李 晏，余景鋒

(廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院，福建 漳州 363105）

網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)，是指根據(jù)《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商對自己原創(chuàng)開發(fā)的游戲軟件和程序內(nèi)容自開發(fā)完成之日就受到著作權(quán)法保護的權(quán)利。由于網(wǎng)絡(luò)游戲的基礎(chǔ)構(gòu)成是計算機軟件，通過一系列的程序代碼和編程參數(shù)在電腦顯示器上呈現(xiàn)。因此世界上大多數(shù)國家包括我國都認同網(wǎng)絡(luò)游戲由計算機基本程序和數(shù)據(jù)參數(shù)組成，其本質(zhì)屬于計算機軟件的范疇。因此，我國將網(wǎng)絡(luò)游戲納入計算機軟件作品的范疇進行保護，未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人許可不得擅自復(fù)制、修改、破解權(quán)利人為保護網(wǎng)絡(luò)游戲權(quán)利內(nèi)容而制定的保護措施，否則構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個廣泛的集合體，它包含了豐富的原創(chuàng)性作品元素，其游戲規(guī)則、程序代碼、角色構(gòu)建、原創(chuàng)故事，都可以納入著作權(quán)保護的范疇。網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)由核心軟件著作權(quán)和其他相關(guān)著作權(quán)組成。軟件著作權(quán)主要對網(wǎng)絡(luò)游戲主體涉及文檔存儲和程序進行保護。其他相關(guān)著作權(quán)則是對網(wǎng)絡(luò)游戲周邊如游戲背景音樂、畫面渲染、電影和類似攝制電影作品等元素的保護。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)行為的類型

我國《著作權(quán)法》第四十七條、第四十八條對著作權(quán)侵權(quán)行為的類型進行了具體的規(guī)定，但由于網(wǎng)絡(luò)游戲其本身存在復(fù)雜性和特殊性，網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)行為又無法被法律法規(guī)完全涵蓋，因此需要具體問題具體分析。實踐中相關(guān)案件主要表現(xiàn)為盜版侵權(quán)、第三方輔助侵權(quán)、私服侵權(quán)等形式。

（一）盜版侵權(quán)

隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化的愈發(fā)普及，盜版侵權(quán)行為也愈演愈烈。網(wǎng)絡(luò)游戲盜版侵權(quán)行為是指侵權(quán)人未經(jīng)權(quán)利人的授權(quán)和許可擅自對軟件進行復(fù)制發(fā)行的行為。一方面給權(quán)利人造成難以估量的經(jīng)濟損失，同時也挫傷了其創(chuàng)作的積極性，也不利于整個游戲行業(yè)的健康發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)游戲盜版侵權(quán)的形式多種多樣，有通過程序復(fù)制直接盜版、更改游戲主線間接盜版、光盤模擬刻錄盜版等。目前大多數(shù)游戲公司并不會直接照抄照搬其他公司成功的游戲產(chǎn)品，它們更愿意對這些游戲進行所謂的“改頭換面”的包裝，即修改游戲名稱、人物服裝造型、NPC形象等等，但究其實質(zhì)就會發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)發(fā)行的游戲基本沒有任何差別。

（二）第三方輔助侵權(quán)

第三方輔助侵權(quán)又稱外掛侵權(quán)，是近年來網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展中誕生的一種非法技術(shù)侵權(quán)類型，通過修改源程序的配置信息、欺騙終端服務(wù)器傳輸系統(tǒng)以達到違背游戲公司發(fā)行游戲規(guī)則初衷的目的[1]。第三方輔助軟件由于具有作弊的性質(zhì)，能夠使玩家花費遠低于游戲開發(fā)商的設(shè)計購買游戲內(nèi)部道具人物或者迅速通過常人難以完成的目標關(guān)卡等等。第三方輔助軟件有著明顯的特征：比如修改游戲參數(shù)獲得“金手指”、模擬用戶習慣實現(xiàn)自動操作、游戲官網(wǎng)無法下載等等。[2]第三方輔助軟件的出現(xiàn)迎合了玩家貪圖便宜與游戲公司盲目追求巨額利潤的要求，網(wǎng)絡(luò)游戲自身存在缺陷導(dǎo)致違法者有跡可循是其存在的技術(shù)原因。

（三）私服侵權(quán)

