黃云平

(浙江大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，浙江 杭州 310028)

著作權(quán)擴(kuò)張與技術(shù)發(fā)展歷來(lái)相伴而生*有學(xué)者甚至認(rèn)為著作權(quán)法自始至終都是“技術(shù)之子”，參見(jiàn)[美]保羅·戈斯汀《著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》，金海軍譯，(北京)北京大學(xué)出版社2008年版。，每一次技術(shù)的標(biāo)志性突破必然帶來(lái)對(duì)著作權(quán)規(guī)則的重新檢視乃至調(diào)整修改，如幻燈機(jī)等技術(shù)的出現(xiàn)直接確立了放映權(quán)等權(quán)利內(nèi)容。近年來(lái)，隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速普及和發(fā)展，作品的生產(chǎn)、流通、使用方法已發(fā)生了根本性變化，大量作品可以借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行搜集、整理、加工，《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》《坑誰(shuí)呢》等以滑稽模仿為主要形式的混編創(chuàng)作大行其道，混編的小說(shuō)、音樂(lè)、漫畫作品更是比比皆是，實(shí)踐中由混編創(chuàng)作引起的糾紛亦層出不窮*現(xiàn)實(shí)中此類糾紛很多，僅進(jìn)入訴訟的案件就已不少，如湖南三辰影庫(kù)卡通節(jié)目發(fā)展有限責(zé)任公司訴陜西文化音像出版社案(2004)朝民初字第23041號(hào)，北京三面向版權(quán)代理有限公司訴北京市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)農(nóng)村發(fā)展中心案(2005)海民初字第8068號(hào)，張旭龍?jiān)V北京白聯(lián)網(wǎng)圖科技有限公司案(2005)朝民初字第11442號(hào)等。。然而，國(guó)內(nèi)關(guān)于混編創(chuàng)作行為要素、法律性質(zhì)及其法律規(guī)制等問(wèn)題的分歧呈紛雜之勢(shì)，未有定論*以《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》視頻為例，通過(guò)中國(guó)知網(wǎng)檢索“一個(gè)饅頭引發(fā)的血案”可找到1 362篇相關(guān)文獻(xiàn)(截至2018年9月)。2006年2月23日華東政法學(xué)院舉辦了《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》著作權(quán)問(wèn)題研討會(huì)；2006年3月22日，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院也召開(kāi)了關(guān)于“饅頭血案”與著作權(quán)法的研討會(huì)。。相較于美國(guó)、加拿大、英國(guó)等國(guó)家認(rèn)真研究混編創(chuàng)作現(xiàn)象并考慮修訂著作權(quán)法來(lái)規(guī)制這一行為的積極態(tài)度[1]，我國(guó)理論研究與實(shí)務(wù)準(zhǔn)備均顯不足。為此，有必要深入探析混編創(chuàng)作行為所涉及的著作權(quán)問(wèn)題，從法律上探討規(guī)制混編創(chuàng)作行為的可能思路，以期為我國(guó)立法與司法實(shí)踐提供有益參考。

一、混編創(chuàng)作的實(shí)質(zhì)辨析

(一) 混編創(chuàng)作表象下的實(shí)質(zhì)

隨著錄音錄像、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)的發(fā)展，從在先作品中摘錄作品片斷合成新作品更加容易，因此，混編創(chuàng)作的作品數(shù)量呈井噴式增長(zhǎng)，形式更趨多樣與復(fù)雜。如混編音樂(lè)就是從已有音樂(lè)作品中采樣，并將多種來(lái)源的聲音和諧地混在一起而形成的音樂(lè)作品，這些原始聲音可能分別來(lái)自不同的樂(lè)器、人聲等[2]?，F(xiàn)實(shí)生活中的混編創(chuàng)作以優(yōu)酷網(wǎng)、愛(ài)奇藝等視頻網(wǎng)站搞笑、原創(chuàng)頻道中上傳的視頻類作品最為典型。這些視頻類作品大多以時(shí)下熱播或經(jīng)典的影視作品(如周星馳主演的喜劇電影片斷)、社會(huì)熱點(diǎn)(如安樂(lè)死問(wèn)題)、有代表性的圖片或照片(如名人肖像)為混編對(duì)象，或在批判、評(píng)論某些作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，或借助某些作品片斷進(jìn)行滑稽模仿等。

由此，一些學(xué)者總結(jié)出如下混編創(chuàng)作的特點(diǎn)：(1)混編的目的在于創(chuàng)作新作品；(2)混編創(chuàng)作需要借鑒使用他人在先創(chuàng)作的作品且在新作品中能看到在先作品的片斷；(3)混編創(chuàng)作包括摘錄和合成兩個(gè)過(guò)程；(4)混編不同于引用[1]。筆者雖然贊同上述對(duì)混編創(chuàng)作特點(diǎn)的歸納，但不認(rèn)為上述特點(diǎn)就是混編創(chuàng)作的實(shí)質(zhì)。作品是綜合理念與表達(dá)形式的有機(jī)結(jié)合體[3]47，故應(yīng)從綜合理念、構(gòu)成要素、表達(dá)形式等方面加以探究。具體而言：

