摘 要 開設賭場與聚眾賭博都是實務中賭博罪常見表現(xiàn)形式，兩者存在一定的共性，如為賭博行為提供場所，為賭博人員提供賭具等特征，但是二者在實踐中還是有一定區(qū)別，社會危害性也有所區(qū)別，這也導致二者量刑出現(xiàn)較大差別。本文擬從筆者辦案中遇到的一起案件為例，藉以分析對開設賭場與聚眾賭博行為之區(qū)別，如何準確認定，以期為基層院辦理類似賭博類案件提供參考。

關鍵詞 開設賭場 聚眾賭博 賭博罪

作者簡介：王偉波，天津市東麗區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.033

一、犯罪嫌疑人基本情況及強制措施

被告人黨某某，男，1983年6月26日出生，因涉嫌賭博罪，經(jīng)天津市公安局東麗分局決定于2016年10月28日被刑事拘留，經(jīng)天津市東麗區(qū)人民檢察院決定于同年12月1日被批準逮捕，同日由天津市公安局東麗分局執(zhí)行逮捕。

二、訴訟流程

2016年12月27日，天津市公安局東麗分局以被告人黨某某涉嫌賭博罪向東麗區(qū)院移送審查起訴。經(jīng)過一次延期一次退查，于2017年3月15日向天津市東麗區(qū)人民法院提起公訴。

三、案件簡要事實

2016年10月23 日，被告人黨某某與王志朋（已歿）合伙開設賭局，被告人黨某某租用天津市東麗區(qū)新立街西楊場村一處平房作為賭博場所并提供賭具麻將牌和篩子，被告人黨某某與王志朋聯(lián)系參賭人員，王志朋聯(lián)系雇傭王東峰負責抽頭。2016年10月23日至26日間，被告人黨某某與王志朋招攬多人以使用麻將牌比大小的形式在上述場所內(nèi)進行賭博，莊家每贏一把王東峰從中抽頭人民幣100元至200元不等，后交給被告人黨某某，2016年10月26日，被告人黨某某在上述場所內(nèi)召集白國芳等十余人參與賭博時，被公安機關當場查獲，并在現(xiàn)場查獲賭資人民幣25600元，被告人違法所得共計人民幣3萬余元，其中19500余元已起獲，其余均被揮霍。

四、爭議問題

對于本案，被告人黨某某的行為是構(gòu)成賭博罪還是開設賭場罪存在爭議，主要存在兩種意見。

第一種意見，認為黨某某的行為構(gòu)成賭博罪，不構(gòu)成開設賭場罪，該意見認為：賭博罪在主觀方面要求以營利為目的，在客觀方面表現(xiàn)為聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為，其中聚眾賭博表現(xiàn)為為賭博提供場所及賭具，組織、招引多人參與賭博活動并從中抽頭漁利，聚眾賭博具有規(guī)模比較小，發(fā)生場所較小，賭博方式單一，持續(xù)時間較短等特征，本案中黨某某與他人合伙開設棋牌室，并提供40張麻將牌作為賭具，賭博方式為推餅子，只雇傭了一人抽取水錢，沒有其他為賭局服務的人員，參與賭博的人員基本是黨某某召集而來，參與者多是黨某某的老鄉(xiāng)或熟識人員，參賭人員相對固定，符合聚眾賭博的行為特征，應當以聚眾賭博罪定罪處罰，對黨某某應當判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