私服是區(qū)別官方正式服務(wù)器而私自設(shè)立服務(wù)器的簡稱，主要是指非游戲開發(fā)商的團體或者個人為了牟取不法利益未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人許可擅自運營盜版服務(wù)器的行為。私服雖然形式上與盜版侵權(quán)類型有相似之處，但由于有著明顯的“網(wǎng)絡(luò)”性，即私設(shè)服務(wù)器必須運用互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，多人在線交互實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的目的，而不是僅僅進行一般的復(fù)制、修改、刻錄等盜版侵權(quán)行為。[3]因此需要將其嚴格區(qū)分。

二、現(xiàn)行法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護存在的缺陷

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護的立法相對滯后

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，其涉及的侵權(quán)糾紛也屢見不鮮，而我國法律法規(guī)對于網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的保護尚未形成一個完善的體系，僅僅依賴不健全的計算機軟件保護模式框架是遠遠不夠的。由于網(wǎng)絡(luò)游戲作為多種元素的集合體，本身缺乏整體著作權(quán)的保護，需要將其拆分成相應(yīng)的模塊進行著作權(quán)法上作品的保護，在一定程度上加重了權(quán)利人的舉證責任。著作權(quán)人訴諸法律需要證明每一個元素都是構(gòu)成著作權(quán)法上的作品才能受到全面保護，這導(dǎo)致侵權(quán)人肆無忌憚的侵害著作權(quán)的經(jīng)濟性權(quán)利而不被認定為侵權(quán)，實際上滋長了抄襲、剽竊之風[4]，并且隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，對著作權(quán)保護的零散規(guī)定沒有形成完備的法律體系，使網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個整體在法律保護上變得碎片化，模糊了其著作權(quán)法上的價值。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)游戲市場作品數(shù)量龐大、類型多樣，現(xiàn)行法律法規(guī)對此已稍顯力不從心。著作權(quán)立法除了缺乏完備的法律規(guī)范體系外，與英美國家相比在立法水平方面也相對滯后。比如著作權(quán)侵權(quán)行為中的非法復(fù)制，即侵害著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)，我國相關(guān)法律法規(guī)仍然將復(fù)制定義為傳統(tǒng)意義上的書面印刷、復(fù)制、錄音、錄像等等。而在現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革新使得對于一件作品的復(fù)制延伸為線上遠程拷貝，參數(shù)記憶儲存的新型電子化形式。雖然我國《著作權(quán)法》在這方面已經(jīng)規(guī)定復(fù)制行為適用了數(shù)字化作品等，但是在司法實務(wù)中仍然缺乏統(tǒng)一完善的認定標準。[5]

網(wǎng)絡(luò)游戲作為一種獨立存在的作品形式，互聯(lián)網(wǎng)即網(wǎng)絡(luò)游戲的軀干，而核心程序和引擎參數(shù)相當于四肢，這意味著網(wǎng)絡(luò)游戲是區(qū)別于其他音樂作品、美術(shù)作品、文字作品等單獨的作品形式。然而目前我國《著作權(quán)法》將網(wǎng)絡(luò)游戲簡單地歸屬于計算機軟件作品，使得網(wǎng)絡(luò)游戲作品本身喪失了獨立的作品屬性，對網(wǎng)絡(luò)游戲各個要素進行分解保護造成了權(quán)利人主張權(quán)利分散化的現(xiàn)象，維權(quán)困難的同時也導(dǎo)致了司法資源的極大浪費。由于網(wǎng)絡(luò)游戲組成元素種類繁多，比如程序、參數(shù)、主線、人物、音樂、畫面等元素，其侵權(quán)形式也從單一的復(fù)制刻錄演變?yōu)楸I版、第三方輔助工具、開設(shè)私服等等。著作權(quán)相關(guān)立法的滯后無法適應(yīng)目前網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)領(lǐng)域帶來的新問題，在司法實踐上對判定標準也缺乏統(tǒng)一的認識。

