杜濱煒

[摘要]第三方起草行政法規(guī)草案，有利于防止行政立法中“以法謀私”的現(xiàn)象，實現(xiàn)行政立法的公正性和專業(yè)性。文章匯總整理第三方參與下起草行政法規(guī)的實踐案例，探析第三方在起草行政法規(guī)草案的實踐狀況。在此基礎(chǔ)上，分析第三方參與起草行政法規(guī)中存在草案操作性差、立法結(jié)果未必公正和社會公眾接受度低等問題，并根據(jù)現(xiàn)有問題提出從制度安排上規(guī)范化管理第三方等建議，以保證立法質(zhì)量。

[關(guān)鍵詞]第三方；行政立法；法規(guī)草案起草；問責(zé)

自十八屆四中全會明確提出“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”以來，第三方參與行政立法的進程明顯加快。實踐中，有資格參與起草法律法規(guī)草案的第三方區(qū)別于有立法權(quán)的機構(gòu)和適用該法的機構(gòu)、組織和個人，主要包括律師事務(wù)所、高校和科研機構(gòu)、社會組織以及專家學(xué)者等。

行政機關(guān)單獨起草法規(guī)草案的數(shù)量在行政立法總量中占據(jù)絕對比重的現(xiàn)象長期存在。這適應(yīng)了經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定的需要，也和社會參與行政立法意識較低的現(xiàn)狀有關(guān)，但是，擁有立法權(quán)的行政機關(guān)容易產(chǎn)生“以法謀私”的行為。地方行政機關(guān)為實現(xiàn)地方經(jīng)濟和社會發(fā)展的目標(biāo)，制定和頒布的法規(guī)旨在最大限度地實現(xiàn)當(dāng)?shù)氐臋?quán)益，容易與存在利益關(guān)聯(lián)的同級或上級地方立法形成沖突。國家行政機關(guān)內(nèi)部，各部門利益不一致的情況時有發(fā)生，容易出現(xiàn)傾向本部門利益忽視其他部門利益的偏頗。行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)容易利用部門立法權(quán)力引導(dǎo)法規(guī)法案偏向某一群體或集團，牟取個人私利，導(dǎo)致立法腐敗。第三方有序參與行政立法，有利于打破行政機關(guān)占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)有格局，監(jiān)督并制約以立法權(quán)謀地方私利、部門私利和個人私利的行為。這一新型的立法體制和機制，對克服我國現(xiàn)行立法體制和立法程序的弊端，加強立法工作的科學(xué)化、民主化和公正性具有重要的現(xiàn)實意義。

一、第三方起草行政法規(guī)的實踐情況

（一）實踐案例分析

1.第三方起草行政法規(guī)案例簡況

第三方參與行政法規(guī)草案起草，包括第三方獨立起草法規(guī)草案和政府與第三方部門合作起草法規(guī)草案兩種形式。前者表現(xiàn)為第三方獨立起草行政法規(guī)草案，一般由中央或地方的政府部門（多為地方政府）將某一領(lǐng)域的行政法規(guī)起草任務(wù)委托給專業(yè)機構(gòu)或多位專家學(xué)者組成的立法咨詢小組，在專業(yè)知識的基礎(chǔ)上，經(jīng)前期調(diào)研，結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟社會環(huán)境，獨立擬定該領(lǐng)域的行政法規(guī)或規(guī)章草案，經(jīng)由政府部門審核，向公眾征詢意見后，方能在社會上推行。而政府部門與第三方合作的方式，多為第三方協(xié)助政府部門，為政府部門提供起草建議及意見，第三方所承擔(dān)的責(zé)任較小。第三方參與法規(guī)草案起草，是十八屆四次中全會著重提出的內(nèi)容。自2014年以來，第三方獨立起草行政法規(guī)草案的數(shù)量急劇增多。從地域上看，上海市最早嘗試委托第三方參與法規(guī)草案起草，《上海市青少年保護條例》是國內(nèi)第一個由第三方起草的法案；廣東、重慶、湖北、江蘇、北京等省、直轄市委托第三方起草法案的數(shù)量較多，尤以廣東省最為突出（見下表）。

