周明

伴隨著政府職能轉(zhuǎn)型與管理理念創(chuàng)新，合作行政已經(jīng)成為“新常態(tài)”， 行政協(xié)議①本文對“行政協(xié)議”、“行政合同”、“行政契約”不作刻意區(qū)分，視具體語境交替使用。在公共管理領(lǐng)域的應(yīng)用日益廣泛。行政協(xié)議得到立法確認(rèn)并被明確納入行政訴訟受案范圍，及時(shí)遏制了行政協(xié)議“遁入私法”的危險(xiǎn)趨勢，行政協(xié)議亦借此實(shí)現(xiàn)從學(xué)術(shù)概念到法律術(shù)語的華麗轉(zhuǎn)身。然而立法的長期留白導(dǎo)致行政協(xié)議的效力審查規(guī)則缺失，法院在審理此類案件時(shí)常面臨法律規(guī)則模糊、莫衷一是的窘境。本文通過考察行政協(xié)議從成立到生效的過程，探究行政協(xié)議效力審查規(guī)則。

一、求問：由兩則案例引發(fā)的思考

案例一：某公司與某市國土資源局解除土地使用合同糾紛

上訴人某市國土局與被上訴人某公司于1995年5月12日簽訂《外商投資企業(yè)土地使用合同》，并在該合同的第19條約定：“本合同經(jīng)有權(quán)一級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效”。合同簽訂后，上訴人未依約報(bào)批致使土地被有權(quán)機(jī)關(guān)無償收回，繼而上訴人于2001年4月5日下達(dá)“收回國有土地使用權(quán)決定書”。二審中上訴人提出，該合同明顯違反了《某省外商投資企業(yè)用地管理辦法》第8條關(guān)于簽訂合同的時(shí)間必須在征地審批之后的規(guī)定，因而合同無效。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人未向有權(quán)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)某省人民政府報(bào)批被上訴人的征用地手續(xù)，未滿足合同約定的生效條件，因此合同未生效。

案例二：某公司等與某市建設(shè)委員會公共客運(yùn)經(jīng)營權(quán)出讓行政合同糾紛

1998年9月8日，某公司與某市建委簽訂《公交經(jīng)營權(quán)出讓協(xié)議》。協(xié)議簽訂后，雙方在履約過程中就公交市場管理秩序、經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓等問題產(chǎn)生糾紛，某市建委以某公司變相轉(zhuǎn)讓公交經(jīng)營權(quán)為由，作出行政決定解除《公交經(jīng)營出讓協(xié)議》。該案二審法院認(rèn)為，被訴《公交經(jīng)營權(quán)出讓協(xié)議》屬準(zhǔn)予某公司進(jìn)入某市公共交通市場的特許經(jīng)營協(xié)議，性質(zhì)為行政合同。行業(yè)主管部門以協(xié)議方式實(shí)施特許經(jīng)營的，除應(yīng)遵守民事法律的有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)遵守行政法律、法規(guī)、規(guī)章的特別規(guī)定。根據(jù)原建設(shè)部《城市公共客運(yùn)交通經(jīng)營權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，某市不具備公共客運(yùn)交通經(jīng)營權(quán)出讓的法定條件。本案某市建委未按照原建設(shè)部、交通部等五部委《關(guān)于清理整頓城市出租車等公共客運(yùn)交通的意見》第4條的規(guī)定進(jìn)行清理整頓，亦未報(bào)請某省人民政府批準(zhǔn)，故認(rèn)定其與某公司簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議無效。

思考一：行政協(xié)議適用何種效力審查模式？

行政協(xié)議是行政性和契約性的融合體，其效力審查應(yīng)當(dāng)適用行政行為效力規(guī)則還是合同效力規(guī)則，抑或二者兼而有之，實(shí)務(wù)中存在不同的觀點(diǎn)。案例一傾向于合同效力規(guī)則，約定條件未成就即屬于未生效合同。案例二傾向于行政行為效力規(guī)則，被訴合同因違反原建設(shè)部《城市公共客運(yùn)交通經(jīng)營權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓的若干規(guī)定》第7條與原建設(shè)部、交通部等五部委《關(guān)于清理整頓城市出租車等公共客運(yùn)交通的意見》第4條的規(guī)定而被認(rèn)定為無效，系典型的行政行為合法性效力審查思路。單純的適用行政行為效力規(guī)則或者合同效力規(guī)則能否完整評價(jià)行政協(xié)議的效力？各自又存在怎樣的局限性？

思考二：行政協(xié)議效力審查如何適用法律？

上述兩則案例都以行政合同糾紛納入行政訴訟程序?qū)徖?，但是在效力審查的?shí)體法律適用方面卻呈現(xiàn)出明顯的“民法化”傾向。案例一中，法院依據(jù)《合同法》第45條“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效”的規(guī)定，以約定生效條件未成就為由認(rèn)定被訴合同未生效。案例二中，法院認(rèn)為“行業(yè)主管部門以協(xié)議方式實(shí)施特許經(jīng)營的，除應(yīng)遵守民事法律的有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)遵守行政法律、法規(guī)、規(guī)章的特別規(guī)定”。從上述表述的語言邏輯來分析，法院似乎認(rèn)為民事法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于行政法律規(guī)范適用。行政協(xié)議兼具行政法律關(guān)系的特征和合同的形式，“既照顧協(xié)議的性質(zhì)，又照顧是行政行為的特性”②2015年4月27日最高人民法院行政庭李廣宇副庭長在新聞發(fā)布會上答記者問的發(fā)言，載http：//www.jianshu.com/p/f5c2564f4385，2017年7月23日訪問。的兩分法制度設(shè)計(jì)，對法官適用法律提出了更高的要求。

