胡濤 單家和

缺乏行業(yè)標準，政府監(jiān)管不嚴，法律界限模糊，等等，P2P網(wǎng)貸業(yè)很容易誘發(fā)非法集資問題。經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，2013年1月至2018年5月，浙江共裁判涉P2P非法集資案39件81人，其中非法吸收公眾存款案32件71人，集資詐騙案7件10人。筆者試提煉浙江涉P2P非法集資犯罪主要特征，結(jié)合檢察實踐分析其司法困境。

一、浙江P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪主要特征

犯罪數(shù)量噌幅大，發(fā)案區(qū)域集中。

我國早在2006年就成立了第一家P2P網(wǎng)貸平臺，但對平臺發(fā)生的非法集資案件的刑事治理，總體態(tài)度是從消極觀察變?yōu)榉e極整治，逐步加大打擊整治力度。經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，2014年前，浙江無利用P2P網(wǎng)貸平臺非法集資的刑事裁判案件。39件有效裁判文書樣本，分別為2014年1件、2015年19件、2016年12件、2017年7件，涉及昱天財富、中聯(lián)樂銀、中寶投資、銀坊公司、涌金貸、大家網(wǎng)、雨滴財富等33個網(wǎng)貸平臺。從發(fā)案（審判）地點看，集中在浙江經(jīng)濟發(fā)達、致力發(fā)展電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)金融、資金供求矛盾尖銳且民間融資發(fā)達的區(qū)域，“電子商務(wù)之都”杭州發(fā)案10件、致力打造“國際電子商務(wù)中心城市”的寧波發(fā)案8件、浙江“小微金融企業(yè)創(chuàng)新示范區(qū)”臺州發(fā)案7件、致力發(fā)展“太湖綠色金融小鎮(zhèn)”的湖州發(fā)案6件、國務(wù)院“金融綜合改革試驗區(qū)”溫州發(fā)案4件，以上區(qū)域發(fā)案件數(shù)，占總件數(shù)的79.5%。

P2P借貸平臺異化，假借信息中介名義融資牟利。

2013年11月銀監(jiān)會等9部委非法集資部際聯(lián)席會議紀要、2015年7月人民銀行等10部門《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》以及2016年8月銀監(jiān)會《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》等規(guī)范性文件，均明確了P2P網(wǎng)貸平臺信息中介的定位，強調(diào)個體網(wǎng)絡(luò)借貸為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)，不得非法吸收公眾資金的運行紅線。但從辦案情況看，涉P2P網(wǎng)貸非法集資的平臺，在設(shè)立之初即名為服務(wù)，實為融資，觸犯紅線。分析裁判文書樣本，有三種類型：

一是自融資模式。以理財為名，吸收公共資金后用于企業(yè)自身生產(chǎn)經(jīng)營，或者對外投資，或者轉(zhuǎn)貸牟利。運營者主要是設(shè)立偽平臺，發(fā)布虛假的信用標、秒還標、抵押標等借款標的，并多許以高于銀行貸款標準數(shù)倍的貸款利率進行非法集資。如，翁某某、楊某某集資詐騙案，該翁設(shè)立雨滴財富網(wǎng)貸平臺，以不同身份發(fā)布虛構(gòu)的5天信用標、車輛抵押標等借款標的，以年息21.6%至33%誘餌，非法集資5000余萬元，集資款被用于倒賣二手車、歸還個人債務(wù)等。

二是資金池模式。P2P平臺設(shè)立資金池，相當(dāng)于在內(nèi)部形成了“影子銀行”，使得大額資金實際掌握在平臺經(jīng)營者手里，經(jīng)營者能夠輕易操作資金池，多以“拆東墻補西墻”方式經(jīng)營，嚴重損害投資人的合法權(quán)益，擾亂金融市場秩序。如，徐某某、湯某某等人集資詐騙案，徐、湯等人設(shè)立“錢柜理財”P2P網(wǎng)貸平臺，以年化收益18%等為誘餌，通過偽造車輛、房屋抵押資料制作“一月標”“三月標”“約標”等項目，騙取社會公眾投資款，形成資金池，并以“拆東墻補西墻”方法維持平臺運營，其余款項用于個人揮霍，騙得不特定人投資款215萬余元人民幣。