第二種意見，認為黨某某的行為構(gòu)成開設賭場罪，不構(gòu)成賭博罪。認定開設賭場罪的標準包括是否具有開放性、營業(yè)性及規(guī)模化，本案賭局開設頭一兩天，黨某某等人有召集人員前來參賭，但這只是初期為了吸引客源及宣傳牌室，至被查獲時參賭人員均是根據(jù)開業(yè)初考察或聽老鄉(xiāng)、同事及村民間口口相傳而自動上門，人員不確定，賭場也是來者不拒，黨某某也無需再電話召集組織，因此參賭人員不確定。該賭博場所有較為固定的營業(yè)時間，每天上午10點到晚上12點間準時開放，營業(yè)時間外概不接待，賭博地點是黨某某租用場地改造成棋牌室，是固定經(jīng)營的賭博場所。賭場有黨某某出資建立，是賭場的管理人員，考慮到王志朋在當?shù)赜幸欢ㄓ绊懥λ炖淙牖铮瑢ν饴暦Q是賭場老板，王志朋在賭場營業(yè)期間在賭場內(nèi)呆著實際起到了護場的作用，黨某某還雇傭王東峰專門負責抽水，人員分工明確，賭博方式雖為單一的退餅子，但該種賭博方式只要湊夠4人主門，飛門參與人數(shù)可以無限增多。因此參賭人員的數(shù)量具有不可控性，可以達到規(guī)模很大的程度，現(xiàn)場民警在兩間不足20平米的小屋內(nèi)就查獲參賭人員30余人，賭資人民幣4萬多元，賭場營業(yè)4天來黨某某抽頭漁利達到35000余元，具有一定的規(guī)模性，故對黨某某的行為應認定為開設賭場罪。

關于本罪的量刑，黨某某先后抽頭漁利的數(shù)額達到人民幣3萬元以上，根據(jù)2010年8月31日最高法最高檢公安部《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第（三）項|“實施開設賭場行為抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的應當認定為刑法第33條第2款規(guī)定的情節(jié)嚴重”的規(guī)定及2014年3月26日最高法最高檢公安局《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條規(guī)定“ 設置賭博機組織賭博活動違法所得數(shù)額累計達到人民幣3萬元以上的應當認定為刑法第33條第2款規(guī)定的情節(jié)嚴重”的規(guī)定，開設賭場的情節(jié)嚴重的認定標準中包括數(shù)額標準，即開設賭場行為抽頭漁利或違法所得人民幣3萬元以上就可以認定為情節(jié)嚴重，應當判處三年以上十年以下有期徒刑，故對本案黨某某判處三年以上十年以下有期徒刑。

五、對本案的認定

同樣事實，罪名不同，刑期迥異，經(jīng)過認真研究，我們同意第二種意見，即黨某某的行為構(gòu)成開設賭場罪。理由如下：

刑法修正案（六）將開設賭場罪從賭博罪中獨立出來，縮小了傳統(tǒng)賭博罪的范圍，并規(guī)定了最高10年的刑期，主要是為了打擊營業(yè)性、規(guī)模性的開設賭場行為。刑法之所以將開設賭場罪與賭博罪區(qū)分開來，主要是基于開設賭場罪與賭博罪的行為表現(xiàn)及社會危害性不同。但實踐中開設賭場行為與聚眾賭博行為的界限較難區(qū)分，這也給司法認定帶來一定困難。開設賭場是一種特定的聚眾賭博的形式，故開設賭場的行為必定符合聚眾賭博的特征，反之則未必。具體到本案：

第一，看場所是否固定，黨某某為參賭人員提供了棋牌室作為固定賭博的場所，每天營業(yè)時間固定，其有長期經(jīng)營的打算，不同于聚眾賭博只是一般的臨時性租用房屋供為大伙一起賭博提供方便。endprint

第二，看組織是否嚴密，黨某某對賭博場所實施了有效的控制，利用王志朋的人脈招引參賭人員，利用其威信影響力讓其“坐鎮(zhèn)”賭場，雇傭王東峰專門負責抽水并向其發(fā)放工資，分工明確，不同于聚眾賭博散漫自由無組織，而是將賭場置于嚴格管理之下，組織嚴密。在該模式下經(jīng)營下去很容易發(fā)展成為較大規(guī)模正式化的賭場。

