■萬國華，譚 輝

證券市場內(nèi)幕交易認(rèn)定的前沿探索

■萬國華，譚 輝

證券市場內(nèi)幕交易行為的存在會影響金融穩(wěn)定與安全，內(nèi)幕交易的認(rèn)定是對其進行規(guī)制的重要內(nèi)容。本文通過梳理實踐中出現(xiàn)的認(rèn)定困境、學(xué)術(shù)爭議和域外經(jīng)驗，認(rèn)為內(nèi)幕交易的主體認(rèn)定應(yīng)以特定身份為原則，不再以非法手段為要件，并增加豁免情形，主觀方面可借鑒折中知悉標(biāo)準(zhǔn)，客觀方面應(yīng)不以發(fā)生實際結(jié)果為要件，信息敏感期間的形成節(jié)點則應(yīng)適當(dāng)提前，希冀內(nèi)幕交易認(rèn)定更具可操作性和合理性，以期對規(guī)避內(nèi)幕交易和證券市場穩(wěn)定發(fā)展有所裨益。

內(nèi)幕人；內(nèi)幕信息；行為認(rèn)定；交易規(guī)制

一、引言

內(nèi)幕交易，是證券市場交易的違法行為之一，其存在對實體經(jīng)濟健康發(fā)展、國家金融風(fēng)險防范和金融穩(wěn)定安全造成了不利影響。

2017年7月28日，證監(jiān)會對5宗案件做出行政處罰，其中有3宗內(nèi)幕交易案，彰顯了證監(jiān)會依法從嚴(yán)監(jiān)管證券金融市場、維護金融穩(wěn)定與安全的決心。但實踐中容易出現(xiàn)對內(nèi)幕交易主體認(rèn)定、信息敏感期間認(rèn)定等維度沒有明文規(guī)定的現(xiàn)象，2007年的“杭蕭鋼構(gòu)”案件正是經(jīng)典案例。這一方面表明了內(nèi)幕交易行為的復(fù)雜多樣，在實際的認(rèn)定中容易出現(xiàn)新情況；另一方面表明我國現(xiàn)行證券法律對內(nèi)幕交易行為的規(guī)制未能詳盡，略有不足。

從法律的文義解釋和體系解釋來看，證券法意義上的內(nèi)幕交易行為一般是指知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人在內(nèi)幕信息公開之前進行的行為。本文對內(nèi)幕交易認(rèn)定從內(nèi)幕交易的主體認(rèn)定、內(nèi)幕人的主觀狀態(tài)、內(nèi)幕交易的客觀方面等維度出發(fā)，梳理實踐中的認(rèn)定困境、學(xué)術(shù)爭議和域外經(jīng)驗等前沿問題，并對證券內(nèi)幕交易的認(rèn)定困境提出改善建議，希冀更好地規(guī)制內(nèi)幕交易，切實維護金融穩(wěn)定，防范金融風(fēng)險，促進證券市場穩(wěn)定健康發(fā)展。

二、內(nèi)幕交易的主體認(rèn)定

《證券法》第76條和《刑法》第180條均規(guī)定內(nèi)幕交易的主體是內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人。其中，現(xiàn)行法對知情人的界定相對清晰。對非法獲取內(nèi)幕信息的人員認(rèn)定，現(xiàn)行法沒有詳細(xì)劃定標(biāo)準(zhǔn)和范圍。正如在“杭蕭鋼構(gòu)”案件中，陳某辯護人認(rèn)為陳某從羅某等人的議論中無意中聽到有關(guān)信息，不屬“非法獲取”，進而主張自己未進行內(nèi)幕交易。因此，在實踐中對非法知情人員的認(rèn)定基準(zhǔn)顯得至關(guān)重要。

（一）主體認(rèn)定困境——非法獲取內(nèi)幕信息人員界定不明

我國《證券法》對內(nèi)幕交易的規(guī)制集中體現(xiàn)在第73條至第76條，為彌補證券法的規(guī)定簡單且不易操作的弊端，證監(jiān)會專門制定《認(rèn)定指引》予以補充。關(guān)于主體要件方面，內(nèi)幕交易的主體要件是內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，對于前者，證券法第74條和《認(rèn)定指引》第5條和第6條分別采用列舉法明確范圍，試圖窮盡其范圍；對于后者，從文義解釋來看，強調(diào)“非法”的信息獲取手段，如《認(rèn)定指引》所列譬如騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽或者私下交易等“非法”手段。但對于不在法定知情人之列又不采取非法手段獲取信息之人如何認(rèn)定，法律未明確，存在對非法獲取內(nèi)幕信息人員的界定不明確情形。但實踐中的確存在無意聽到、偶然聽到等情形，面對這一困境出現(xiàn)擴大解釋的思路，一是突破現(xiàn)有知情人的法定范圍，擴展到“任何知情人”，相對弱化法定知情人的特定身份認(rèn)定；二是將非法獲取信息的人擴展為知情人之外所有的人。