（二）第三方參與行政法規(guī)起草的實踐特點

我國第三方參與行政立法的進程較為曲折。早在1986年就已經(jīng)出現(xiàn)第三方參與行政立法的嘗試，自復(fù)旦大學(xué)、上海青少所等機構(gòu)參與起草的《上海青少年保護條例》開始，我國開始了第三方參與行政立法的探索。但是，之后的十余年，第三方在行政立法中的參與保持低迷狀態(tài)，直到2000年前后，第三方參與行政立法的案例才真正豐富起來。曲折的參與進程使第三方在參與行政立法實踐中缺乏必要經(jīng)驗積累，與政府部門的溝通和協(xié)調(diào)常常存在障礙。但是，第三方在行政立法中的優(yōu)勢不容忽視。一是有資格參與行政立法的第三方一般為律師協(xié)會、高等院校、科研機構(gòu)等專業(yè)機構(gòu)及專家學(xué)者，專業(yè)背景雄厚，專業(yè)團隊的加入能夠為行政法規(guī)和行政規(guī)章的調(diào)研、起草、評估等提供知識和理論經(jīng)驗支撐。二是第三方能夠保證中立的態(tài)度，通過民主程序加入行政立法實踐，可以有效緩解行政立法追求部門利益、地方利益和個人利益的“權(quán)力尋租”傾向，維護行政法規(guī)的公正性。

此外，第三方參與起草、評估和清理行政法規(guī)一般是有償服務(wù)，政府部門須向提供服務(wù)的專業(yè)機構(gòu)或?qū)＜覍W(xué)者支付一定費用，在市場機制作用下引導(dǎo)第三方廣泛參與，產(chǎn)生激勵作用，調(diào)動專業(yè)團隊的積極性。但是，這一有償服務(wù)并不是雇傭關(guān)系，而是政府和第三方在自愿合作的基礎(chǔ)上簽訂的平等主體間的契約關(guān)系。

二、第三方起草行政法規(guī)草案存在的問題

（一）所起草的法案缺乏操作性

第三方所起草的行政法規(guī)不適應(yīng)于實際的情況并不罕見。例如，2001年由重慶市政府委托重慶索通律師事務(wù)所起草的《重慶物業(yè)管理條例（草案）》是國內(nèi)第一例由律師事務(wù)所起草行政法規(guī)的嘗試，學(xué)術(shù)界和社會公眾對此次嘗試的期待很高。但是經(jīng)重慶市政府審核，該律所起草的法案缺乏現(xiàn)實依據(jù)，不適應(yīng)重慶的實際需要，最后只能放棄，這既浪費了行政管理費用，又影響了立法進度。第三方所起草的法案缺乏操作性的原因可歸納為以下兩點：一是第三方重理論輕實踐的傾向。高校等科研機構(gòu)及專家學(xué)者掌握了豐富的行政立法理論知識，偏好于將流行理論和國際經(jīng)驗應(yīng)用于本土立法，立法觀念超前于本土實際，所起草的行政法案往往較為理想化。二是第三方缺乏權(quán)威性和號召力，難以充分運用社會資源來廣泛匯總各方信息，甄別各群體利益訴求，所起草的法案缺乏必要的、全面的調(diào)研基礎(chǔ)，影響到行政法案的社會適用性。