三是債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。運營者以給網(wǎng)貸債權(quán)人“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”中介服務(wù)、獲得資金流動性的名義，虛構(gòu)債權(quán)類產(chǎn)品，出售給投資者募集資金。如，王某某等6人非法吸收公眾存款案，該6人供職智創(chuàng)合業(yè)投資管理有限公司、“智創(chuàng)”P2P網(wǎng)貸平臺，為自融資金虛構(gòu)了涉及煤炭、輸氣管道、運河照明等工程領(lǐng)域的多個大額債權(quán)項目，并將大額債權(quán)進行資金拆分，設(shè)計成年息9%至18%的債權(quán)產(chǎn)品，吸引社會不特定人投資7000余萬元，除用于支付本金利息外，多用于自身投資項目。

募資時間短、數(shù)額高，社會危害性極大。

傳統(tǒng)非法集資行為因時空、地域的有限性，成本高，募資往往有限，投資人的就近監(jiān)督也使違法者對資金使用有所顧忌，損失易挽回。而P2P網(wǎng)貸平臺非法集資的募資交易高、造成損失大。

一是犯罪經(jīng)濟成本低。平臺成立往往只需支付一定費用搭建網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，招聘技術(shù)和業(yè)務(wù)推廣人員即可。

二是犯罪時間成本低。案犯可在網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)立后迅速完成信息發(fā)布、項目編制和信用建立，短時間即可吸引大量投資人參與投資。33個涉案平臺中，平均上線六七個月出現(xiàn)提現(xiàn)困難，其中，2012年以前設(shè)立的平臺周期較長，如大家網(wǎng)、中寶投資持續(xù)時間達到2～3年，2013年后設(shè)立的慈鑫貸、信博財富、力合創(chuàng)投等平臺的持續(xù)時間僅僅2～3個月。

三是犯罪收益高。突破時空、地域限制的網(wǎng)絡(luò)非法集資的資金規(guī)模更大，犯罪收益更高。部分網(wǎng)絡(luò)平臺為了盡快招攬人氣、吸引資金注入，推出高利率的“秒標”“天標”等，加快了資金流入。如，雨滴財富年利率為21.6%～33%的五天信用借款標，順順貸年利率18%～20.4%的信用標、抵押標，等等。33個涉案P2P網(wǎng)貸平臺累計融資8.78億元，參與投資人1.1萬人，平均每個平臺融資2000余萬元：造成損失數(shù)額多在千萬以上，受害投資者人數(shù)多在百人以上。

普遍采取虛假包裝、擔(dān)保及托管手段，欺騙性強。

一是虛假包裝?；跁r間、經(jīng)濟成本等的考量，大多數(shù)投資者尤其是中小投資者不會實地考察投資的項目、P2P網(wǎng)貸平臺，涉案人員有的鼓吹平臺從業(yè)人員的學(xué)歷、團隊實力、從業(yè)經(jīng)驗;有的初創(chuàng)期的平臺及時給付利息，甚至采用虛構(gòu)借款人、借款用途，人為制造短期綜合利率達50%的極短期項目，滿標后迅速連本帶息歸還，人為打造平臺信譽好的假象;有的充分利用名人效應(yīng)、名企效應(yīng)，如，德賽財富非法吸收公眾存款案中，主犯徐某是2013年度“浙商女杰”、浙江九珠潭酒業(yè)有限公司董事長、浙江廚工釀造有限公司總經(jīng)理。

二是虛假擔(dān)保。為取得借款人的信任，P2P網(wǎng)貸公司一般會引進第三方擔(dān)保機構(gòu)，但一些不法網(wǎng)貸平臺或是虛構(gòu)擔(dān)保公司，或是選擇名義上第三方、實際上是自身企業(yè)或者關(guān)聯(lián)企業(yè)作為擔(dān)保主體，一旦平臺發(fā)生資金風(fēng)險或運營倒閉，擔(dān)保責(zé)任難以落實。如，顧某某非法吸收公眾存款案，該顧以浙江匯瑞投資有限公司名義設(shè)立“匯瑞財富”P2P平臺，以“工程墊資款”名義發(fā)布借款標的，并承諾按不同借款期限支付年利率約15%-24%的利息及其他投資獎勵，同時以其本人擔(dān)任法定代表人的浙江光大錦豪交通工程有限公司名義對借款提供擔(dān)保，非法吸收資金達人民幣1.18億余元。