（二）主體認(rèn)定困境的出路探討

本文認(rèn)為內(nèi)幕人（主體要件）應(yīng)是內(nèi)幕交易的重要組成部分，廢除主體要件須慎重考慮。針對現(xiàn)行法對非法獲取內(nèi)幕信息人員認(rèn)定的困境，可從以下維度考慮如何認(rèn)定主體。

1.堅持以特定身份認(rèn)定為原則。具有特定身份的人員在內(nèi)幕信息形成節(jié)點的預(yù)知、內(nèi)幕信息的知曉等方面具有他人不可比擬的優(yōu)勢，譬如發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員，證券監(jiān)督管理機構(gòu)的工作人員等，由于其獨特的身份和工作地位，他們掌握內(nèi)幕信息的可能性遠遠大于其他主體。此外，從眾多爆發(fā)的內(nèi)幕交易案件分析發(fā)現(xiàn)，特定身份主體之人往往涉及內(nèi)幕交易案件，并且扮演了重要角色，對買賣證券、泄露內(nèi)幕信息、建議引誘他人買賣均有染指。因此主體認(rèn)定應(yīng)堅持以特定身份認(rèn)定為原則。

2.不再以非法手段作為非法獲取內(nèi)幕信息人員的認(rèn)定要件?！胺欠ā笔侄潍@取內(nèi)幕信息的人，在實踐認(rèn)定中，容易有單純的文義解釋傾向，僅強調(diào)“非法”而忽略了其他中性手段，也給部分內(nèi)幕交易人以抗辯的口角。將“非法手段”作為認(rèn)定的要件，不能合理涵蓋內(nèi)幕人的范圍，對此類中性人員可換之以“知道或應(yīng)當(dāng)知道其獲得的信息是內(nèi)幕信息”的認(rèn)定要件，將有助于防止內(nèi)幕人利用法律的漏洞規(guī)避監(jiān)管。

3.增加行為內(nèi)幕人的豁免情形。以《證券法》第74條規(guī)定的具有特定身份的人員直接界定為“知悉證券內(nèi)幕信息的知情人員”，僅以其特定身份來認(rèn)定，沒有為具備這些身份的人提供抗辯事由。這種直接推定為知情人員在認(rèn)定上并不妥當(dāng)，因此可以允許相應(yīng)的免責(zé)事由?；谶@些人在公司中的特殊身份和地位，法律推定其可能知悉內(nèi)幕信息，如果他們希望避免內(nèi)幕交易的指控，他們必須證明實際上并不知曉內(nèi)幕信息。因此，有必要增加內(nèi)幕人的豁免情形，只需其有正當(dāng)理由證明并不知曉內(nèi)幕信息。

三、內(nèi)幕人的主觀方面認(rèn)定

（一）知悉標(biāo)準(zhǔn)和利用標(biāo)準(zhǔn)的爭論

對于內(nèi)幕人的主觀認(rèn)識方面的具體內(nèi)容來看，歐美判例法國家存在“獲悉持有”和“實際利用”的爭論，即適用“知悉標(biāo)準(zhǔn)”還是“利用標(biāo)準(zhǔn)”的沖突?！爸?biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為內(nèi)幕人一旦掌握內(nèi)幕信息，則不可避免借此內(nèi)幕信息進行內(nèi)幕交易，強調(diào)行為人一旦掌握內(nèi)幕信息，即擁有進行內(nèi)幕信息的故意，而無需證明是否有利用內(nèi)幕信息之主觀故意?！袄脴?biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，原告只有證明被告在交易過程中利用內(nèi)幕信息，法院才可認(rèn)定為內(nèi)幕交易，即被告的證券交易行為與其持有內(nèi)幕信息之間具有因果關(guān)系，強調(diào)行為人的主觀故意。因此有學(xué)者指出二者的本質(zhì)區(qū)別在于主觀要件構(gòu)成的不同，前者僅要求行為人客觀上獲悉持有內(nèi)幕信息即可，后者要求主觀上利用該信息進行市場交易。