思考三：行政協(xié)議成立后生效前處于何種效力狀態(tài)？

一般而言，具備法定成立要件的行政協(xié)議成立后即生效，但是依法律、法規(guī)規(guī)定須經(jīng)其他機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方能生效或者協(xié)議雙方約定附生效條件的，行政協(xié)議成立后生效前的效力狀態(tài)，實(shí)踐中法院對此存在不同的認(rèn)識：案例一中法院以約定生效條件未成就為由認(rèn)定被訴合同未生效，案例二中被訴特許經(jīng)營協(xié)議因未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而被法院認(rèn)定無效。“無效”和“未生效”是否意味著行政協(xié)議成立后生效前不具有任何效力？行政協(xié)議成立后生效前雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于何種狀態(tài)？司法實(shí)踐未能對上述問題作出令人滿意的回應(yīng)。

二、反思：行政協(xié)議效力審查模式及其局限性

在公私法二元分立的影響下，實(shí)踐中行政協(xié)議的效力審查主要以行政行為合法性審查模式、合同效力審查模式與拆分審查模式為主。行政協(xié)議兼具行政性和契約性，單獨(dú)適用抑或拆分后分別適用公法、私法的效力規(guī)則均難以對其進(jìn)行全面評價(jià)并準(zhǔn)確判斷其效力。

（一）行政行為合法性審查模式及其局限性

從熟悉的“行政行為合法性審查”到較為陌生的“行政協(xié)議效力審查”，行政審判法官面臨著諸多挑戰(zhàn)，容易無意識的陷入“行政行為合法性審查”的窠臼。行政行為合法性審查模式以“行為-結(jié)果”二元化為效力判斷對象基準(zhǔn)，“行為基準(zhǔn)以形式法治為導(dǎo)向，彰顯秩序的價(jià)值，結(jié)果基準(zhǔn)以實(shí)質(zhì)法治為導(dǎo)向，著眼于維護(hù)行政目的的正當(dāng)性”③江必新：《行政行為效力判斷之基準(zhǔn)與規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2009年第5期。。某市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與某供熱有限公司等政府特許經(jīng)營協(xié)議一案中，法院適用的即是上述審查思路：從行為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，被訴政府特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂違反了《行政許可法》所要求的法定程序應(yīng)予以撤銷；從結(jié)果基準(zhǔn)進(jìn)行判斷，被訴政府特許經(jīng)營協(xié)議撤銷會對公共利益造成重大損害；把行為和結(jié)果結(jié)合起來，不予撤銷而確認(rèn)其違法。

行政行為合法性審查模式把行政協(xié)議比照具體行政行為進(jìn)行處理，難以回應(yīng)行政協(xié)議中的契約自由訴求，導(dǎo)致判決說理部分語焉不詳。典型案例如某天然氣有限公司與某縣人民政府收回工業(yè)燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)上訴案，該案件中政府一方解除特許經(jīng)營協(xié)議的理由實(shí)際上是較典型的預(yù)期違約問題，但承辦法官仍沿用行政行為合法性審查的思路，在未對預(yù)期違約問題進(jìn)行詳細(xì)論述的情況下“不明就里”地支持了政府的主張。雖然該案件在實(shí)體上沒有問題，但是無疑會嚴(yán)重地減損行政判決的公信力。

此外，行政協(xié)議并非僅僅只是單個具體行政行為與契約合意的融合，從協(xié)議的成立到生效過程中可能存在多種形式的行政處理④參見章志遠(yuǎn)：《新〈行政訴訟法〉實(shí)施對行政行為理論的發(fā)展》，載《政治與法律》2016年第1期。（“行政處理”同“具體行政行為”，與我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)中的行政處分相當(dāng)，下文不作具體區(qū)分）行為。以PPP協(xié)議為例，可能涉及項(xiàng)目審批規(guī)劃、政府特許經(jīng)營權(quán)授予、國有土地出讓、項(xiàng)目監(jiān)督管理等多項(xiàng)公權(quán)力的行政處分行為。上述行政處分的容許性與合法性狀態(tài)各異，究竟如何影響行政協(xié)議的效力？適用于單一具體行政行為效力審查的行政行為合法性審查模式難以解答上述問題。