三是虛假托管資金。第三方支付平臺一般提供具有擔(dān)保功能的交易付款方式，為體現(xiàn)信息中介性質(zhì)，P2P網(wǎng)貸平臺均與第三方支付平臺合作進行資金托管和監(jiān)督。實踐中，一些不法平臺利用投資者不熟悉相關(guān)托管模式，往往自行在第三方支付平臺開設(shè)一個虛擬賬戶讓平臺的注冊用戶注資，這個賬戶資金可由網(wǎng)貸平臺自主轉(zhuǎn)回至平臺與網(wǎng)上銀行簽約賬戶中，歸集資金形成資金池，第三方支付平臺對這部分資金沒有監(jiān)督權(quán)。

組織嚴密，多為非法集資專設(shè)“空殼公司”，出現(xiàn)民間融資主體向網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移趨向。

涉P2P非法集資案的組織化程度較高，多以“公司”形式呈現(xiàn)。

一是構(gòu)建平臺信用的需要。P2P網(wǎng)貸平臺集資的根基主要在于自身的信用，基于此網(wǎng)絡(luò)平臺進行工商登記，建立公司外形，建立“人員層次分明、管理科學(xué)規(guī)范”的治理結(jié)構(gòu)，以公司為平臺進行集資活動，形成“多對多”的犯罪形式。樣本顯示，多數(shù)涉案P2P網(wǎng)貸平臺具備了公司的形式要件，設(shè)置了財務(wù)、網(wǎng)絡(luò)運營部、風(fēng)控部等職能部門。

二是實施犯罪的需要。網(wǎng)絡(luò)平臺非法集資涉及環(huán)節(jié)多、程序復(fù)雜，單人難以完成，如網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)立需邀請專門法律人士出具針對集資活動的法律文書，與投資人簽訂多方協(xié)議，以確定權(quán)利義務(wù)：需要邀請具有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的工作人員，搭建P2P平臺，調(diào)試信息系統(tǒng)，對網(wǎng)站進行維護，等等。

三是提升管理效率的需要。多數(shù)P2P網(wǎng)貸平臺的共同犯罪者間系陌生人關(guān)系，需要建立組織化的機構(gòu)，明確各方權(quán)利義務(wù)，實現(xiàn)犯罪目的。檢察實務(wù)發(fā)現(xiàn)，涉案人員一般通過工商登記注冊投資公司設(shè)立平臺從事P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)，在公司成立后即抽逃資金，成為“空殼公司”。如，徐某等3人非法吸收公眾存款2000余萬元案，徐某等人注冊資金1000萬成立融騰投資公司并設(shè)立德賽財富P2P網(wǎng)貸平臺，即通過資金運作全部抽出。同時，出現(xiàn)民間融資主體向網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移從事非法集資的趨向。如，葛某某非法吸收公眾存款案，該葛在以往即經(jīng)營農(nóng)村“標會”，深諳經(jīng)營資金之道，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺開放性的特點，成立了寧波以賽亞網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)有限公司并設(shè)立“聯(lián)創(chuàng)財富”網(wǎng)絡(luò)投資平臺，非法吸儲人民幣1.7億余元，所得資金大部分用于放高利貸。

二、辦理P2P網(wǎng)貸平臺非法集資案件的司法困境

一是寬嚴把握難。

浙江司法機關(guān)總體把握了保護創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)原則，主要打擊涉案P2P網(wǎng)貸平臺的領(lǐng)導(dǎo)者、管理者，寬緩處理實施者，從刑罰適用情況看，所有集資詐騙罪犯均被判處6年以上有期徒刑，其中，7人判10年以上有期徒刑、2人判無期徒刑，適用對象主要是網(wǎng)絡(luò)平臺設(shè)立者、實際控制人，資金控制者、使用者，以及個別案件的管理人員。所有非法吸收公眾存款案的從犯被判處緩刑或單處罰金，甚至部分案件的主犯也適用了緩刑。同時，也存在打擊與保護不平衡的問題，一方面，打擊面過寬，對個別P2P平臺中普通實施人員也作為犯罪處理，如在“力合創(chuàng)投”非法吸收公眾存款中，不僅追究實際負責(zé)人徐某某的刑事責(zé)任，還追究負責(zé)平臺維護、宣傳策劃、資金管理、協(xié)助運營等事項的7位普通員工的刑事責(zé)任。部分理論界和實務(wù)界人事也認為未能嚴格貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策和“司法謙抑”的精神主旨。類似問題也存在其他省份的司法活動中。另一方面，又存在打擊不力的問題。涉案平臺均為以金融創(chuàng)新名義非法吸收公眾存款或者集資詐騙，在司法實踐中還應(yīng)重點考慮保護維護穩(wěn)定、保護金融安全，特征分析中也可以看到該類犯罪的嚴重社會危害性，多數(shù)主犯作輕緩量刑，少數(shù)作緩刑處理，既不利于保持必要的刑罰威懾，防止再犯，又不利于維權(quán)維穩(wěn)。該類案件多在事后發(fā)現(xiàn)，大部分涉案資金或被犯罪分子用于償還債務(wù)，或被揮霍、隱匿，辦案機關(guān)查控的財產(chǎn)與投資人的損失存在較大缺口，出現(xiàn)涉案財產(chǎn)“查不到、控不住、追不回”的現(xiàn)象，而對案犯輕判更難以賠償損失獲得減刑方式強化追贓，司法實踐中被害人為挽回損失集體上訪多發(fā)。

