任崇明 黃 萌

（410015 湖南金州律師事務所 湖南 長沙）

近來拜讀了徐競總編一篇名為《律界八大諸侯齊聚，死磕長沙行政黑手》的微文，文中闡述了徐總編及諸位律界同仁對現(xiàn)行的房地產(chǎn)開發(fā)項目需無償向政府相關(guān)部門移交社區(qū)用房及幼兒園等公共配套設(shè)施的現(xiàn)狀的一些看法，歸納起來，諸君均對現(xiàn)行的無償移交政策的合法性提出異議，認為該政策有?！段餀?quán)法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。作為專業(yè)從事房地產(chǎn)業(yè)務的律師，我想對上述問題發(fā)表一些看法。

首先是有關(guān)項目配套公共設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬，在這里以小區(qū)幼兒園和社區(qū)用房來說明，其他不再一一羅列。

小區(qū)內(nèi)的物業(yè)用房和幼兒園的所有權(quán)到底屬于誰，這是現(xiàn)在房地產(chǎn)界頗有爭議的話題，也是政府推行物業(yè)用房和幼兒園無償移交政策所為人詬病的關(guān)鍵。我認為，《物權(quán)法》已經(jīng)很明確作出了規(guī)定。

《物權(quán)法》的第一十七條規(guī)定：業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。第七十一條規(guī)定：業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。第七十二條規(guī)定：業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔義務；不得以放棄權(quán)利不履行義務。業(yè)主轉(zhuǎn)讓建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房，其對共有部分享有的共有和共同管理的權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)以上規(guī)定，是否是說，開發(fā)商繳納了土地出讓金，取得了土地使用權(quán)，并建設(shè)了社區(qū)用房和幼兒園，上述公共配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)應屬于開發(fā)商呢？針對該問題，通常會出現(xiàn)兩種看法：

看法一：產(chǎn)權(quán)歸開發(fā)商

應當許可開發(fā)商在符合審批規(guī)劃的情況下轉(zhuǎn)讓公共設(shè)施產(chǎn)權(quán)，因為其付出了土地成本和社區(qū)用房教育用房的建設(shè)成本，根據(jù)現(xiàn)在慣例的“誰投資誰受益”原則，許可其自行處理，是符合相關(guān)立法目的的。

看法二：產(chǎn)權(quán)歸屬于全體業(yè)主

根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：如果事先對配建設(shè)施產(chǎn)權(quán)歸屬有約定的按約定辦，沒約定的產(chǎn)權(quán)應借鑒小區(qū)架空層的產(chǎn)權(quán)歸屬，歸全體業(yè)主。也就是說，業(yè)主在選購房屋時往往是因為該樓盤教育等配套設(shè)施齊全才購買的，也就是說，相關(guān)配套設(shè)施的建設(shè)成本已經(jīng)平攤到房價當中，故如幼兒園等設(shè)施的產(chǎn)權(quán)應當歸屬于全體業(yè)主，而并非開發(fā)商或政府部門。

如果產(chǎn)權(quán)不屬于接管政府部門，那現(xiàn)行法律政策賦予了這些政府部門哪些職權(quán)呢？

各地行政部門也陸續(xù)出臺了實施細則，如北京的《北京市學前教育條例》。根據(jù)該條例規(guī)定：配套的學前教育設(shè)施竣工驗收后,應當在3個月內(nèi)交付區(qū)、縣教育行政部門管理,由區(qū)、縣教育行政部門與社區(qū)管理機構(gòu)舉辦或者向社會公開招標舉辦學前教育機構(gòu),任何組織和個人不得擅自將學前教育設(shè)施挪作他用。同時《北京市社區(qū)居民委員會辦公用房管理若干規(guī)定》也有相關(guān)的規(guī)定：居委會辦公用房由街道辦事處負責管理，社區(qū)居民委員會享有使用權(quán)。

以上規(guī)定說明，現(xiàn)行接收政府部門享有的是管理權(quán)。也就是職權(quán)部門應依據(jù)法定用途對所接收的公共配套設(shè)施進行管理，以達到對資源的整合。