第三，看賭場是否公開，黨某某的賭場具有半公開性，許多參賭人員并不知道賭場老板是誰，賭場只要在營業(yè)時間內(nèi)，誰都可以進去參與賭博，每次參與人員并非固定不變，不同于聚眾賭博小范圍內(nèi)、私密性強、不對外開放的特征。

第四，看賭場的規(guī)模，情節(jié)較輕的開設賭場行為與聚眾賭博的法定刑一致，而開設賭場罪規(guī)定了情節(jié)嚴重的情形，故符合該情形的應認定為開設賭場罪而非聚眾賭博罪，具體到本案黨某某抽頭漁利的數(shù)額達到了開設賭場罪情節(jié)嚴重的數(shù)額標準，可見賭場規(guī)模之大，危害之深，對通過合法勞動致富的社會秩序造成了嚴重的侵害，應以開設賭場罪定罪處理。

綜上，我們認為，黨某某的行為應認為開設賭場罪，適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，應當以開設賭場罪定罪處罰，其抽頭漁利數(shù)額達到人民幣3萬元以上，應當判處三年以上十年以下有期徒刑。

六、辦案體會與建議

對開設賭場罪，司法解釋明確將建立賭博網(wǎng)站及利用賭博機賭博的行為認定為開設賭場罪，但是對于傳統(tǒng)形式的開設賭場行為，由于司法解釋無明確的規(guī)定，最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》對開設賭場罪僅一帶而過，未列明詳盡的立案追訴標準，加上目前兩高尚無公布相關判例，基層司法部門對傳統(tǒng)的開設賭場行為的認定一般持保守態(tài)度，即傾向以賭博罪定罪處罰。聚眾賭博的立案追訴標準之一就是組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計5000元以上，因該條未規(guī)定數(shù)額標準的上限，故不管行為人抽頭漁利的累計數(shù)額達到多高，適用該條從表面上似乎無任何問題，在本市檢法機關中大量類似案件作為賭博罪處理，而反觀其他省市如北京浙江諸多同類行為確以開設賭場罪處理，最知名的便是郭美美開設賭場案，郭美美邀請賭博朋友圈的人在一公寓內(nèi)先后組織三次賭局，使用德州撲克牌進行賭博，賭資達到人民幣200余萬元，該案便是傳統(tǒng)的開設賭場行為，按照上述觀點，以聚眾賭博罪定罪判處三年以下刑罰似無問題。但是考慮到該案賭資的數(shù)額超過立案追訴標準40多倍，符合司法解釋規(guī)定賭資30萬元以上就可以認定為《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的情節(jié)嚴重的情形，最后法院判決郭美美有期徒刑五年，這亦符合刑法罪責刑相適應原則的題中之義。

值得一提的是，有的案件很難區(qū)分是聚眾賭博行為或者開設賭場行為，有點賭場的輪廓但不是很明顯，有點長期經(jīng)營的意思但不是很確定，對于此類案件，從擇一認定的角度來看，不能夠確定行為人實施了開設賭場的行為，但能夠確信的是行為人實施了聚眾賭博的行為，在涉及對行為人認定為輕罪還是重罪的選擇中，本著存疑有利于被告人的原則，認定為輕罪亦不違反罪行法定原則，即可以認定為賭博罪。

鑒于當前基層司法實踐中，對傳統(tǒng)開設賭場行為與聚眾賭博行為容易混淆、定罪上搖擺不定的難題，建議最高法最高檢公安局及時根據(jù)新的司法解釋規(guī)定，進一步完善2008年版的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》中關于開設賭的規(guī)定，細化立案追訴標準，確定數(shù)額、人數(shù)或情節(jié)標準。在此之前，兩高一部可以公布典型案例用以指導司法實踐，或省市級、區(qū)縣級公檢法部門以聯(lián)合會議紀要的形式確定開設賭場罪的認定標準，明確法律適用標準，統(tǒng)一執(zhí)法尺度，規(guī)范刑罰裁量行為，從而避免出現(xiàn)同案不同判、一人一標準的司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。endprint