第一，在創(chuàng)作的綜合理念上，混編創(chuàng)作雖然需要借鑒使用在先作品且在新作品中能看到在先作品的片斷，但創(chuàng)作者必然通過(guò)情、景、人、物等安排改變?cè)谙茸髌匪磉_(dá)的思想、情感、觀點(diǎn)、立場(chǎng)、方法等。

第二，在創(chuàng)作的構(gòu)成要素上，混編創(chuàng)作雖然需要摘錄在先作品或在先作品片斷，但創(chuàng)作者也會(huì)獨(dú)立創(chuàng)作出相應(yīng)的文字、數(shù)字、符號(hào)、色彩、光線、音符或圖形等作品構(gòu)成要素，且這些構(gòu)成要素組成的內(nèi)容是作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

第三，在創(chuàng)作的表達(dá)方式上，混編創(chuàng)作雖然需要合成在先作品或在先作品片斷，但創(chuàng)作者的合成并非簡(jiǎn)單堆砌，亦非僅對(duì)在先作品或在先作品片斷進(jìn)行合成，而是按照一定的規(guī)則和順序，將包括在先作品或在先作品片斷、創(chuàng)作者獨(dú)立創(chuàng)作的構(gòu)成要素在內(nèi)的所有內(nèi)容有機(jī)組合在一起，以表達(dá)創(chuàng)作者的綜合理念。

以前些年鼎沸一時(shí)的《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》為例，創(chuàng)作者雖在視頻中剪輯了電影《無(wú)極》、中央電視臺(tái)社會(huì)與法治頻道欄目《中國(guó)法治報(bào)道》、上海馬戲團(tuán)的演出錄像、愛(ài)因斯坦照片等圖像，合并了《茶山情歌》《誰(shuí)的眼淚在飛》《灰姑娘》及“U Can’t Touch This”等樂(lè)曲的片斷，但這些片斷在視頻中和自身編創(chuàng)的劇本內(nèi)容一起，按照創(chuàng)作者構(gòu)思，并按完全不同的規(guī)則和順序有機(jī)地組合成一個(gè)全新的故事，而且視頻所表達(dá)的情感、觀點(diǎn)明顯有別于電影《無(wú)極》?？梢?jiàn)，創(chuàng)作者是以混編方式在創(chuàng)作新作品。

(二) 著作權(quán)法視野下的混編與改編、匯編辨析

混編、改編[注]《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第十四項(xiàng)規(guī)定：“改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。”與匯編[注]《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條第十六項(xiàng)規(guī)定：“匯編權(quán)，即將作品或者作品的片段通過(guò)選擇或者編排，匯集成新作品的權(quán)利?！比N創(chuàng)作方式都涉及對(duì)在先作品或作品片斷的摘錄使用，都可能因此而產(chǎn)生新作品，所以存在表面上的相似性，理論與實(shí)務(wù)界對(duì)此時(shí)有混淆，但究其實(shí)質(zhì)，三者并非可以混同的創(chuàng)作方式。

混編與改編雖然都是以在先作品或作品片斷為基礎(chǔ)進(jìn)行的再創(chuàng)作，但兩者對(duì)在先作品的依賴程度不同，其獨(dú)創(chuàng)性程度要求也存在差異。改編是原創(chuàng)和派生創(chuàng)作雙重智力活動(dòng)的產(chǎn)物，既保留了在先作品的獨(dú)創(chuàng)性，又體現(xiàn)了改編行為本身的獨(dú)創(chuàng)性。改編要求在后作品與在先作品保持內(nèi)在意義結(jié)構(gòu)上的一致性，即改編行為不能破壞在先作品的獨(dú)創(chuàng)性。如某人經(jīng)授權(quán)雖可將金庸先生的武俠小說(shuō)《神雕俠侶》改編為電影，但必須忠于小說(shuō)內(nèi)容，只可改變小說(shuō)的表現(xiàn)形式而不能歪曲小說(shuō)的思想情感等綜合理念。相較之下，混編則在使用上更加自由，在創(chuàng)作上更加徹底。在新的規(guī)則和順序之下，這種創(chuàng)作方式甚至可以完全改變所摘錄的在先作品或作品片斷本來(lái)的理念。可見(jiàn)，混編創(chuàng)作方式是對(duì)在先作品綜合理念與表達(dá)方式的雙重改變。