我認為，從上述政策制訂的初衷來說，是為了對重要資源進行合理分配，是具有社會性和合理性的。

由于房地產(chǎn)開發(fā)項目的公共配套設(shè)施的完整性是很多業(yè)主購買房產(chǎn)的重要選擇原因，因此很多業(yè)主把這些公共設(shè)施看作自己的私有產(chǎn)權(quán)，排除其他小區(qū)項目的業(yè)主進入，導致出現(xiàn)資源的分配不均，一些幼兒園招不滿生源，另一些又供不應求。不但造成了資源浪費，也給周邊群眾帶來了麻煩。在其他公共配套設(shè)施方面，如單獨交給開發(fā)商管理，容易形成開發(fā)商因單方面考慮自身經(jīng)濟利益，不顧廣大業(yè)主的整體利益的局面，然而沒有完善的配套設(shè)施設(shè)備，將會給業(yè)主的生活帶來巨大不得不便。而有些時候，即便有配套設(shè)施，然而沒有為開發(fā)商或物業(yè)公司產(chǎn)生顯著的經(jīng)濟利益，故有些開發(fā)商或物業(yè)公司就擅自將其改變使用性質(zhì)用來營利，嚴重干擾了周轉(zhuǎn)居民的正常起居，導致很多業(yè)主在溝通不暢的情況下采取極端行為，給小區(qū)安全和諧帶來重大隱患。如交給業(yè)主或業(yè)委會管理，也會因業(yè)主本身既沒有經(jīng)濟實力，也缺少管理經(jīng)營的經(jīng)驗，其間接后果是造成稀缺資源的極大浪費?；谝陨仙鐣F(xiàn)象，如上海市、北京市等各地政府相繼出臺了有關(guān)配套公建的強制性指標要求，對于商業(yè)與公益兼?zhèn)涞墓才涮自O(shè)施，比如說小區(qū)的文化設(shè)施，實行政府監(jiān)管，不能隨便改變其用途。按用途進行科學化、系統(tǒng)化的管理，以期達到資源的合理化利用，緩解社會矛盾。

但在現(xiàn)實的政府監(jiān)管操作過程中 ，由于立法的滯后和實施細則的籠統(tǒng)，導致出現(xiàn)公共配套設(shè)施被接收后的調(diào)配政策出現(xiàn)不確定性。這也是徐總編在文中對無償接管政策提出質(zhì)疑的關(guān)鍵。

如何能有效對公共配套設(shè)施進行資源管理，我認為可以從以下幾個方面入手：

1.對公共配套設(shè)施產(chǎn)權(quán)的確定進行立法

根據(jù)不同性質(zhì)的公共配套設(shè)施分別立法。對于商業(yè)配套產(chǎn)權(quán)可以根據(jù)”誰投資，誰受益”的原則歸開發(fā)商所有或開發(fā)商出售后，歸業(yè)主所有。對于公共配套設(shè)施，比如說小區(qū)的教科文衛(wèi)設(shè)施，可以考慮為政府所有，也可考慮為開發(fā)商或全體業(yè)主共有，明確用途并由政府加強監(jiān)管。對于用于行政管理的社區(qū)用房，應由政府投資建設(shè)，產(chǎn)權(quán)歸政府所有。按照投資主體、使用主體、管理要求的不同，進行針對性的立法和管理。

2.在購房合同中明確公共配套設(shè)施的內(nèi)容

在合同顯示該項目的公共配套設(shè)施的用途、面積、產(chǎn)權(quán)歸屬等情況，并要求管理方在管理過程中有義務及時向全體業(yè)主進行管理信息披露。

3.明確政府監(jiān)管職責

進行分層次、分類別的多層管理，要求責任到人，對所接管的公共配套設(shè)施進行統(tǒng)籌安排。堅持權(quán)利與義務一致原則，在保障各方利益的同時，亦應要求各方履行相應的義務或職責。完善監(jiān)管制度，合理分配資源。