（二）立法結(jié)果未必公正

理論上，第三方以中立身份參與行政立法，能夠緩解以法謀私的亂象，維護立法公正性，但實際操作中，第三方的中立態(tài)度常常受到影響。一是社會轉(zhuǎn)型期間，各群體間的利益關(guān)系復(fù)雜多元，在當(dāng)前缺乏規(guī)范第三方參與行政立法的法律法規(guī)的前提下，熟知法律的第三方容易鉆取法律漏洞，為實現(xiàn)個人私利偏向某一群體。二是在政府和第三方的合作關(guān)系中，仍然存在第三方對政府權(quán)威的服從意識，政府部門的意見成為第三方擬定法案的重要考慮因素，這樣一來，立法前調(diào)研流于形式，第三方擬定法案的程序形同虛設(shè)，立法部門化、立法地方化和由主要官員主導(dǎo)立法的現(xiàn)象并未得到緩解。此外，第三方在缺乏必要的實踐經(jīng)驗的前提下，僅以調(diào)研結(jié)果作為立法基礎(chǔ)，缺乏對該領(lǐng)域或該行業(yè)的必要認(rèn)識，很有可能對現(xiàn)實問題考慮不周，影響立法基礎(chǔ)的全面性和立法結(jié)果的公正性。endprint

（三）社會公眾接受程度低

社會公眾對第三方參與行政立法的接受度低，既影響第三方參與行政立法的合法性，又進一步影響行政法規(guī)的執(zhí)行效果。由于部門立法的長期存在，使社會公眾習(xí)慣于由政府負(fù)責(zé)所有行政法規(guī)的制定，認(rèn)為政府?dāng)M定的行政法規(guī)具有更高的立法保障和權(quán)威性，對于第三方進入行政立法領(lǐng)域，社會公眾既體現(xiàn)出對政府的依賴感，又帶有對第三方的懷疑和不信任感。這既是社會公眾認(rèn)識上的局限性，又體現(xiàn)了第三方欠缺必要的專業(yè)素質(zhì)和能力的現(xiàn)狀。我國社會公眾以民主渠道參與行政立法的意識較為薄弱，加之對第三方的認(rèn)識不足，導(dǎo)致部分群眾擔(dān)憂第三方這一非官方性質(zhì)的主體容易輕視立法責(zé)任，追求自身利益，威脅公眾權(quán)益。此外，第三方中法律專業(yè)人才結(jié)構(gòu)形式失衡，優(yōu)質(zhì)人才缺乏的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，行政立法第三方支持的人才隊伍建設(shè)滯后于行政立法需求，立法能力不足已成為影響第三方社會形象的重要因素。

三、完善第三方有效參與法規(guī)起草的制度建議

（一）發(fā)揮行政機關(guān)的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)作用

委托第三方起草行政法規(guī)草案并不意味著立法權(quán)的轉(zhuǎn)移，行政機關(guān)仍然肩負(fù)著主要的立法責(zé)任，需要對第三方的法規(guī)草案起草工作給予必要的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)。既要保障第三方的獨立性，鼓勵第三方運用專業(yè)知識和先進理論服務(wù)于行政立法，最大限度地保證行政立法的公正性和民主性，又要保證行政機關(guān)在行政法規(guī)草案起草實踐中牢牢把控行政法規(guī)草案起草過程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，關(guān)注法規(guī)草案起草中的關(guān)鍵問題和重點內(nèi)容，指導(dǎo)第三方規(guī)范化行使民主參與行政草案起草的權(quán)力，防止第三方輕視法規(guī)草案起草責(zé)任，威脅廣大人民的利益。此外，行政機關(guān)作為統(tǒng)籌管理社會事務(wù)的部門，應(yīng)綜合運用協(xié)調(diào)利益主體間關(guān)系、整合社會資源的能力，為第三方提供良好的法規(guī)草案起草的資源支持，保證第三方起草行政草案前信息收集的全面性、即時性和真實性，彌補第三方實踐經(jīng)驗較少，對相關(guān)社會現(xiàn)實問題缺乏必要了解和認(rèn)知的短板問題。