（二）我國網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)賠償標準亟待平衡

隨著我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場規(guī)模的日益壯大，許多游戲開發(fā)商面對巨大的經(jīng)濟利益不惜以非法手段侵犯著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利。司法實踐中著作權(quán)侵權(quán)的賠償標準不能夠有效遏制此種亂象，使得網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人無法獲得與損失相當?shù)馁r償，助長了侵權(quán)人的囂張氣焰。我國在審理網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案件中通常以《著作權(quán)法》第48條為依據(jù)，在確定損害賠償時遵循實際損失、違法所得以及法定賠償限額的順序來作為判定標準，即被侵權(quán)人的實際損失可以確定的情況下，司法機關(guān)首先以實際損失作為賠償標準，實際損失無法估計的，則由侵權(quán)人的違法所得作為判定依據(jù)，上述兩種損失都不能夠?qū)嶋H確定的情況下就會采用法律規(guī)定的賠償標準彌補被侵權(quán)人的損失。顯然，法院在適用法定賠償標準時存在一定的問題。一款新型網(wǎng)絡(luò)游戲從研發(fā)到投入再到后期的運營以及維護都需要花費大量的人力、物力和財力，而適用法定賠償標準使得網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)成本低下，導(dǎo)致侵權(quán)人在面對巨大的經(jīng)濟效益和微弱的懲罰力度時選擇以身試法，極大的挫傷了網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的創(chuàng)作動力。

目前，我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的盈利模式和收費標準不盡相同，有些游戲開發(fā)商采取下載付費的方式來對用戶進行娛樂“前消費”，有些游戲公司采用游戲內(nèi)置商場以及活動抽獎等方式對玩家進行娛樂“后消費”。在網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯著作權(quán)案件中，由于原告對于自己的實際損失無法提供有效的證據(jù)證明，法官往往綜合考量該款網(wǎng)絡(luò)游戲的市場價值、玩家流量、作品影響以及被告的主觀過錯程度和侵權(quán)時長等因素，通過自由裁量來確定賠償數(shù)額。[6]這種裁判方式無法真正保護權(quán)利人的合法利益。因此，應(yīng)尋求一種既能夠讓權(quán)利人獲得與所受損害相等的賠償救濟又能夠使侵權(quán)人因違法侵權(quán)行為而得到相應(yīng)處罰的制度方法。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件取證困難

在眾多網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件中，由于其虛擬性和在線存儲數(shù)據(jù)的特點，證據(jù)大多以電子形式呈現(xiàn)。一款網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)過游戲開發(fā)者的創(chuàng)作開發(fā)到運營結(jié)束往往只有數(shù)個月的時間，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)人在證據(jù)收集和保全方面存在著諸多技術(shù)和實踐上的阻礙。侵權(quán)人違法獲益的數(shù)額難以定量，最終游戲開發(fā)者怠于舉證導(dǎo)致法院在判決中并未完全支持權(quán)利人的訴訟主張，特別是賠償金額遠遠不足以彌補網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者受損的經(jīng)濟效益。網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件中的證據(jù)往往以0和1數(shù)字編碼組成，這些電子證據(jù)因為難以固定、流動性強、容易丟失的特殊性，司法實務(wù)中網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人在舉證方面面臨巨大的阻礙。電子數(shù)據(jù)存在于存儲介質(zhì)中，這些存儲介質(zhì)只需通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)就能夠?qū)崿F(xiàn)截取、修改甚至刪除的操作，以至于電子數(shù)據(jù)在收集上可能不具有客觀性和完整性，致使權(quán)利人收集的證據(jù)時常因此被法院排除在外。我國法律法規(guī)明確司法機關(guān)在對證據(jù)進行收集和固定時可以采取勘察和公證等方式，這兩種方式存在一定的缺陷，如司法機關(guān)在確認網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)元素內(nèi)容時，侵權(quán)人通過隱蔽的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段隔離相關(guān)內(nèi)容并進行修改或刪除，這種技術(shù)手段不留下任何修改痕跡，因此收集到的證據(jù)并不具有有效性；權(quán)利人通過公證的方式試圖將證據(jù)固定下來，但由于一些公證機構(gòu)的公證人員缺乏網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的基礎(chǔ)知識，忽略了數(shù)據(jù)完整性和拷貝實時性等問題，難以確保證據(jù)的真實性，以至于所作出的公證書欠缺權(quán)威性和可信度。另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)容易于被修改，權(quán)利人在取證的過程中一般都需要通過對網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)置的人物角色造型、設(shè)置的過關(guān)關(guān)卡、裝備道具模型內(nèi)容進行一一分析判定，這大大加重了權(quán)利人的舉證責任。我國的司法工作人員缺乏計算機知識儲備的情況較為普遍，這也或多或少地成為相關(guān)證據(jù)的收集和固定的障礙。