二是證據(jù)收集難。

囿于地域分布、投資人心理、證據(jù)種類有別于傳統(tǒng)集資犯罪，偵查人員往往難以窮盡所有涉案的投資人，只能采取個別取證的方法，選取本區(qū)域內(nèi)的投資人或者主動報案的投資人進行走訪取證。

（一）從地域分布來看，P2P網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪空間跨度大，犯罪人、被害人、證據(jù)材料和涉案款物等聯(lián)系得非常松散，加之資金鏈斷裂和犯罪暴露之間存在時間差，增加了證據(jù)毀滅的可能性，犯罪人間，犯罪人與受害人間時空跨度大，極大增加了證據(jù)收集的難度。

（二）從被害人心理狀況來看，或是對公安機關(guān)不信任，擔(dān)心個人隱私，擔(dān)心公安機關(guān)無法取得足夠證據(jù)，擔(dān)心立案后也無法挽回損失：或是對P2P平臺存在幻想，擔(dān)心一旦立案，網(wǎng)絡(luò)平臺被凍結(jié)賬戶之后資金鏈徹底斷裂，損失徹底無法挽回：或是維權(quán)預(yù)期收益不高：或是本息已經(jīng)全部收回等原因，不愿意配合公安機關(guān)的偵查工作。在司法實踐中，部分投資人甚至質(zhì)疑司法機關(guān)。如，在中寶投資案中，由于公司運營以來一直回饋投資者較為穩(wěn)定的收益，從成立到停運還未出現(xiàn)過投資人資金未兌付問題。截至一審判決，仍沒有報案的被害人，還有很多投資人集體為中保投資公司創(chuàng)始人周某喊冤，認為其不構(gòu)成犯罪，曾先后多次向有關(guān)部門反映訴求，要求達成刑事和解協(xié)議。甚至還有投資者稱，一個從未出現(xiàn)提現(xiàn)困難，老板賬戶上還趴著1.8億元，險柜里珍寶價值連城，款人抵押的豪車幾十輛的借貸網(wǎng)站怎么會走不下去。

（三）從類案證據(jù)收集要求來看，P2P網(wǎng)貸等互聯(lián)網(wǎng)金融新業(yè)態(tài)中的資金融通依托互聯(lián)網(wǎng)進行，決定了此類案件的證據(jù)主要是電子證據(jù)，電子證據(jù)的抽象性、易復(fù)制性、易篡改性使得合法性和真實性成為該類證據(jù)收集的瓶頸。而司法實踐中，此類案件中偽造合同、更改合同內(nèi)容的情況也屢見不鮮，如在中寶投資公司、雨滴財富、家家貸案中，為了增信，平臺偽造了大量虛假的標的、虛假的借款人。電子證據(jù)的收集需要采取符合法律規(guī)定要求的程序要件和實質(zhì)要件，必須采取專業(yè)化的取證手段，但目前公安機關(guān)對電子證據(jù)的收集、保全和認定還遠未達到此等水平，尤其是當(dāng)相關(guān)數(shù)據(jù)被修改或刪除，公安機關(guān)更加難以認定電子證據(jù)的真實性。