（二）合同效力審查模式及其局限性

合同效力審查模式主要審查行政協(xié)議中契約關(guān)系的效力。合同效力規(guī)則從尊重當(dāng)事人的契約自由出發(fā)，進(jìn)而調(diào)整雙方的利益關(guān)系。案例一中，被訴國有土地使用合同雖然納入了行政訴訟程序?qū)徖恚菂s適用了合同效力審查模式，法院認(rèn)為被訴合同未滿足合同約定的生效條件，因而該合同未生效。而上訴人提出的“該合同明顯違反了《某省外商投資企業(yè)用地管理辦法》第8條關(guān)于簽訂合同的時(shí)間必須在征地審批之后的規(guī)定，因而合同無效”的答辯理由，由于超出了合同效力審查模式的射程而難以得到合理解釋。合同效力審查模式無法審查作為契約關(guān)系原因存在的行政處分，使得行政機(jī)關(guān)幾乎享有“審查豁免權(quán)”，加劇了行政協(xié)議雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失衡。

當(dāng)前我國大陸部門法理論研究中，民法學(xué)以萬法之母的姿態(tài)牢牢掌握著話語權(quán)的主導(dǎo)地位，與之相對的是行政法學(xué)研究的薄弱，這導(dǎo)致實(shí)踐中呈現(xiàn)出行政協(xié)議及其糾紛解決的“私法化”傾向。行政行為具有公定力，需要盡量保持行政契約的穩(wěn)定性，與合同無效事由過寬之間存在一定的沖突。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林明鏘亦認(rèn)為，“行政契約本質(zhì)不應(yīng)使其動輒無效，且盡量縮小其無效原因之特性，與民法有關(guān)契約可能無效的原因不盡吻合?！雹萘置麋I：《行政契約法研究》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第118頁。行政協(xié)議一體適用合同效力審查模式就抹滅了自身的公益性，因而必須從公共利益的角度予以特別的考慮。

（三）拆分審查模式及其局限性

拆分審查模式即將行政協(xié)議中的行政處分和契約合意進(jìn)行人為地拆解，行政處分適用行政行為合法性審查，契約合意適用合同效力審查。某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴某縣人民政府行政協(xié)議案中，法院認(rèn)為政府的土地出讓行為違反了國土資源部出臺的《閑置土地處置辦法》第21條之規(guī)定，契約部分直接援引合同法第3條、第4條、第94條之規(guī)定，認(rèn)為簽訂成交確認(rèn)書的目的已無法實(shí)現(xiàn)，該成交確認(rèn)書應(yīng)當(dāng)予以解除。拆分審查模式表面上看似乎符合行政協(xié)議“權(quán)力歸行政，協(xié)商歸民事”的兩分法制度設(shè)計(jì)，亦是努力將行政協(xié)議嵌入現(xiàn)有法律制度的無奈之舉。然而行政協(xié)議是行政性要素和契約性要素的融合，并非簡單的拼加，人為地拆解并分別進(jìn)行效力審查破壞了行政協(xié)議內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系?！斑@種削足適履的處理模式，無疑在解決了部分問題的同時(shí)引發(fā)了更多的問題，在簡單化處理的同時(shí)使問題變得更加復(fù)雜，不宜提倡?！雹藿匦拢骸吨袊姓贤芍贫龋后w系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2012年第6期。

我國臺灣地區(qū)借鑒德國行政法上的雙階理論審查行政契約的效力，與拆分審查模式如出一轍。以BOT協(xié)議為例，雙階理論認(rèn)為前階段甄選公告為行政處分，后階段投資契約屬行政契約。我國臺灣地區(qū)ETC案⑦臺灣高等行政法院94年訴字第752號判決。中，法院認(rèn)為甄審公告對合格入圍申請人于協(xié)商程序違反平等原則及公益原則，認(rèn)定甄審程序違法，進(jìn)而“依促參法之甄選最優(yōu)申請人之行政處分，因違法被撤銷最優(yōu)申請人資格者，則建置營運(yùn)契約因而無效?！钡且蛘鐚彸绦蜻`法導(dǎo)致ETC營運(yùn)建置契約歸于無效，造成政府、契約相對人與社會公眾三方皆輸?shù)木置婵址切姓跫s制度設(shè)計(jì)的初衷，尤其涉及重大公共利益是否應(yīng)重新調(diào)整，已經(jīng)引發(fā)眾多學(xué)者予以反思。學(xué)者程明修提出，“雙階理論的過度擴(kuò)張適用，使得它變成了一個負(fù)荷過量的定理，適用上的種種矛盾已經(jīng)造成法律關(guān)系變得更加混沌?！雹喑堂餍蓿骸峨p階理論之虛擬與實(shí)際》，載《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》第15卷第2期。雙階理論將同一事件的兩個階段行為，分別定性為公法上的行政處分及私法上的契約關(guān)系，這種法律擬制理論除違背單一生活法律關(guān)系應(yīng)一體處理的原則，區(qū)別第一階段與第二階段行為亦常有區(qū)分困難或保護(hù)漏洞發(fā)生，多為學(xué)者所詬病。