（二）強化對第三方的監(jiān)督機制

一要強化準(zhǔn)入資格的監(jiān)督。第三方以何種方式進入行政草案起草工作，事關(guān)第三方的資格審查與認(rèn)定。在我國，第三方的選擇主要是行政機關(guān)根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序直接選取符合條件的第三方主體，參與行政立法的某項工作。行政機關(guān)直接委任第三方的方式帶有非公開性、非競爭性的特征，行政機關(guān)很有可能根據(jù)自身喜好或者由于利益關(guān)聯(lián)選定專業(yè)機構(gòu)或?qū)＜覍W(xué)者，既容易滋生腐敗問題，又容易使第三方屈從行政機關(guān)意志，影響立法的公正性和專業(yè)性；帶有較高的專業(yè)水平和參與意愿的主體很有可能錯失機會，而獲得機會的第三方機構(gòu)或個人可能消極怠工，影響立法效果和效率。自2006年以來，公開招標(biāo)方式開始應(yīng)用于行政草案起草第三方主體選擇中，但行政機關(guān)委派第三方機構(gòu)或個人的方式仍然存在。應(yīng)該實現(xiàn)公開招標(biāo)常態(tài)化，嚴(yán)格審查第三方的準(zhǔn)入條件，便于選取最符合要求、意愿最強烈的機構(gòu)或隊伍，同時激勵第三方完善自身，提高專業(yè)水平。

二要強化社會監(jiān)督。應(yīng)該保證第三方起草行政草案過程的公開透明，便于法律適用者、新聞媒體、公眾及其他利益相關(guān)者對第三方機構(gòu)或隊伍的行為進行監(jiān)督。社會監(jiān)督不只要監(jiān)督行政草案起草結(jié)果，更要監(jiān)督第三方法規(guī)草案起草的整個過程，實現(xiàn)對第三方行為全過程、多層次、多主體的監(jiān)督效果。

（三）建立第三方立法問責(zé)制

第三方機構(gòu)或隊伍缺乏立法責(zé)任感是導(dǎo)致立法結(jié)果不盡如人意的主要原因之一。第三方機構(gòu)或個人存在追求自身利益最大化傾向，可能濫用起草行政草案的權(quán)利，使立法結(jié)果為所在行業(yè)或所在群體謀利，為了敦促第三方規(guī)范化履行合作任務(wù)，必須建立嚴(yán)格的立法問責(zé)制，強化第三方主體的立法責(zé)任感。首先應(yīng)厘清第三方的責(zé)任，嚴(yán)格規(guī)范第三方的權(quán)限和工作標(biāo)準(zhǔn)，盡可能完備、細致地規(guī)定第三方的行為準(zhǔn)則及工作要求，使第三方明確權(quán)力邊界和活動范圍。在此基礎(chǔ)上，針對第三方忽視立法責(zé)任、尋租受賄或嚴(yán)重失誤等行為，要在相關(guān)法律的指導(dǎo)下，嚴(yán)格遵照行政機關(guān)與第三方簽訂的合作契約，追究第三方機構(gòu)或個人的責(zé)任，依據(jù)相關(guān)規(guī)定對第三方機構(gòu)或個人進行處罰。健全的立法問責(zé)制是第三方規(guī)范化行使立法權(quán)利、明確權(quán)限范圍的依據(jù)，有利于保障第三方起草行政法規(guī)草案的效果和效率。

四、結(jié)語

第三方主體經(jīng)民主程序起草行政法規(guī)草案，是“開門立法”的重要舉措，有利于實現(xiàn)行政立法的公正性和專業(yè)性，減少行政法規(guī)中的部門色彩、地方色彩和個人意志色彩，提高行政立法的質(zhì)量，維護行政立法的權(quán)威。我國第三方參與行政法規(guī)草案起草的時間歷程還比較短，至今仍處于探索階段，取得了一定的成功經(jīng)驗，但同時不可避免地出現(xiàn)了一些問題。應(yīng)該在鼓勵第三方參與的同時，加強對第三方的管理，以健全的制度安排規(guī)范第三方行為，降低第三方參與行政草案起草的風(fēng)險。

[責(zé)任編輯：岳文可]endprint