三是行為定性難。

P2P平臺集資行為和集資手法花樣翻新、真真假假，準確定性是刑事治理的一大難點。

（一）罪與非罪的問題。關(guān)于P2P平臺集資行為是行政違法還是刑事犯罪，監(jiān)管機關(guān)與司法機關(guān)有分歧，實踐中“以罰代刑”的情況比較突出。由于政策和法律法規(guī)的連貫性，加之互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)、金融政策與司法實務(wù)脫節(jié)嚴重，無法發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融時代P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式刑法規(guī)制的指引作用。根據(jù)相關(guān)司法解釋，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有犯罪數(shù)額在100萬元以上的，或達到150戶以上的，或給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的等情形應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。從P2P的發(fā)展沿革來看，2014年以來，網(wǎng)絡(luò)平臺的月成交量均值最低為1808萬元，網(wǎng)絡(luò)平臺的投資人數(shù)均值最低為264人，在吸收公眾存款數(shù)額和人數(shù)上已遠遠超過刑事追責(zé)標準，且達到刑法第176條規(guī)定的數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)。在目前監(jiān)管政策逐步健全、P2P平臺非法集資社會危害日益嚴重的新形勢下，對于涉案平臺的違規(guī)集資行為，是否一律以非法集資犯罪論處，值得商榷。

（二）此罪與彼罪的問題。實踐中主要是非法吸收公正存款與非法集資在非法占有目的認識上，存在模糊地帶。如所吸收資金用于歸還平臺運營者實際控制的其他公司債務(wù)是否屬于生產(chǎn)經(jīng)營？投資房地產(chǎn)、炒股、炒期貨等屬于個人揮霍還是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動？個人購買少量奢侈品時能否認定非法占有目的？等等。對這些問題的不同認識，比如影響到非法占有目的判斷，進而影響到定性。

（三）一罪與數(shù)罪的問題。某些平臺在非法集資過程中，還有可能涉嫌虛假廣告宣傳、非法經(jīng)營等罪名，涉及是否需數(shù)罪并罰的問題。

四是綜治維穩(wěn)難。

網(wǎng)絡(luò)P2P突破時空限制，涉及人數(shù)更多、涉案資金量更大，社會危害性更大，案件辦理難以取得較好的社會效果，主要表現(xiàn)為：

（一）涉案財產(chǎn)查控不到，投資人獲得賠償極為有限。從判決審理情況來看，除個別案件因持續(xù)時間極為短暫，被害人可獲得全額賠償，大部分案件，被害人獲得40%左右的賠付比例屬較高，如中寶投資案。這既與投資人在僥幸心理支配下不愿意報警，甚至阻礙公安機關(guān)查辦案件，延遲了司法程序的啟動，給網(wǎng)絡(luò)平臺轉(zhuǎn)移資產(chǎn)提供了時間機會有關(guān)，也與監(jiān)管不嚴、網(wǎng)絡(luò)P2P平臺生產(chǎn)經(jīng)營資金與個人資產(chǎn)混同有關(guān)。

（二）社會矛盾化解難，社會維穩(wěn)壓力大。投資人損失的賠償不到位是引發(fā)社會不穩(wěn)定因素的根源。部分投資者甚至在明知投資存在隱患，仍自信可以在資金鏈條斷裂前抽資走人，甚至認為即使發(fā)生不能兌付的事件，政府會因為參與人員眾多而重視：部分投資人認為，一旦司法力量介入，政府就有義務(wù)全面管好這件事，就開始多處上訪，要求查明犯罪事實，保障出資本金甚至收益不受損失。一旦無法收回投資，他們往往會通過微信、QQ群等方式聯(lián)系，形成強大利益群體，用各種方式給政府及司法部門施壓，企圖讓政府買單，維護社會經(jīng)濟穩(wěn)定的壓力極大。

（三）P2P網(wǎng)貸平臺整頓治理引發(fā)的“羊群效應(yīng)”凸顯，增加了P2P平臺的不穩(wěn)定性。個別平臺稍有負面信息，大量借款人會迅速擠兌，甚至關(guān)聯(lián)平臺、同一地區(qū)的平臺也在所難免。以安吉為例，2013年10月25日，“家家貸”因資金鏈斷裂而無法還款導(dǎo)致案發(fā)。2013年11月5日，“匯銀投資”宣布由于提現(xiàn)困難而停止營業(yè)，11日、12日，“好想貸”“信邦創(chuàng)投”也先后曝出提現(xiàn)困難等情況，這對整個行業(yè)產(chǎn)生了較大的負面效應(yīng)，更是放大了P2P網(wǎng)貸平臺的不穩(wěn)定性。