同樣，混編與匯編均涉及對(duì)在先作品或作品片斷的選擇或編排，但匯編過(guò)程中并未加入?yún)R編人獨(dú)立創(chuàng)作的文字、數(shù)字、符號(hào)、色彩、光線、音符或圖形等作品構(gòu)成要素，即匯編作品的構(gòu)成要素僅是在先作品或作品片斷，而混編創(chuàng)作過(guò)程中必然將新的作品構(gòu)成要素與在先作品或作品片斷有機(jī)組合在一起。更為重要的是，匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性僅體現(xiàn)于對(duì)在先作品或作品片斷的選擇或編排上，而混編創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性除了這一點(diǎn)，還體現(xiàn)在作品新構(gòu)成要素對(duì)綜合理念的表達(dá)。有學(xué)者將集句詩(shī)的創(chuàng)作方式視為混編，這實(shí)際上是將混編與匯編等同視之或未嚴(yán)格區(qū)分兩者內(nèi)涵所致。集句詩(shī)[注]集句詩(shī)就是集合古詩(shī)文句成詩(shī)，該體裁起源較早，現(xiàn)存最早的集句詩(shī)為西晉傅咸的《七經(jīng)詩(shī)》，宋代最為盛行，王安石、蘇東坡、辛棄疾、黃庭堅(jiān)、晁補(bǔ)之、楊冠卿、文天祥等詩(shī)詞家都有大量的集句詩(shī)作。，又稱集錦詩(shī)，就是從現(xiàn)成的詩(shī)篇中分別選取詩(shī)句，再巧妙組合成新詩(shī)。集句詩(shī)要求有完整的內(nèi)容和嶄新的主旨，且符合詩(shī)詞格律，體例上下一氣、渾然天成。如南宋文天祥為描述南宋亡國(guó)前后的歷史而集杜甫詩(shī)創(chuàng)作的《誤國(guó)權(quán)臣》詩(shī)：“蒼生倚大臣(取自《送韋中丞之晉》)，北風(fēng)破南極(取自《北風(fēng)》)。開(kāi)邊一何多(取自《前出塞》)，至死難塞責(zé)(取自《吳侍御江上宅》)。天地西江遠(yuǎn)(取自《送崔侍御》)，無(wú)家問(wèn)死生(取自《月夜憶舍弟》)。涼風(fēng)起天末(取自《憶李白》)，萬(wàn)里故鄉(xiāng)情(取自《江樓宴》)?！睂?duì)于杜甫及文天祥的詩(shī)，若以現(xiàn)有著作權(quán)法觀之，實(shí)際上文天祥并未在《誤國(guó)權(quán)臣》詩(shī)中新創(chuàng)詩(shī)句，僅是分別從杜甫的八首詩(shī)中各選擇一句組成新詩(shī)，可見(jiàn)文天祥的作品獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在對(duì)在先作品片斷的選擇、編排上，實(shí)為匯編形式的創(chuàng)作。

二、混編創(chuàng)作引發(fā)的法律論爭(zhēng)

(一) 混編創(chuàng)作是否挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)著作權(quán)制度的正當(dāng)性

有人認(rèn)為以滑稽模仿為主要形式的混編創(chuàng)作將挑戰(zhàn)傳統(tǒng)著作權(quán)制度的正當(dāng)性，“作品中主體本位的消解意味著‘作品是作者人格表現(xiàn)’的傳統(tǒng)著作權(quán)理念以及‘思想與表達(dá)二分法’原理等將面臨重大挑戰(zhàn)。根據(jù)法的第二性原理，文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的社會(huì)實(shí)踐是第一性的，是著作權(quán)賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，社會(huì)文化生活的發(fā)展必將引起規(guī)范文藝創(chuàng)造活動(dòng)的著作權(quán)法正當(dāng)性理念和具體制度的嬗變”[4]26。另有人認(rèn)為混編創(chuàng)作并未動(dòng)搖著作權(quán)法的基礎(chǔ)，如何定位混編及其限度是著作權(quán)研究的重要課題，只涉及著作權(quán)法具體制度如何調(diào)整回應(yīng)的問(wèn)題[5]。

筆者贊成后一種觀點(diǎn)，混編只是在創(chuàng)作方式上更多地借用在先作品、在創(chuàng)作理念上更多地評(píng)判在先作品、在創(chuàng)作場(chǎng)域上更多地依賴互聯(lián)網(wǎng)、在創(chuàng)作手段上更多地運(yùn)用多媒體技術(shù)，但其試圖將不同于在先作品的思想表達(dá)出來(lái)的性質(zhì)并沒(méi)有變，其創(chuàng)作出獨(dú)創(chuàng)性作品的結(jié)果也沒(méi)有變。因此，混編創(chuàng)作仍是自然人運(yùn)用其智慧，將文字、數(shù)字、符號(hào)、色彩、光線、音符、圖形等作品構(gòu)成要素按照一定的規(guī)則和順序有機(jī)組合起來(lái)，以表達(dá)其思想、情感、觀點(diǎn)、立場(chǎng)等綜合理念的創(chuàng)作形式，仍強(qiáng)烈地體現(xiàn)著作者人格本位的特點(diǎn)。從這種意義上來(lái)講，混編創(chuàng)作不僅未顛覆著作權(quán)法思想與表達(dá)二分法等原則，甚至可以說(shuō)仍嚴(yán)格遵循著上述原則。如艾麗斯·蘭道爾《風(fēng)已飄去》(TheWindDoneGone)雖是基于瑪格麗特·米切爾《飄》(GonewiththeWind)的混編[注]關(guān)于《風(fēng)已飄去》小說(shuō)涉訴情況、產(chǎn)生的法律爭(zhēng)議及美國(guó)法院裁判理由等內(nèi)容可參見(jiàn)Roblin I.,″From Parody to Rewriting: Margaret Mitchell’s Gone with the Wind(1936) vs Alice Randall’s The Wind Done Gone(2001),″ Revue LISA/LISA e-journal, Vol.Ⅱ-n°5(2004)，pp.119-131; Harper E.,″Music Mashups: Testing the Limits of Copyright Law as Remix Culture Takes Society by Storm,″ Hofstra Law Review，Vol.39，No.2(2010)，pp.405-445。，但除卻是否屬于合理使用情形等爭(zhēng)議外，判斷其是否為新作品仍可借助對(duì)思想與表達(dá)二分法等基本原則及是否具備獨(dú)創(chuàng)性等因素的考量來(lái)完成。