三、檢視：行政協(xié)議效力審查法律適用

法律適用是行政協(xié)議效力審查的前提和基礎(chǔ)。縱覽理論與實(shí)踐，各個國家在行政協(xié)議效力審查的法律適用上呈現(xiàn)出復(fù)雜的法律圖景，主要存在單一適用和復(fù)合適用兩種模式。單一適用模式中，英美法系國家傾向于適用私法，法國則直接適用行政法，其擁有較為完善的行政協(xié)議法律制度。復(fù)合適用模式主要以德國、葡萄牙等為代表，有的國家公法為主私法為輔，有的國家私法為主但受公法約束，有的國家則不區(qū)分公法與私法的適用先后順序。從我國行政協(xié)議的立法與實(shí)踐出發(fā)，行政協(xié)議效力審查應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用行政法律規(guī)范，準(zhǔn)用民事法律規(guī)范，并參照適用規(guī)章。

（一）優(yōu)先適用行政法律規(guī)范

行政協(xié)議作為行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的一種方式，其本質(zhì)上是雙方行政行為，在締約雙方之間成立了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法進(jìn)行司法審查，優(yōu)先適用行政法律規(guī)范乃順理成章，應(yīng)無異議。立法機(jī)關(guān)的權(quán)威意見亦實(shí)際上確立了行政協(xié)議案件中優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的原則。就行政協(xié)議合法性審查的依據(jù)而言，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定會導(dǎo)致無效，實(shí)踐中已無爭議。衛(wèi)輝市公路管理局與呂緒屯村委會其他合同糾紛案⑨河南省衛(wèi)輝市人民法院（2010）衛(wèi)民初字第836號民事判決書。中，法院認(rèn)為被訴協(xié)議嚴(yán)重違反《土地管理》第12條與《土地管理法實(shí)施條例》第6條第2款的規(guī)定而屬無效協(xié)議。

（二）準(zhǔn)用民事法律規(guī)范

行政協(xié)議的“兩分法”制度設(shè)計(jì)決定了行政協(xié)議案件的審理除了適用行政法律規(guī)范外，也要準(zhǔn)用民事法律規(guī)范?！皽?zhǔn)用與單純之所謂適用不同，單純之適用乃法律明定關(guān)于某一事項(xiàng)之規(guī)定，直用于某一事項(xiàng)；而準(zhǔn)用則并非對于所準(zhǔn)用之規(guī)定完全適用，仍應(yīng)依事件之性質(zhì)而為變通之適用者是也?！雹忄嵱癫ǎ骸斗▽W(xué)緒論》，三民書局1994年版，第65頁。新行政訴訟法司法解釋第14條規(guī)定：“在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”。上述規(guī)定借鑒準(zhǔn)用的立法技術(shù)為行政協(xié)議效力審查適用民事法律規(guī)范提供了依據(jù)。“但實(shí)質(zhì)上仍須面對‘行政行為合法性審查’與‘合同法律行為效力審查’因天然構(gòu)造不同引發(fā)的內(nèi)在沖突?！盵11]陳無風(fēng)：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。

行政協(xié)議案件中準(zhǔn)用民法存在以下幾個前提，即首先行政法上沒有相關(guān)規(guī)定，其次適用民法不違反行政法的基本原則，再次，若適用民法產(chǎn)生沖突則必須予以調(diào)整。吳庚教授主張“以變換原則代替類推適用”[12]吳庚：《行政法之理論與實(shí)務(wù)》，三民書局2012年版，第34頁。，變換原則立足于行政法特性與思維，吸收和借鑒民法的法理思維、架構(gòu)體系，并作適當(dāng)?shù)穆?lián)結(jié)，轉(zhuǎn)換為行政法法理或結(jié)構(gòu)論述，而非簡單奉行“拿來主義”。在行政協(xié)議合法性判斷過程中無需繼受《合同法司法解釋（二）》第14條的規(guī)定再區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。行政協(xié)議作為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的一種方式，基于行政機(jī)關(guān)自我拘束原則，亦應(yīng)遵循管理性強(qiáng)制規(guī)定。

（三）參照適用規(guī)章

新行政訴訟法中對規(guī)章的法律定位是“參照”，而非依據(jù)，使得規(guī)章在司法適用上可能面臨著被束之高閣的尷尬窘境。對于行政協(xié)議合法性審查的依據(jù)是否包含行政法規(guī)以下的規(guī)范，實(shí)務(wù)中仍然存在爭議。案例二中，原建設(shè)部、交通部等五部委《關(guān)于清理整頓城市出租車等公共客運(yùn)交通的意見》這一規(guī)范性文件成為法院認(rèn)定被訴行政合同無效的依據(jù)。而駐馬店艾瑞克多媒體寬帶網(wǎng)絡(luò)有限公司訴駐馬店市廣播電視局合同糾紛案[13]河南省高級人民法院（2002）豫法民二初字第30號民事判決書。中，法院認(rèn)為合同法第52條規(guī)定的是違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，違反行政規(guī)章的合同并不當(dāng)然無效。