此外，美國的判例法實踐中先后衍生出“折中利用標(biāo)準(zhǔn)”和“折中知悉標(biāo)準(zhǔn)”，主要是對“利用標(biāo)準(zhǔn)”和“知悉標(biāo)準(zhǔn)”例外情形的規(guī)定，即行為人能夠證明自己在證券交易時并不知悉或者并未利用內(nèi)幕信息，便可免除公訴方或原告的指控。譬如，美國證監(jiān)會于10b5-1規(guī)則中對于主觀要件做出新的解釋，即行為人于交易時并不“知悉”該內(nèi)幕信息，同時若行為人可證明在締結(jié)證券買賣合同、指示證券代理人等交易行為時并不知道內(nèi)幕信息，行為人可據(jù)此提出抗辯事由。

（二）主觀方面認(rèn)定可確立“知悉折中標(biāo)準(zhǔn)”

1.現(xiàn)行法在對內(nèi)幕人的主觀方面認(rèn)定存在解釋沖突。首先《證券法》的條款之間存在沖突。根據(jù)現(xiàn)行法之規(guī)定，《證券法》第76條對主觀上具有利用內(nèi)幕信息交易的故意無明確要求，《證券法》第73條強調(diào)行為人主觀上利用內(nèi)幕信息的故意，利用內(nèi)幕信息是追究內(nèi)幕交易責(zé)任的必要條件。另外，《證券法》與其他法律之間也存在沖突。《刑法》第180條之規(guī)定采納的是《證券法》第76條之規(guī)定，與《證券法》第73條之間同樣存在沖突。法律條文的沖突性規(guī)定必然會引起法律適用的尷尬情形。

2.實踐中主觀方面的故意或者過失認(rèn)定比較困難。行為人的心理狀態(tài)是無法明確界定的，故在司法實踐中，行為人總會各種理由來抗辯自己的主觀故意，沒有一個人會說自己事先知曉內(nèi)幕信息。即便是在美國，法院或SEC亦只能通過證券交易記錄、交易模式、當(dāng)事人之間關(guān)系、聯(lián)系紀(jì)錄等證據(jù)來證明其主觀認(rèn)識的存在。如果過于強調(diào)行為的主觀故意要件，不僅會對內(nèi)幕交易規(guī)制立法的實施造成嚴(yán)重障礙，而且會影響證券法的實施效果。但若不注重此要件，如何有效地對內(nèi)幕交易進行認(rèn)定亦顯得棘手。

3.筆者認(rèn)為美國的“知悉折中標(biāo)準(zhǔn)”可資借鑒。首先，行為人的主觀要件之故意認(rèn)定，在實踐中存在困難，行為人總會有各種理由來抗辯自己并沒有“利用內(nèi)幕信息”的主觀故意，“利用標(biāo)準(zhǔn)”的適用空間相對狹隘，法律的適用性無法體現(xiàn)。其次，“知悉折中標(biāo)準(zhǔn)”內(nèi)幕人的責(zé)任建立在其知悉內(nèi)幕信息之上，一旦交易人知悉內(nèi)幕信息就應(yīng)該禁止交易，否則就構(gòu)成內(nèi)幕交易，它并不是建立在對交易人的主觀推測上，可減少交易行為與是否利用內(nèi)幕信息之間的因果關(guān)系推理。再次，“知悉標(biāo)準(zhǔn)”往往會被指責(zé)規(guī)制范圍過于寬泛，不利于內(nèi)幕交易規(guī)制的實施效果，因此交易人證明自己在證券交易時并不知悉或者并未利用內(nèi)幕信息可免于責(zé)任承擔(dān)，這也是“折中”的應(yīng)有之義。最后，如若采納“知悉折中標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)對《證券法》第73條之利用內(nèi)幕信息條款進行廢除，以避免與《證券法》其他條款和《刑法》條款相沖突，并在《證券法》第76條設(shè)置內(nèi)幕交易的免責(zé)事由，以證明內(nèi)幕交易人在證券交易時并不知悉更未利用內(nèi)幕信息，從而實現(xiàn)證券法律條款的周延性。

四、內(nèi)幕交易的客觀要件認(rèn)定

（一）國外經(jīng)驗觀察與國內(nèi)學(xué)術(shù)分歧

各國對內(nèi)幕交易行為的立法規(guī)定各有不同，內(nèi)幕交易行為的成立是否須以發(fā)生實際證券交易的規(guī)定亦不同。例如，美國證券欺詐的成立必須“與證券買賣有關(guān)”，如果僅有泄露或建議、引誘他人購買的行為，但最終并未有人利用該信息實際購買相關(guān)證券，則此種行為并不構(gòu)成內(nèi)幕交易。英國FSMA2000則將根據(jù)內(nèi)幕信息作出交易計劃、泄露內(nèi)幕信息、建議或引誘他人買賣相關(guān)證券等行為均認(rèn)定為內(nèi)幕交易，而不以發(fā)生實際相關(guān)證券交易的結(jié)果為前提。