當(dāng)然，混編創(chuàng)作方式對(duì)著作權(quán)制度的挑戰(zhàn)亦是顯而易見(jiàn)的，我國(guó)著作權(quán)法尚無(wú)對(duì)應(yīng)的制度內(nèi)容來(lái)完全規(guī)制此種創(chuàng)作方式。對(duì)于使用在先作品行為，人們時(shí)常陷入是否屬于合理使用、其評(píng)判是否損害在先作品作者的精神權(quán)利等爭(zhēng)議中。由此觀之，混編創(chuàng)作方式的出現(xiàn)及流行對(duì)著作權(quán)法影響雖大，但尚未大到挑戰(zhàn)著作權(quán)法正當(dāng)性的程度，對(duì)著作權(quán)法制度進(jìn)行調(diào)整修改即可化之。

(二) 關(guān)于混編創(chuàng)作行為合法與否的邏輯悖論

現(xiàn)有文獻(xiàn)對(duì)混編創(chuàng)作行為的合法性問(wèn)題分析主要圍繞混編創(chuàng)作是否屬于侵權(quán)行為而展開(kāi)。持侵權(quán)論者認(rèn)為：(1)混編創(chuàng)作可能損害在先作品作者的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括對(duì)在先作品的增刪或修改、可能破壞作品完整性、與在先作品存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系[1]。如有學(xué)者認(rèn)為，《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》使電影《無(wú)極》的鏡頭不能保持同一性，存在侵犯原作作者保護(hù)作品完整權(quán)的嫌疑[5]。(2)混編創(chuàng)作是一種侵犯著作權(quán)的行為，而非合理使用行為[6]。如美國(guó)Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films一案判決所指出的那樣，未經(jīng)在先音樂(lè)作品著作權(quán)人的許可而從中采樣以創(chuàng)作新作品的行為屬于非法行為[7]585。持合法論者則認(rèn)為：(1)混編作為作品的創(chuàng)作方式由來(lái)已久。(2)混編創(chuàng)作充分體現(xiàn)了對(duì)前人文化成果的吸收和借鑒，是創(chuàng)作的基本方式，特別是在數(shù)字時(shí)代，混編創(chuàng)作已成為大眾廣泛接受的創(chuàng)作方式之一，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的認(rèn)可。(3)混編創(chuàng)作豐富了作品的表現(xiàn)形式，增加了作品數(shù)量，促進(jìn)了社會(huì)文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是對(duì)公眾表達(dá)自由權(quán)的認(rèn)可[1]。

乍看之下，混編創(chuàng)作行為屬于侵權(quán)或不侵權(quán)行為的論斷很清晰，似乎非此即彼的結(jié)果已然能涵蓋全部情況，但上述論斷實(shí)則存在邏輯上的不周延性。實(shí)踐中，混編創(chuàng)作的情形千差萬(wàn)別，既有以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的，也有不以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的；使用的方式既有復(fù)制、摘錄的，也有重新編排、合成的；最終用途既有只用于個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞或評(píng)論說(shuō)明某個(gè)問(wèn)題的，也有用于推廣銷售的；引用的在先作品既有經(jīng)著作權(quán)人許可的，也有未經(jīng)許可而徑直使用的；創(chuàng)作態(tài)度既有滑稽模仿的，也有創(chuàng)意完全新穎的。雖然根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，在先作品的著作權(quán)人對(duì)該作品享有署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等人身權(quán)以及復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，賦予上述權(quán)利的目的在于通過(guò)對(duì)著作權(quán)人的激勵(lì)來(lái)促進(jìn)社會(huì)文化的發(fā)展[8]59，但任何權(quán)利都是相對(duì)的，著作權(quán)同樣存在合理使用、法定許可使用、公共秩序保留等諸多限制。因此，筆者認(rèn)為，關(guān)于混編創(chuàng)作行為的合法性問(wèn)題至少要區(qū)分以下三種情況：

第一種是純粹對(duì)公共素材的混編創(chuàng)作。此種情形下混編創(chuàng)作的對(duì)象是著作權(quán)制度產(chǎn)生前的作品、超過(guò)保護(hù)期的作品以及不受著作權(quán)法保護(hù)的數(shù)據(jù)、信息等公共素材，自然不涉及著作權(quán)問(wèn)題，亦不會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)問(wèn)題。

第二種是完全符合我國(guó)著作權(quán)法第22條規(guī)定的12種合理使用情形[注]《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：(一)為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(二)為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；(三)為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；(四)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(五)報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(六)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；(七)國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；(八)圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；(九)免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬；(十)對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；(十一)將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行；(十二)將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。前款規(guī)定適用于對(duì)出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利的限制?！钡幕炀巹?chuàng)作，如為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品等。此種情形下可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬，具有使用的正當(dāng)性，自然不會(huì)涉及侵權(quán)問(wèn)題。