筆者認(rèn)為，規(guī)章應(yīng)當(dāng)成為行政協(xié)議合法性審查的依據(jù)，在不損害社會公共利益的情況下，違反規(guī)章的行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效。目前我國立法對行政協(xié)議的規(guī)制形式主要體現(xiàn)為行政規(guī)章，包括地方政府規(guī)章和部門規(guī)章。規(guī)章作為一種最經(jīng)常、最普遍、最基層的法律規(guī)范形式，將法律、法規(guī)具體化、細(xì)則化，使其更具有可操作性，是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理行為最直接的依據(jù)。只要不與法律、行政法規(guī)相抵觸，規(guī)章應(yīng)當(dāng)作為行政協(xié)議合法性審查的依據(jù)得到同等適用。域外的司法實(shí)踐亦表明，所有位階在行政協(xié)議之上的規(guī)范性文件對于行政機(jī)關(guān)均具有約束作用，都可以成為合法性審查的依據(jù)。

四、探索：行政協(xié)議效力審查路徑構(gòu)建

雖然行政協(xié)議效力規(guī)則的相關(guān)立法尚存在缺位，但是司法作為維護(hù)社會公平正義的最后一道防線卻不能無所作為。行政協(xié)議的效力審查應(yīng)當(dāng)構(gòu)建行政處分容許性、行政處分合法性與契約行為效力三維一體的審查模式，并在綜合考量監(jiān)督公權(quán)力，保障私權(quán)利，平衡公私利益的價(jià)值基礎(chǔ)上作出最終的效力判斷。

（一）有限度并用：行政處分的容許性

行政機(jī)關(guān)必須擁有裁量權(quán)，或所謂“處置余地”，始得締結(jié)行政契約。行政機(jī)關(guān)與相對人締結(jié)行政契約后，于契約之外通過行政處分單方變更或者解除契約的情況在實(shí)踐中并不罕見，造成對締約相對人的突襲。行政機(jī)關(guān)“約外行政”背離了行政契約的合意本質(zhì)，致使其失去獨(dú)立于單方行政行為制度的意義了?！笆聦?shí)上，行政法領(lǐng)域已被行政處分所占據(jù)，行政契約受到嚴(yán)重?cái)D壓?！盵14]黃錦堂：《行政契約法主要適用問題之研究》，載臺灣行政法學(xué)會主編《行政契約法與新行政法》，元照出版公司2002年版，第11頁。我國臺灣地區(qū)行政契約并用行政處分成為常態(tài)且大部分得到“行政法院”的認(rèn)可，這也造成并用行政處分呈現(xiàn)泛濫之勢，致使相對人利益難以得到有效保護(hù)。對此我國臺灣地區(qū)學(xué)者已經(jīng)開始反思，學(xué)者林明鏘認(rèn)為，“行政契約與行政處分具有競爭及取代關(guān)系”[15]林明鏘：《行政契約與行政處分：評最高行政法院八十八年度判字第三八七號判決》，載《臺大法學(xué)論叢》第33卷第1期。，并提出了“雙行為并用禁止”的觀點(diǎn)。學(xué)者葛克昌亦主張，“基于行政契約不容割裂原則，行政機(jī)關(guān)不得半途改以行政處分代替之，亦不得以行政處分終止行政契約，以免有失公平，形成名為契約，實(shí)為處分之漏洞，并造成法律關(guān)系無法確定?！盵16]葛克昌：《公立教師解聘等爭訟之救濟(jì)途徑——最高行政法院九十八年七月份第一次聯(lián)席會議決議》，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》第2期。

行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)有限度容許并用行政處分，但應(yīng)當(dāng)限于協(xié)議雙方約定、法律直接規(guī)定與維護(hù)公共利益。協(xié)議雙方可以約定行政機(jī)關(guān)以授益行政處分的方式履行相應(yīng)義務(wù)，比如政府特許經(jīng)營協(xié)議中的行政許可。學(xué)者江嘉琪認(rèn)為，行政契約與行政處分不得并用為原則，得并用之例外情形包括明確之法律授權(quán)和足夠之法律依據(jù)。[17]江嘉琪：《行政契約關(guān)系與行政處分之容許性》，載《律師雜志》第303期。申言之，如果僅是使法律上已確定的義務(wù)成為契約內(nèi)容，則容許嗣后作成行政處分；若相對人因行政契約而負(fù)擔(dān)新創(chuàng)設(shè)的義務(wù)，則不得作成行政處分。行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益可能以行政處分的方式行使單方變更權(quán)。公共利益乃抽象概念，若由行政機(jī)關(guān)主觀判斷，則可能面臨行政機(jī)關(guān)既當(dāng)運(yùn)動員又當(dāng)裁判員的尷尬局面。為防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)賦予相對人相應(yīng)的訴權(quán)，由法院對是否屬于公共利益以及是否構(gòu)成“重大侵害”作出最終裁判。

欠缺容許性的行政處分是否構(gòu)成重大且明顯瑕疵，而使其當(dāng)然無效，抑或僅是得撤銷瑕疵，學(xué)界尚未達(dá)成共識。筆者認(rèn)為，不具容許性的行政處分若其本身不存在無效事由，則屬違法可撤銷的行政處分?！耙赖聡鴮W(xué)說之多數(shù)見解，不具容許性之行政處分，應(yīng)屬得撤銷之行政處分，但若行政機(jī)關(guān)明知其欠缺處分之權(quán)能，而仍執(zhí)意以行政處分之形式強(qiáng)制其契約請求權(quán)之實(shí)現(xiàn)，則有可能構(gòu)成‘形式之濫用’，而使該行政處分歸于無效?！盵18]前引[17]。行政處分的容許性審查將無關(guān)的行政處分排除在外，但是尚未解決行政處分對行政契約效力影響的問題。