三、完善網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)保護的對策

（一）對網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)進行整體保護

目前司法實務(wù)中對網(wǎng)絡(luò)游戲作品的碎片化保護降低了其潛在的市場價值，正因為違法成本低廉甚至侵權(quán)認定難度較大無需支付對價使得著作權(quán)人遭受損失而無法獲得救濟。因此，只有將網(wǎng)絡(luò)游戲作品作為一個整體進行全面保護才能從根本上遏制此類現(xiàn)象。著作權(quán)法第三次修改草案增加了將網(wǎng)絡(luò)游戲歸屬于視聽作品進行保護的相關(guān)規(guī)定。在草案修改之前，只有侵權(quán)行為涉及到網(wǎng)絡(luò)游戲作品中具體明確的組成元素才能進行保護，并且僅當網(wǎng)絡(luò)游戲作品遭到惡意抄襲、復(fù)制時才能將網(wǎng)絡(luò)游戲作為整體進行保護。日本版權(quán)法將網(wǎng)絡(luò)游戲歸于計算機軟件或者電影作品來予以保護，但同時有相應(yīng)的限制：以產(chǎn)生類似電影效果的視覺或者聽覺效果的方法來表現(xiàn)，被固定于物體上，是感情或思想的創(chuàng)造性表現(xiàn)，為文學(xué)藝術(shù)、學(xué)術(shù)等領(lǐng)域的內(nèi)容。通俗點說，在日本的著作權(quán)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)游戲作品是按照電影作品類型予以保護。我國可以考慮借鑒日本的相關(guān)經(jīng)驗，將網(wǎng)絡(luò)游戲歸入類似電影作品進行保護。從權(quán)利人的角度，能夠加強權(quán)利保護，也降低了權(quán)利人舉證的難度；從法院的角度，方便查明和認定權(quán)屬事實。同時把網(wǎng)絡(luò)游戲作品當作一個整體進行價值評估，而且也有助于侵權(quán)行為的判定[7]。

在現(xiàn)有條件下，也可以將網(wǎng)絡(luò)游戲定義為一種新型作品進行著作權(quán)法意義上的保護，可以在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件中進行明確法律適用，給司法機關(guān)裁判此類案件提供正確的指引和方向。因此，隨著我國網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和市場比重的急劇增加，將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個新型整體作品是非常有必要的。法律具有規(guī)范和引導(dǎo)的作用，其規(guī)定的越明確越具體，對行業(yè)的引導(dǎo)以及后續(xù)的發(fā)展就越具有重要的意義。網(wǎng)絡(luò)游戲因其自身的特點，要想更好地保護其著作權(quán)，迫切需要制定一部專門的法律來具體規(guī)范，只有這樣才能解決我國目前在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛的裁判亂象，促進網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

（二）提高侵權(quán)賠償?shù)馁r償標準

2016年10月18日，圍繞司法審判中是否使用以及如何使用懲罰性賠償制度，我國舉辦第一屆“三知論壇”之際，來自全國各地的各級法院資深法官、高校優(yōu)秀教授學(xué)者就知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度理論與實務(wù)問題展開討論，各方高度重視目前司法實務(wù)中出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)難、賠償金低等問題。與會學(xué)者達成共識，表示司法實踐中權(quán)利人損害賠償?shù)臄?shù)額和實際判賠數(shù)額相差甚遠的直接原因，是權(quán)利人難以對被侵權(quán)產(chǎn)品進行充分的舉證而退而求其次地適用法定賠償。這是知識產(chǎn)權(quán)市場價值評估和損害賠償之間存在不平衡的沖突，以及評估機制缺失市場主體的市場行為規(guī)范的缺失而導(dǎo)致的。參與會議的各方建議參照我國最高院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件審判以實現(xiàn)市場價值為指引，提高我國創(chuàng)新驅(qū)動能力，加大賠償力度，順應(yīng)司法保護的要求。