第三種是除上述兩種情形之外的混編創(chuàng)作。上述兩種情形下的混編創(chuàng)作合法性問(wèn)題清晰明了，除此之外的混編創(chuàng)作問(wèn)題大量存在且富有爭(zhēng)議，如混編創(chuàng)作構(gòu)成商業(yè)性使用如何規(guī)制，混編創(chuàng)作使用在先作品有無(wú)質(zhì)與量的限制，混編創(chuàng)作作品與在先作品是否存在利害關(guān)系，等等。此種情形是本文討論的重點(diǎn)，分析見(jiàn)后。

(三) 混編創(chuàng)作情況下的合理使用抗辯

司法實(shí)踐中，混編創(chuàng)作人對(duì)侵權(quán)指控往往以合理使用制度加以抗辯，所以在理論上很有必要厘清混編創(chuàng)作與合理使用的關(guān)系。對(duì)于合理使用，國(guó)際上現(xiàn)有兩種立法模式：一是《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》第9條第2款確立的“三步檢驗(yàn)法”[注]三步檢驗(yàn)法是指：(1)必須限于某種特殊情況；(2)不得與受保護(hù)的作品或者版權(quán)持有人的正常利用相抵觸；(3)不得損害權(quán)利人的合法利益。，即在某些特殊情況下允許復(fù)制作品,只要這種復(fù)制不與該作品的正常利用相沖突，也不致不合理地?fù)p害作者的合法利益?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》沿襲了該規(guī)定并將其擴(kuò)展至對(duì)其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。二是最早由美國(guó)1976年版權(quán)法所創(chuàng)立的“四要素判斷法”，四要素分別為：(1)使用的目的與特性；(2)版權(quán)作品的性質(zhì)；(3)使用部分相對(duì)于被使用作品整體的質(zhì)與量；(4)該使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。此外,美國(guó)版權(quán)法還列舉了合理使用的若干情形。這兩種立法模式在確立方法上雖有不同，但其立法原理幾乎一致，均要求合理使用限于“某些特殊情形”。相較而言，“三步檢驗(yàn)法”往往通過(guò)各締約國(guó)的國(guó)內(nèi)法來(lái)實(shí)現(xiàn)，顯得異常封閉；而“四要素判斷法”允許裁判者根據(jù)四個(gè)要素綜合判斷使用作品行為是否屬于合理使用行為，具有高度的靈活性。因此，“四要素判斷法”為許多國(guó)家所接受[3]86。筆者擬借用“四要素判斷法”分析我國(guó)著作權(quán)法12種合理使用情形之外又不屬于使用公共素材的混編創(chuàng)作行為。

第一,關(guān)于使用的目的與特性。美國(guó)法院在實(shí)踐中一般將其區(qū)分為三種使用目的：轉(zhuǎn)換性使用、商業(yè)性或非商業(yè)性使用、善意使用[注]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569(1994)，https://en.wikipedia.org/wiki/Campbell_v._Acuff-Rose_Music,_Inc.#cite_note-1, 2016-10-11.。所謂轉(zhuǎn)換性使用，是指在借鑒已有作品的基礎(chǔ)上增加一些新思想、新風(fēng)格、新理念，或者改變?cè)鞯谋磉_(dá)方式，使原作品在被使用的過(guò)程中產(chǎn)生新價(jià)值、新功能或新特點(diǎn)[1]。如前所述，混編創(chuàng)作是對(duì)在先作品綜合理念和表達(dá)方式的雙重改變，應(yīng)構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。未構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的所謂“混編創(chuàng)作”，或應(yīng)歸入現(xiàn)有改編法律關(guān)系(僅是表達(dá)方式的改變)進(jìn)行規(guī)制，或應(yīng)歸入現(xiàn)有匯編法律關(guān)系(獨(dú)創(chuàng)性僅體現(xiàn)于對(duì)在先作品的選擇或編排)進(jìn)行規(guī)制?；炀巹?chuàng)作中商業(yè)性使用在先作品肯定不屬于合理使用，如美國(guó)音樂(lè)家Girl Talk創(chuàng)作混編音樂(lè)并出版了許多專輯，甚至通過(guò)亞馬遜等網(wǎng)站銷售唱片，其進(jìn)行音樂(lè)采樣的目的是營(yíng)利[2]。學(xué)者們通常認(rèn)為，為非商業(yè)性目的創(chuàng)作混編作品而進(jìn)行的摘錄行為屬于合理使用[9]，為營(yíng)利目的的混編創(chuàng)作則不屬于合理使用?；炀巹?chuàng)作中使用在先作品需出于善意目的，可以批評(píng)、評(píng)論甚至滑稽模仿在先作品，但不能夾雜攻訐、暗藏惡毒、流于猥瑣，故意貶損在先作品或著作權(quán)人的人格、聲譽(yù)，否則難言其使用是合理的。