（二）“近因理論”：行政處分的合法性

行政協(xié)議作為行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的一種手段，其效力審查必須判斷行政處分的合法性問題。不同于單方的具體行政行為，行政協(xié)議中行政處分的情況相比而言就比較復(fù)雜了，既有行政協(xié)議發(fā)生原因的行政處分，如土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議中的行政征收決定，又有行政機(jī)關(guān)履行約定義務(wù)的授益行政處分，亦有行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的行政處分，行政處分出現(xiàn)的方式不一而足。適用于具體行政行為的合法性審查模式面對行政協(xié)議中多樣化的行政處分顯得力有不逮。

筆者認(rèn)為可以借鑒英美合同上的“近因理論”（proximate cause），考察具體行政協(xié)議與實(shí)現(xiàn)公共利益、行政管理職能之間的因果鏈條，截取最接近該行政協(xié)議因果鏈條的行政行為作為其合法性審查的主要對象。[19]崔建遠(yuǎn)：《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期。以政府特許經(jīng)營協(xié)議為例，行政機(jī)關(guān)依法定職權(quán)和程序?qū)f(xié)議相對人的資格進(jìn)行認(rèn)定和甄選，系行政許可行為，通過考察因果鏈條可發(fā)現(xiàn)，此行政許可行為是與實(shí)現(xiàn)公共利益、行政管理職能之間關(guān)系最密切的行政行為。該行政許可行為若存在違反法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，超越法定職權(quán)，重大且明顯的程序瑕疵等情形，將被評價(jià)為違法，進(jìn)而該政府特許經(jīng)營協(xié)議也將被認(rèn)定為無效，除非會對國家利益和公共利益造成重大侵害。而在政府特許經(jīng)營協(xié)議履行過程中行政機(jī)關(guān)對項(xiàng)目運(yùn)營監(jiān)管作出的行政處分、依法收回特許經(jīng)營權(quán)、單方解除協(xié)議決定等行政行為，即使經(jīng)審查被認(rèn)定為違法，亦不會直接導(dǎo)致政府特許經(jīng)營協(xié)議歸于無效?！敖蚶碚摗狈险軐W(xué)的一般原理，即主要矛盾對事物的發(fā)展起決定性作用，亦契合法學(xué)的基本理論，值得借鑒。

（三）效力分層理論：契約行為的效力

行政協(xié)議成立后，有的效力隨即產(chǎn)生，有的效力則在法定或約定的條件達(dá)成之時(shí)才產(chǎn)生，條件達(dá)成之前行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)處于未生效狀態(tài)。效力分層理論認(rèn)為，契約的效力可以依不同階段而進(jìn)行分層，包括確定力、羈束力、實(shí)現(xiàn)力。[20]江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，載《人民司法·應(yīng)用》2016年第34期。應(yīng)用效力分層理論審查契約行為之效力，擺脫了“生效與未生效”、“有效與無效”的固有分析框架束縛，有助于更好地確定行政協(xié)議締約雙方的權(quán)利義務(wù)與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

1.行政協(xié)議成立即具有確定力。為了維護(hù)行政協(xié)議法律關(guān)系的穩(wěn)定，行政協(xié)議一旦成立即具有確定力。所謂確定力，“是指行政主體不得任意改變已確定的行政行為，又稱為不可變更力或一事不再理原則?！盵21]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第99頁。確定力意味著締約雙方均應(yīng)當(dāng)遵守行政協(xié)議確定的義務(wù)，不得就同一事項(xiàng)尋找新的締約對象，應(yīng)嚴(yán)格履行守約義務(wù)。締約雙方針對行政協(xié)議所存在的瑕疵，應(yīng)當(dāng)依照法定期限和程序?qū)で缶葷?jì)，任意一方非經(jīng)法定理由和法定程序不得任意改變成立的行政協(xié)議。為了維護(hù)公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)也須依照法定程序行使行政優(yōu)益權(quán)。