依據(jù)我國目前的司法實踐，著作權(quán)侵權(quán)賠償基本以法定賠償處理。如權(quán)利人在遭受侵權(quán)損失時無法確定賠償數(shù)額，由人民法院根據(jù)具體侵權(quán)情節(jié)判決50萬元以下賠償金額。而在法定賠償中，不同法官在具體侵權(quán)元素判定中考量因素不盡相同容易產(chǎn)生司法的灰色地帶。我國著作權(quán)侵權(quán)賠償實行以填平原則為基礎(chǔ)的賠償模式，與網(wǎng)絡(luò)游戲的產(chǎn)值形成巨大的反差。我國著作權(quán)法第三次草案將賠償標準由50萬提高到100萬元，對故意侵權(quán)兩次以上的惡性侵權(quán)人實行懲罰性賠償，最終數(shù)額可能達到300萬元。但是草案本身僅僅狹隘地認為，該懲罰性賠償相比較其他領(lǐng)域的懲罰性賠償已經(jīng)是不可估量的天價。但在實際的網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)侵權(quán)案中，被訴侵權(quán)作品追求短時效高回報，往往月入幾千萬甚至上億元。如果放任此類侵權(quán)作品適用上限幾百萬的懲罰性賠償，由于違法成本相比非法收益來說猶如滄海一粟，惡意侵權(quán)人將會更加肆無忌憚的侵害著作權(quán)人利益。美國《版權(quán)法》第504條第3款規(guī)定，如果被告的侵權(quán)行為成立，法定賠償可以突破上限。因此，未來我國在完善著作權(quán)法定賠償制度時，可以考慮參考美國版權(quán)法，合理提高懲罰性賠償數(shù)額，規(guī)范懲罰性賠償條件，對主觀惡性強的侵權(quán)人加重賠償處罰，以此體現(xiàn)制度的靈活性和導(dǎo)向性。

（三）注重侵權(quán)證據(jù)收集和保全方式的多樣性

為了完善我國網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)證據(jù)的收集和保全方面，筆者建議：首先，網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人應(yīng)當加強在采證過程中多渠道、多方式地并行收集，必要時也可以在證據(jù)收集過程中進行錄音錄像，通過多渠道、多方式收集得到的證據(jù)能夠最大程度確保其真實性和準確性，避免因獲取證據(jù)的渠道狹隘和方式單一導(dǎo)致無法印證最終敗訴的結(jié)果；其次，電子證據(jù)具有的復(fù)雜性、流動性、特殊性使得權(quán)利人向法院提供證據(jù)時往往受到相對方的質(zhì)疑，為了確保證據(jù)的有效性，可以請求公證機構(gòu)進行公證，開具公證書。權(quán)利人在取證過程中應(yīng)注意存儲媒介的清理和維護，網(wǎng)絡(luò)連接是否異常等問題，建議選擇具備扎實的計算機基礎(chǔ)知識的公正人員進行規(guī)范的證據(jù)保全流程操作，并進行全程錄音錄像。公證機構(gòu)在招錄相關(guān)公證人員時需注重錄用擁有計算機技能知識的人才，同時對在職但缺乏網(wǎng)絡(luò)安全基礎(chǔ)知識和計算機基本信息技術(shù)的公證人員進行培訓(xùn)。

由于網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品更迭迅速，游戲設(shè)計的內(nèi)容也日益復(fù)雜，權(quán)利人個體在收集證據(jù)的過程中無法迅速獲取網(wǎng)絡(luò)游戲全程的通關(guān)內(nèi)容，要想通過全部關(guān)卡，往往需要花費難以想象的錢財和精力去購買游戲裝備和道具進行強化升級。一般而言，網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人要想證明自己開發(fā)設(shè)計的游戲作品與他人作品存在實質(zhì)性相似，就必須舉證相應(yīng)的初步證據(jù)證明權(quán)利人與被告在關(guān)卡設(shè)計等內(nèi)容上存在實質(zhì)性相似，同時侵權(quán)人的游戲產(chǎn)品能夠產(chǎn)生對權(quán)利人游戲內(nèi)容的聯(lián)想，從而認定被告的網(wǎng)絡(luò)游戲存在侵權(quán)。如果被告反駁該證據(jù)，法院可適用舉證責任倒置原則，要求被告進行不存在實質(zhì)性相似的舉證，或者提供訟爭作品全部通關(guān)的賬號和密碼，由司法鑒定機構(gòu)進行公正的判定。被告如果消極被動，原告可先申請保全證據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條進行事實認定，確認被告游戲作品存在侵權(quán)。