第二，著作權(quán)作品的性質(zhì)。此條件涉及兩個(gè)方面：一是混編創(chuàng)作所使用的在先作品是否已發(fā)表，如果是未發(fā)表的作品，則該混編行為不能視為合理使用，因?yàn)槲窗l(fā)表作品從表現(xiàn)形式到其所表達(dá)的綜合理念都尚未公之于眾，甚至處于保密狀態(tài)，對(duì)這樣的作品進(jìn)行使用，可能構(gòu)成對(duì)作者發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)或名譽(yù)權(quán)等權(quán)益的侵害；二是混編創(chuàng)作所使用在先作品之屬性，虛構(gòu)性內(nèi)容比事實(shí)性內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性更大些，顯然，混編虛構(gòu)性內(nèi)容比混編事實(shí)性內(nèi)容更難構(gòu)成合理使用。

第三，使用部分占在先作品的比重和是否屬于實(shí)質(zhì)性使用。混編創(chuàng)作中使用在先作品的數(shù)量應(yīng)控制在較低比例，不宜過(guò)多，如果使用在先作品內(nèi)容過(guò)多甚至構(gòu)成混編作品的主要部分，則該使用行為明顯不屬于合理使用。當(dāng)然，如果混編創(chuàng)作中使用在先作品的數(shù)量控制在較低比例，但卻使用了在先作品的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也不應(yīng)視為合理使用，因?yàn)樵摲N使用必然使在先作品之價(jià)值受到影響，減損著作權(quán)法保護(hù)的意義，如在美國(guó)，《非洲為什么熱》歌曲的混編行為因摘錄了《我為什么熱》和《非洲》兩首歌曲的精華部分而被法院認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)[6]。

第四，該使用對(duì)在先作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。美國(guó)版權(quán)學(xué)者認(rèn)為該項(xiàng)條件是合理使用制度最為核心的條件[3]86。如果混編創(chuàng)作的作品對(duì)在先作品產(chǎn)生了市場(chǎng)替代作用，影響了在先作品的市場(chǎng)銷售，損害了在先作品著作權(quán)人的利益，則該使用不屬于合理使用。一般而言，混編作品不會(huì)對(duì)在先作品產(chǎn)生替代作用，除非是大量抄襲在先作品，如《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》僅摘錄了《無(wú)極》中的幾個(gè)鏡頭，不可能產(chǎn)生取代《無(wú)極》的效果。相反，人們?cè)诳戳恕兑粋€(gè)饅頭引發(fā)的血案》后，可能會(huì)對(duì)《無(wú)極》產(chǎn)生興趣，往往還會(huì)去看《無(wú)極》，反而促進(jìn)了在先作品的市場(chǎng)銷售[1]。

三、著作權(quán)法對(duì)混編創(chuàng)作的應(yīng)對(duì)思路與規(guī)制方案

(一) 著作權(quán)法對(duì)混編創(chuàng)作的應(yīng)對(duì)態(tài)度

混編作為一種客觀存在的創(chuàng)作作品方式，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下已漸趨普遍，著作權(quán)法對(duì)此無(wú)法全盤否定或視而不見(jiàn)。實(shí)際上,著作權(quán)法作為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者的著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的專門法律，具有規(guī)制該種創(chuàng)作方式的天然義務(wù)或正當(dāng)性。從效益最大化的角度來(lái)看，混編創(chuàng)作是一種公眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的方式，有利于促進(jìn)社會(huì)文化的發(fā)展。如果不屬于合理使用情形的混編創(chuàng)作均需取得在先作品著作權(quán)的許可，則這種征求許可既耗時(shí)費(fèi)力又成效甚微，因?yàn)榛炀幰馕吨鴮?duì)在先作品綜合理念與表達(dá)方式的雙重改變甚至顛覆、戲仿，在先作品的著作權(quán)人出于作品形象維護(hù)的考慮，一般不會(huì)同意他人對(duì)其作品進(jìn)行混編。因此，立法者有必要重新審視混編創(chuàng)作方式，在利益上重新平衡著作權(quán)保護(hù)與表達(dá)自由之間的關(guān)系。

反觀各國(guó)或地區(qū)關(guān)于混編創(chuàng)作的研究，除普遍重視之外還可發(fā)現(xiàn)，美國(guó)商務(wù)部曾專門討論混編創(chuàng)作現(xiàn)象，并建議完善合理使用制度和版權(quán)許可制度[1]；歐洲混編民間組織則堅(jiān)定地認(rèn)為我們正處于混編時(shí)代，甚至越來(lái)越清楚地表明“一切都是混編”，認(rèn)為混編可體現(xiàn)為三種權(quán)利：在給予一次性補(bǔ)償?shù)那闆r下對(duì)在先作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性利用的權(quán)利、在給予一次性補(bǔ)償?shù)那闆r下對(duì)在先作品進(jìn)行混編并予以出版的權(quán)利、在給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)那闆r下商業(yè)化利用混編作品的權(quán)利[注]參見(jiàn)https://right2remix.org/#01-manifest，2016年10月14日。。此外，歐盟委員會(huì)建議在版權(quán)法中增加有關(guān)轉(zhuǎn)換性使用作品例外情形的規(guī)定；英國(guó)2014年修訂的版權(quán)法第30條A款增加了滑稽模仿不構(gòu)成侵權(quán)行為的規(guī)定；我國(guó)香港地區(qū)在《2014年版權(quán)(修訂)條例草案》中為充分照顧如今在互聯(lián)網(wǎng)上常見(jiàn)的活動(dòng)，保障使用者的表達(dá)自由，增設(shè)了一項(xiàng)版權(quán)豁免，即為戲仿、諷刺、營(yíng)造滑稽和模仿目的使用版權(quán)作品不必取得權(quán)利人授權(quán)[注]參見(jiàn)http://www.ipd.gov.hk/sc/intellectual_property/copyright/Q_A_2014.htm，2016年10月14日。。