根據(jù)《證券法》第76條之規(guī)定，內(nèi)幕交易的三種行為形態(tài)分別是：買賣證券、泄露內(nèi)幕信息和建議他人買賣。對于行為人在知悉內(nèi)幕信息后買賣證券構(gòu)成內(nèi)幕交易沒有爭議，它是一種直接的內(nèi)幕交易行為。對于泄露內(nèi)幕信息和建議他人買賣證券是否需要以發(fā)生實際證券交易為條件來認(rèn)定內(nèi)幕交易，由于立法規(guī)定的缺位，常出現(xiàn)分歧解釋。因此現(xiàn)行法需對內(nèi)幕交易的客觀要件予以明確。

（二）客觀方面不以發(fā)生實際交易為要件

明確內(nèi)幕交易行為的客觀要件至關(guān)重要。法的基本特征是確定性，不存在模棱兩可的法律，證券法律更是如此。在現(xiàn)行立法對內(nèi)幕交易行為是否以發(fā)生結(jié)果為要件不明確的情況之下，應(yīng)從立法上確定內(nèi)幕交易行為的客觀要件，以使證券執(zhí)法有法可依，可彰顯證券法律的權(quán)威性和適用性。因此，我國應(yīng)對是否需要發(fā)生實際結(jié)果的要件做出明確選擇，筆者主張認(rèn)定建議他人買賣證券、泄露內(nèi)幕信息等內(nèi)幕交易行為不以發(fā)生實際證券交易為前提，主要有以下理由：

1.從法的作用來看，證券法律應(yīng)具有規(guī)范和指引作用。證券法律對證券市場的各參與主體應(yīng)具有規(guī)范、指引作用。如果內(nèi)幕交易行為以發(fā)生結(jié)果為要件，則單純的泄露、引誘行為極易規(guī)避證券法律規(guī)制，此情形下內(nèi)幕人處于“安全地帶”，因此他們可隨意泄露信息、建議他人買賣證券，必然會給證券市場穩(wěn)定帶來潛在的危險。相反，若上述內(nèi)幕交易行為不以發(fā)生實際結(jié)果為要件，在證券法律的指引作用下，內(nèi)幕人須時時注意法律紅線?？梢?，若想發(fā)揮證券法律的規(guī)范指引作用，內(nèi)幕交易行為不以發(fā)生實際交易為要件更具合理性。

2.內(nèi)幕交易行為不以發(fā)生實際交易為要件，是證券法律兼顧保護中小投資者與維護金融秩序穩(wěn)定的應(yīng)有之義。從法律的訴求來看，經(jīng)濟法律應(yīng)該能夠?qū)ι鐣h(huán)境中的各種變化作出積極回應(yīng)。證券內(nèi)幕交易行為的種種形態(tài)若以實際發(fā)生結(jié)果來認(rèn)定，將導(dǎo)致眾多內(nèi)幕人免于證券法律的規(guī)制，他們往往以沒有發(fā)生實際證券交易行為來抗辯，將導(dǎo)致泄露內(nèi)幕信息、建議引誘買賣行為充斥證券市場，這不僅不利于中小投資者的利益保護，而且對金融秩序穩(wěn)定產(chǎn)生巨大危害。因此，內(nèi)幕交易行為不以發(fā)生交易為要件將有助于發(fā)揮證券法律的威懾作用，使得交易人遵循證券法律之規(guī)定，可兼顧證券法律保護中小投資者與維護金融秩序穩(wěn)定的金融法治目標(biāo)。

3.可對內(nèi)幕交易行為是否發(fā)生實際交易區(qū)別處罰，但均需受證券法律之規(guī)制。內(nèi)幕交易行為之泄露內(nèi)幕信息、建議引誘他人買賣證券在實踐中存在兩種應(yīng)然狀態(tài)：一是內(nèi)幕人僅進行前述內(nèi)幕交易行為，而后續(xù)內(nèi)幕人未進行內(nèi)幕交易；二是內(nèi)幕人有前述內(nèi)幕交易行為，后續(xù)內(nèi)幕人也進行了內(nèi)幕交易。筆者建議對前述兩種狀態(tài)應(yīng)區(qū)別處罰，亦符合比例原則和罪刑相適應(yīng)原則，二者均應(yīng)受到證券法律的規(guī)制。