2.報(bào)批義務(wù)具有羈束力。須批準(zhǔn)的行政協(xié)議成立后，對負(fù)有報(bào)批義務(wù)一方即產(chǎn)生羈束力。與報(bào)批義務(wù)有關(guān)的條款，獨(dú)立于行政協(xié)議整體未生效狀況而發(fā)生法律效力。學(xué)界和司法界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，報(bào)批義務(wù)是合同被批準(zhǔn)前依誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的法定義務(wù)。已經(jīng)生效的報(bào)批義務(wù)是為了推動整個行政協(xié)議以后完全生效而出現(xiàn)的。即便行政主體與協(xié)議相對人并未就報(bào)批義務(wù)進(jìn)行約定，亦可通過行政審批程序慣例進(jìn)行推定?；趫?bào)批義務(wù)的雙重屬性，即“它既是整個合同發(fā)生效力的先合同義務(wù)，也是合同在生效前法律或當(dāng)事人使合同發(fā)生法律效力而規(guī)定或約定的合同義務(wù)”[22]吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實(shí)踐》，載《法學(xué)家》2013年第1期。，違反報(bào)批義務(wù)可采取締約過失責(zé)任與違約責(zé)任競合方式處理。依照規(guī)章須經(jīng)批準(zhǔn)方能生效的行政協(xié)議，在未經(jīng)批準(zhǔn)之前的履行行為不宜徑直認(rèn)定為無效，嗣后能夠補(bǔ)正審批程序亦應(yīng)有效。行政機(jī)關(guān)的審批系行政處分，是立法者基于法律家長制的考慮對行政協(xié)議效力進(jìn)行的特殊控制。因?yàn)橐?guī)章和行政協(xié)議的目的均是為了維護(hù)公共利益，所以應(yīng)當(dāng)允許行政協(xié)議在一定程度上突破規(guī)章的審批規(guī)定。若審批手續(xù)嗣后無法補(bǔ)正的，已經(jīng)履行的部分可依不當(dāng)?shù)美?guī)則在當(dāng)事人之間進(jìn)行返還。

3.擬制條件成就督促生效條件義務(wù)履行。對于附生效條件的行政協(xié)議而言，所附條件的具體內(nèi)容系雙方意思自治的范疇，基于誠實(shí)信用和信賴保護(hù)原則，負(fù)有成就條件的義務(wù)一方均應(yīng)當(dāng)積極履行相應(yīng)義務(wù)?！逗贤ā返?5條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！鄙鲜鲆?guī)定基于任何人不得因背信行為而獲益的一般原則，在不違反公共利益的情況下，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)用于行政協(xié)議。行政機(jī)關(guān)若以行政處分的方式惡意阻止或促成生效條件，則可判決撤銷行政處分，行政協(xié)議當(dāng)然生效?！皵M制條件成就的考量實(shí)則是對當(dāng)事人利益的再分配，因而當(dāng)涉及公法上的價(jià)值考量時(shí)，較難存在突破的空間?！盵23]尚連杰：《擬制條件成就的法理構(gòu)造》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第4期。即法定條件下不適用擬制條件規(guī)則。案例一中，上訴人某市國土局未在法定期限內(nèi)向有權(quán)機(jī)關(guān)履行報(bào)批手續(xù)，但有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)系法定程序，不應(yīng)當(dāng)擬制條件已經(jīng)成就。法院認(rèn)為某市國土局不積極履行報(bào)批手續(xù)與其作為一級人民政府的土地管理職能部門應(yīng)當(dāng)恪守的政府信譽(yù)極不相稱，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

4.行政協(xié)議生效后具有實(shí)現(xiàn)力。附期限的行政協(xié)議在期限屆至前，出于維護(hù)公共利益的緊迫性，若無重大且明顯瑕疵，履行行為應(yīng)當(dāng)推定有效，接近于具有實(shí)現(xiàn)力。已經(jīng)成立且尚未具備生效要件的行政協(xié)議還不具有實(shí)現(xiàn)力，雙方約定的給付義務(wù)未生效，不履行給付義務(wù)將不構(gòu)成違約。但生效行政協(xié)議具有的實(shí)現(xiàn)力如何保障，與單方行政行為的執(zhí)行力有何異同？單方行政行為的執(zhí)行力基于其公定力，即單方行政行為一經(jīng)作出推定其持續(xù)有效，除非有權(quán)國家機(jī)關(guān)依照法定程序撤銷或宣告無效。學(xué)界目前對行政協(xié)議是否具有公定力還未達(dá)成共識。筆者認(rèn)為行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有公定力，原因如下：首先，代替行政處分的行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用與單方行政行為相同的效力規(guī)則，協(xié)議相對人的契約自由非常有限；其次，公共事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議、公共工程和公共服務(wù)采購協(xié)議等在行政協(xié)議中占有很大比例，這類行政協(xié)議的履行不應(yīng)當(dāng)因協(xié)議的合法性及其效力存有爭議而中斷，否則將使公共服務(wù)領(lǐng)域（自來水供應(yīng)、公共交通、城市環(huán)衛(wèi)等）陷入混亂；再次，行政協(xié)議的合法性爭議及違法瑕疵并不必然導(dǎo)致其無效或者可撤銷，為了維護(hù)公共利益即使違法仍然需要繼續(xù)履行；最后，以國庫為基礎(chǔ)的國家信用能夠?yàn)閰f(xié)議相對人的權(quán)利提供充分保障。[24]藺耀昌：《行政契約效力研究》，法律出版社2010年版，第87頁～88頁。基于上述理由，行政協(xié)議具有公定力，其實(shí)現(xiàn)力可參照單方行政行為的執(zhí)行力。

（四）行政協(xié)議效力審查的原則

傳統(tǒng)的形式法治觀念把合法性和效力做較簡單的對應(yīng)，認(rèn)為合法即有效，違法即無效，這已經(jīng)難以適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要。事實(shí)上，合法性只是行政協(xié)議效力判斷的價(jià)值面向之一，除此之外還包括公益性、合目的性、正當(dāng)性、效能性等多重價(jià)值。具體個案效力審查中應(yīng)堅(jiān)持公益優(yōu)先原則、合目的性原則以及效力從寬原則。