(二) 混編創(chuàng)作行為的分步、分類規(guī)制方案

混編創(chuàng)作方式多樣而且復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)中的混編對(duì)象更多的是處于保護(hù)期限內(nèi)的在先作品，混編創(chuàng)作情形也很難適用我國(guó)《著作權(quán)法》第22條關(guān)于合理使用的規(guī)定，對(duì)于這些混編創(chuàng)作如何規(guī)制，亟待著作權(quán)法予以回應(yīng)。筆者認(rèn)為，考慮到著作權(quán)法的現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)，兼顧立法的前瞻性，可以按照分步、分類的處理思路進(jìn)行規(guī)制，具體為：

首先，修正合理使用制度，引入美國(guó)“四要素判斷法”，規(guī)制不以營(yíng)利為目的的混編創(chuàng)作行為。眾所周知，我國(guó)《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用制度的立法呈完全封閉式。為了將混編創(chuàng)作行為納入合理使用制度的范疇，有學(xué)者可能會(huì)認(rèn)為將混編創(chuàng)作視為一種評(píng)論、說(shuō)明行為，便可將我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款第2款“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的規(guī)定適用于混編創(chuàng)作行為，從而取得立法邏輯的自洽性。然而，混編創(chuàng)作并非為了評(píng)論某一作品或說(shuō)明某一問(wèn)題而使用在先作品，而是將在先作品片段和創(chuàng)作者創(chuàng)作的文字、數(shù)字、符號(hào)、色彩、光線、音符、圖形等作品構(gòu)成要素，按照新的規(guī)則和順序?qū)⑵溆袡C(jī)組合起來(lái)，以表達(dá)有別于在先作品的綜合理念?，F(xiàn)有立法模式實(shí)難適應(yīng)新技術(shù)高歌猛進(jìn)式的發(fā)展形勢(shì)和日漸復(fù)雜的紛爭(zhēng)，引入美國(guó)“四要素判斷法”可以相對(duì)靈活地判斷哪些混編創(chuàng)作屬于合理使用，這無(wú)疑是較為可取的解決之道。一般來(lái)講，以營(yíng)利為目的而使用在先作品肯定不構(gòu)成合理使用。因此，我們可以此為先決條件篩查混編創(chuàng)作行為，過(guò)濾之后進(jìn)入判斷視野的就是不以營(yíng)利為目的的混編創(chuàng)作行為。當(dāng)然，不以營(yíng)利為目的的混編創(chuàng)作行為并非均是合理使用行為，仍需考察其使用在先作品的性質(zhì)、使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性、該使用對(duì)在先作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響等標(biāo)準(zhǔn)。只有不以營(yíng)利為目的混編已發(fā)表作品，且使用部分占在先作品較小比例或未構(gòu)成混編作品的主要部分，未對(duì)在先作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生不利影響的，才能判斷為合理使用情形。有鑒于此，有學(xué)者建議將滑稽模仿行為及業(yè)余作者非營(yíng)利性混編創(chuàng)作納入合理使用情形中[1]，但筆者并不認(rèn)同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為仍應(yīng)嚴(yán)格按照“四要素判斷法”加以判斷。因?yàn)榛７抡呖赡艹鲇诜菭I(yíng)利目的而使用在先作品并將滑稽模仿的作品置于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行肆意傳播，業(yè)余作者亦可非營(yíng)利性地使用在先作品中最為重要的部分，這些情形均難認(rèn)定為合理使用。