綜前所述，內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定不以發(fā)生實際交易為要件，具有其證券法律的理論基礎(chǔ)，更有其維護金融市場秩序穩(wěn)定的實踐意義。

五、內(nèi)幕信息形成節(jié)點的認(rèn)定

（一）內(nèi)幕信息的形成節(jié)點比較模糊

內(nèi)幕信息形成節(jié)點的認(rèn)定對內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定具有重要意義，因為只有在內(nèi)幕信息敏感期區(qū)間的信息才有可能被稱之為內(nèi)幕信息，該信息一旦公布被眾多投資者知曉，便不是內(nèi)幕信息?！蹲C券法》第76條規(guī)定了“內(nèi)幕信息公開前”的時間要件，因此，對內(nèi)幕信息敏感區(qū)間的認(rèn)定至關(guān)重要。信息敏感期的終點比較明確，公開之日即為終點，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，內(nèi)幕信息的公開，是指內(nèi)幕信息在國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露。

相對于內(nèi)幕信息的終點，內(nèi)幕信息的形成節(jié)點顯得比較模糊。一般理解為內(nèi)幕信息涉及的資產(chǎn)重組、資產(chǎn)并購或具有重大影響的事件已經(jīng)形成確定的意向，即意向明確、決定要進行的時點為起點。但對何時“確定進行”存在不同理解：是萌生想法之時、開始策劃之時、董事會決議之時還是雙方達成合意簽訂協(xié)議之時，這些時間節(jié)點看似都有被作為內(nèi)幕信息形成節(jié)點的道理，但現(xiàn)行法律規(guī)定對此并沒有明確界定。

（二）適當(dāng)推前內(nèi)幕信息形成節(jié)點

在實踐操作中，應(yīng)考慮將內(nèi)幕信息形成節(jié)點適當(dāng)推前。根據(jù)司法解釋規(guī)定，重大事件、方案、計劃、政策和規(guī)定的形成時間是內(nèi)幕信息的形成之時，還包括影響內(nèi)幕信息的動議、籌劃、決策或執(zhí)行人員的初始執(zhí)行時間，司法解釋的規(guī)定也有推前的意向。另外，內(nèi)幕信息形成節(jié)點一般是參與重大事件的雙方作出決議簽署合同之時起開始計算，但不可忽略的是，此內(nèi)幕信息在此節(jié)點之前已經(jīng)形成，譬如參與雙方通過協(xié)商已形成合意只是沒有留下書面痕跡，此情形恰恰會成為部分內(nèi)幕人規(guī)避法律制裁的漏洞，他們可抗辯稱未有明確的合同文件來延遲內(nèi)幕信息的形成節(jié)點。因此，可將內(nèi)幕信息形成節(jié)點適當(dāng)推前，在具體的實踐案例中證券執(zhí)法部門可根據(jù)內(nèi)幕人的特殊身份、內(nèi)幕信息的可能形成時間等因素來綜合判斷，將形成節(jié)點適當(dāng)提前，以更好地認(rèn)定內(nèi)幕人在信息敏感期間的內(nèi)幕交易行為。

六、結(jié)語

瞬息萬變的證券市場，內(nèi)幕交易可能充斥其中，對內(nèi)幕交易的認(rèn)定是維護證券市場穩(wěn)定的重要內(nèi)容。對內(nèi)幕交易的主體要件、內(nèi)幕人主觀方面、客觀方面等維度明確界定，才可準(zhǔn)確界定內(nèi)幕交易行為，而這些維度和因素需要證券法律明確規(guī)定。當(dāng)然，內(nèi)幕交易行為認(rèn)定只是證券市場制度建設(shè)的微小部分，內(nèi)幕交易的制度建設(shè)應(yīng)包括內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定、內(nèi)幕交易的防范和法律制裁、內(nèi)幕交易民事救濟以及內(nèi)幕交易責(zé)任制度，如何對其有效的規(guī)制需要統(tǒng)籌安排內(nèi)幕交易的各項制度。每個一小步的進步會帶來一大步的效果，證券市場內(nèi)幕交易制度的建立健全必將對保護中小股東的合法權(quán)益、維護證券市場和國家金融秩序的穩(wěn)定健康發(fā)展具有重大意義。

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F832.5

A

1006-169X（2017）09-0081-04

10.19622/j.cnki.cn36-1005/f.2017.09.012

司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目（13SFB5029）。

萬國華（1960-），南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向為公司法與證券法；譚輝（1994-），南開大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)碩士研究生，研究方向為公司法與證券法。（天津 300350）