1.堅(jiān)持公益優(yōu)先原則。維護(hù)公共利益是行政協(xié)議所要追求的重要目標(biāo)，亦是行政協(xié)議成立的預(yù)設(shè)前提。行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)而與為了獲取個人利益的行政相對人達(dá)成合意締結(jié)契約，雙方各取所需，這是行政協(xié)議能夠成立的基礎(chǔ)。當(dāng)公益與私益發(fā)生沖突時(shí)，必須堅(jiān)持公益優(yōu)先的原則，各國行政協(xié)議制度中行政機(jī)關(guān)均享有行政優(yōu)益權(quán)。當(dāng)前我國政府和企業(yè)間以特許經(jīng)營權(quán)授予為基礎(chǔ)的PPP項(xiàng)目合作模式蔚然成風(fēng)，由于政府自身原因，例如“新官不理舊賬”而侵害協(xié)議相對人權(quán)利的案例在實(shí)踐中屢見不鮮，此類政府特許經(jīng)營協(xié)議往往涉及國家利益和社會公共利益，法院在審查此類政府特許經(jīng)營協(xié)議效力時(shí)必須堅(jiān)持公益優(yōu)先原則。為了維護(hù)公共利益而行使行政優(yōu)益權(quán)則必須對協(xié)議相對人予以合理的補(bǔ)償，但僅限于直接利益損失。

2.堅(jiān)持合目的性原則。行政協(xié)議的內(nèi)容必須圍繞實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)而展開，依法成立的行政協(xié)議可能因不合目的性而被認(rèn)定為無效。堅(jiān)持合目的性原則是為了防止行政機(jī)關(guān)通過契約的形式販賣權(quán)利而謀取不正當(dāng)利益，抑或憑借行政強(qiáng)權(quán)在行政協(xié)議中進(jìn)行“不正連結(jié)”，侵害個人合法利益。德國聯(lián)邦行政程序法有“不正連結(jié)”禁止的規(guī)定，“行政契約中之雙務(wù)契約，若所規(guī)定的對價(jià)給付依其整體情況不相當(dāng)時(shí)構(gòu)成契約無效事由?！盵25]前引[14]。上述無效事由的規(guī)定似乎有過度規(guī)范之嫌，可賦予協(xié)議相對人撤銷權(quán)。德國與我國臺灣地區(qū)將行政機(jī)關(guān)只享權(quán)利而不負(fù)義務(wù)的行政契約稱為“跛足行政契約”[26]李建良：《行政契約的概念、有效性及行政法上請求權(quán)》，載《臺灣法學(xué)雜志》第107期。，亦可通過不正連結(jié)禁止原則檢視其效力。法國行政法上將行政機(jī)關(guān)于行政協(xié)議之外實(shí)施的公權(quán)力稱為“王之行為”[27]張惠東：《法國行政契約之履行——比較法國行政契約法》，載《立憲國家之課題與挑戰(zhàn)：許志雄教授六秩華誕祝壽論文集》，臺灣元照出版公司2013年版，第9頁。，因此給協(xié)議相對人增加的履約成本要予以補(bǔ)償。

3.堅(jiān)持效力從寬原則。行政機(jī)關(guān)飽受法令拘束而困擾不已，靈活性亦應(yīng)成為我國行政法的重要價(jià)值追求?！靶姓蝿?wù)復(fù)雜而多變，要求所有的行政事務(wù)都先由法律、法規(guī)或規(guī)章事先作一般性規(guī)定也不現(xiàn)實(shí)。過分束縛行政機(jī)關(guān)的手腳，人民的利益會反受其害?！盵28]楊登峰：《行政法定原則及其法定范圍》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持效力從寬認(rèn)定，從而避免代替行政機(jī)關(guān)成為行政決策者。對于有瑕疵的行政協(xié)議不宜直接認(rèn)定為無效，應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般瑕疵和重大且明顯瑕疵，行政協(xié)議在輕微違法瑕疵可補(bǔ)正的情況之下亦可被視為有效，這是維護(hù)行政協(xié)議穩(wěn)定性和保護(hù)相對人信賴?yán)娴谋匾?/p>

結(jié)語

目前行政協(xié)議的理論研究多集中于宏觀的制度架構(gòu)，而缺少司法審判實(shí)踐中亟需的精細(xì)化實(shí)務(wù)操作研究。理論研究與立法的嚴(yán)重滯后，特別是行政協(xié)議的效力審查規(guī)則不明，致使行政協(xié)議的司法審查面臨窘境。效力規(guī)則制度是行政協(xié)議的生命線，關(guān)乎行政協(xié)議制度的安定性。價(jià)值判斷與利益衡量是司法的重要標(biāo)尺，行政協(xié)議的效力審查由于涉及到多種價(jià)值與利益的權(quán)衡，離不開法官的主觀判斷，因而難以建立一套一勞永逸的公式化效力審查規(guī)則體系。希望借此文的探討讓行政協(xié)議的效力審查向相對確定的方向前進(jìn)，以求起到拋磚引玉之效。