時(shí)有等待律師幫助的權(quán)利。這樣就可以增加他們能夠處于審判天平上平等的籌碼。相應(yīng)的，應(yīng)該適當(dāng)對律師在刑事訴訟中的地位加以提升。“改變律師現(xiàn)在面臨的‘會(huì)見難’、‘閱卷難’、‘調(diào)查取證難’等問題?！盵10]另外，對于訊問人員的要求是不得誘供、騙供以及逼供。在案件的偵查階段不能以嫌疑人保持沉默為由中止對案件的調(diào)查。對不立即訊問并獲取供述就可能造成公共安全重大危害的，或犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在場所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)。同時(shí)，我們也應(yīng)該與國際接軌，在1998年我國加入《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》這就意味著建立健全沉默權(quán)的相關(guān)制度不再單單是我國國內(nèi)的事情而是能更好地適應(yīng)全球化的趨勢的結(jié)果。