其次，擴(kuò)展法定許可情形，允許不經(jīng)著作權(quán)人許可混編使用已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的使用費(fèi)。對(duì)于不屬于合理使用范疇的混編創(chuàng)作行為，如果一概要求混編創(chuàng)作人取得在先作品著作權(quán)人的同意，效率低下之余亦不現(xiàn)實(shí)。因?yàn)榛炀巹?chuàng)作需同時(shí)改變?cè)谙茸髌返木C合理念和表達(dá)方式，著作權(quán)人往往不愿作品的綜合理念被改變、戲仿或遭諷刺。對(duì)于著作權(quán)人不愿許可他人使用其作品的情況，國(guó)外有違背著作權(quán)人意志則由國(guó)家著作權(quán)管理部門徑直授權(quán)申請(qǐng)人使用他人在先作品的強(qiáng)制許可制度。我國(guó)盡管沒(méi)有這樣的制度與傳統(tǒng)，但著作權(quán)法定許可的立法初衷乃是調(diào)和新傳播技術(shù)帶來(lái)的主體利益分歧，并在著作權(quán)市場(chǎng)尚未形成階段降低權(quán)利流轉(zhuǎn)帶來(lái)的交易成本[10]。因此，為解決上述矛盾，不妨以法定許可制度代替，即擴(kuò)展法定許可情形，允許不經(jīng)著作權(quán)人許可混編使用某些在先作品，但應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付相應(yīng)使用費(fèi)。不過(guò)，法定許可制度并非完美無(wú)缺，為避免混編創(chuàng)作人濫用法定許可，可以從兩方面加以限制。一方面，應(yīng)將可以適用法定許可的混編創(chuàng)作對(duì)象限定為已經(jīng)發(fā)表的作品，因?yàn)槲窗l(fā)表的作品于社會(huì)公眾而言處于秘而不宣狀態(tài)，對(duì)這樣的作品進(jìn)行使用，同樣可能構(gòu)成對(duì)作者發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)或名譽(yù)權(quán)等權(quán)益的侵害；另一方面，應(yīng)允許著作權(quán)人事先單方聲明排除適用法定許可，從而避免立法過(guò)度干預(yù)個(gè)人意愿，以達(dá)到平衡公共利益與個(gè)人利益之效。

最后，對(duì)于不適用合理使用和法定許可使用制度的混編創(chuàng)作行為,應(yīng)通過(guò)自愿許可模式加以處理。著作權(quán)作為私權(quán)，除了必要的限制外，仍應(yīng)保留當(dāng)事人自由協(xié)商的空間。若混編創(chuàng)作對(duì)象是未發(fā)表的作品或著作權(quán)人聲明排除適用法定許可的作品，其使用既未經(jīng)著作人許可，又無(wú)法定豁免情形和合理抗辯事由，則必然涉及對(duì)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)等權(quán)利的侵犯。此時(shí)通過(guò)協(xié)商取得使用許可成為可行的化解之道。至于自由協(xié)商的模式，可以是混編創(chuàng)作人與著作權(quán)人“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的單一協(xié)商模式，也可以是混編創(chuàng)作人與經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的著作權(quán)集體管理組織談判，亦可以是混編創(chuàng)作人通過(guò)知識(shí)共享協(xié)議[注]知識(shí)共享協(xié)議是根據(jù)不同國(guó)家的著作權(quán)法制定的版權(quán)協(xié)議，允許作者選擇不同的授權(quán)條款，以便對(duì)作品進(jìn)行自由復(fù)制、傳播、展示及演出。作為作者，可以選擇以下權(quán)利組合:1.署名(Attribution，BY)，必須提到原作者；2.非商業(yè)用途(Noncommercial，NC)，不得用于營(yíng)利性目的；3.禁止演繹(No Derivative Works，ND)，不得修改原作品,不得再創(chuàng)作；4.相同方式共享(Share Alike，SA)，允許修改原作品，但必須使用相同的許可證發(fā)布。(如著作權(quán)人在知識(shí)共享協(xié)議中直接設(shè)定他人可不經(jīng)協(xié)商對(duì)其作品進(jìn)行混編的權(quán)利)取得授權(quán)。

四、結(jié) 語(yǔ)

在多媒體、網(wǎng)絡(luò)等多重技術(shù)的疊加助推之下，混編創(chuàng)作這種新的作品產(chǎn)生方式愈發(fā)引人注目，但由于立法的滯后性，現(xiàn)有制度無(wú)法完全解決混編創(chuàng)作所引發(fā)的法律問(wèn)題，如混編創(chuàng)作是否顛覆傳統(tǒng)著作權(quán)制度的正當(dāng)性、混編創(chuàng)作是合法行為還是侵權(quán)行為、混編創(chuàng)作可否構(gòu)成合理使用等。對(duì)于這些爭(zhēng)議，包括我國(guó)在內(nèi)的世界各國(guó)雖有研究，但鮮有國(guó)家對(duì)混編創(chuàng)作問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)梳理或規(guī)范。筆者認(rèn)為，混編創(chuàng)作雖然使用了在先作品，但不同于傳統(tǒng)作品創(chuàng)作方式，它是創(chuàng)作者運(yùn)用自身智慧，將在先作品及新的文字、數(shù)字、符號(hào)、色彩、光線、音符、圖形等構(gòu)成要素按照新的規(guī)則和順序有機(jī)組合起來(lái)，以表達(dá)有別于在先作品的綜合理念，涉及對(duì)在先作品綜合理念和表達(dá)方式的雙重改變及新構(gòu)成元素的有機(jī)組合。我們必須考慮到著作權(quán)法的現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)，兼顧立法的前瞻性，按照分步、分類的思路規(guī)制混編創(chuàng)作。首先，應(yīng)修正合理使用制度，引入美國(guó)“四要素判斷法”，規(guī)制不以營(yíng)利為目的的混編創(chuàng)作行為；其次，應(yīng)擴(kuò)展法定許可情形，允許不經(jīng)著作權(quán)人許可混編使用已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)使用費(fèi)；最后，對(duì)于不適用合理使用和法定許可使用制度的混編創(chuàng)作行為仍應(yīng)通過(guò)自愿許可模式加以處理。