摘 要 行政法上的違反義務(wù)能否成為民事審理中認(rèn)定欺詐的依據(jù)，以行政處罰中虛假宣傳為基準(zhǔn)，從虛假宣傳行為認(rèn)定的構(gòu)成，到認(rèn)定欺詐并施以懲罰性賠償已成為打擊虛假宣傳行為的重要手段，我國法律并未定義虛假宣傳，實(shí)務(wù)上認(rèn)為虛假宣傳意味著宣傳的內(nèi)容并非真實(shí)，意圖使信息接受者在虛假宣傳中錯(cuò)誤理解認(rèn)定為詐騙，以《民通意見》第68條為依據(jù)；在行政處罰決定僅具有證據(jù)效力的情形下，認(rèn)定虛假宣傳行為是可以作為民法上欺詐是可行的。

關(guān)鍵詞 不動(dòng)產(chǎn)交易 虛假宣傳 欺詐行為

作者簡(jiǎn)介：施宇光，上海政法學(xué)院國際法學(xué)院本科，研究方向：金融法。

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.028

一、案情簡(jiǎn)介

劉?。ㄔ妫┡c靖江碧桂園房地產(chǎn)公司商品房買賣合同一案訴至法院，原告以被告在銷售商品房前后，虛構(gòu)“中國房地產(chǎn)10強(qiáng)”、“中國馳名商標(biāo)”、“約10分鐘車程可到上海城、天一廣場(chǎng)”、“3小時(shí)狂銷14億”等廣告詞，構(gòu)成虛假宣傳，原告以上述被告的種種欺詐，使原告違背了上述真實(shí)意思與之簽訂了《商品房買賣合同》。故請(qǐng)求依法撤銷原、被告于2013年10月30日簽訂的《商品房買賣合同》，判令被告返還原告購房款689020元，賠償利息損失31629元（其中貸款446000元已經(jīng)實(shí)際支付利息17049元；自有資金243020元按同期銀行貸款利率自2013年12月11日至2014年11月份計(jì)14580元）。被告辯稱：原告與我司簽訂房屋買賣合同的真實(shí)意思，只能依據(jù)雙方簽訂的房屋買賣合同的內(nèi)容，而不能聽?wèi){原告事后的口頭陳述，并根據(jù)其口頭陳述而認(rèn)定原告在簽訂房屋買賣合同時(shí)違背了其真實(shí)意思。原告與我司簽訂的《商品房買賣合同》系其真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，系有效合同，請(qǐng)求判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。最后，一審、二審法院均為支持原告主張。

二、問題的提出

行民、刑民交叉謂之實(shí)務(wù)中最為常見，是指涉案性質(zhì)既有行政法律關(guān)系，有涉及到民事法律關(guān)系，相互交叉、牽連、影響的案件。本案焦點(diǎn)即為行政法上的違反義務(wù)可否成為民事責(zé)任的依據(jù)，或民事裁判中對(duì)欺詐行為的認(rèn)定能否以行政處罰中認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)。本案原告因此而請(qǐng)求法院撤銷該合同的主張得法院支持與否，關(guān)鍵之處在本案行政機(jī)關(guān)認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)公司虛假宣傳之行為謂之欺詐行為和民法之欺詐行為（或我國合同法之規(guī)定無效、可撤銷情形）之區(qū)分。詳言之，虛假宣傳廣告的行為成為欺詐之構(gòu)成要件需要具備何種要素。

三、虛假宣傳性質(zhì)之界定——欺詐行為

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條的規(guī)定 ，虛假宣傳可謂之惡性競(jìng)爭(zhēng)，引人誤解之虛假宣傳使得表意人基因錯(cuò)誤而作意思不真實(shí)的意思，應(yīng)當(dāng)成為可撤銷、無效之理由。我國《民通意見》第68條則對(duì)虛假意思表示做出了明確規(guī)范。

虛假宣傳之行為認(rèn)定不宜一概而論，行政處罰認(rèn)定之事實(shí)雖具有強(qiáng)行法之效力，并且在證明力上也有效力。但在本案乃至其他行民交叉案件中，仍需要嚴(yán)格遵循欺詐之構(gòu)成要件。認(rèn)定虛假宣傳之行為的欺詐性質(zhì)需從其故意要件、因果關(guān)系及消費(fèi)者（買受人、表意人、相對(duì)人）能否基于此產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等諸多要素來綜合考量。私法自治原則強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用和公平交易。遇到意思表示不自由時(shí)有發(fā)生，若合同顯然制約了合同交易一方的真實(shí)意思表示，使其無法達(dá)成交易的目的，謂之我國《民通意見》、《合同法》之欺詐行為無效或可撤銷。引人誤解虛假宣傳尤為常見，如“跳樓價(jià)、出血大甩賣”，此種消費(fèi)類型中最為常態(tài)，在當(dāng)事人意思自治原則和私法自治原則的基礎(chǔ)上，人們以不當(dāng)干預(yù)的含義形成和決定，應(yīng)進(jìn)行必要的法律保護(hù)。虛假宣傳同樣存在構(gòu)成要件問題，究其發(fā)展可歸納四個(gè)要件：1.主體是經(jīng)營(yíng)者；2.主觀方面是故意內(nèi)容；3.客觀方面內(nèi)容是違背事實(shí)、真相的宣傳；4.結(jié)果上引人誤解。

綜合梳理，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)馬一德教授指出：“我國法律并未定義虛假宣傳，實(shí)務(wù)上認(rèn)為虛假宣傳意味著宣傳呈現(xiàn)的內(nèi)容不實(shí)，意圖使信息接受者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。行政處罰是否認(rèn)定欺詐、爭(zhēng)議商品數(shù)額的大小、商品品牌知名與否等因素都會(huì)影響法院對(duì)虛假宣傳構(gòu)成欺詐的認(rèn)定。在將虛假宣傳認(rèn)定為欺詐時(shí)，應(yīng)以《民通意見》第68條為依據(jù)。行政處罰決定僅具有證據(jù)效力， 消費(fèi)者錯(cuò)誤意思表示的認(rèn)定應(yīng)采客觀性標(biāo)準(zhǔn)， 同時(shí)應(yīng)考慮大額商品購買中消費(fèi)者的謹(jǐn)慎義務(wù)， 因果關(guān)系的判斷中評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)商品的主要功能的虛假宣傳與消費(fèi)者的錯(cuò)誤的意義之間的關(guān)系，將知名商品的品牌效應(yīng)納入經(jīng)營(yíng)者欺詐故意和因果關(guān)系要件的判斷，以綜合考慮虛假宣傳認(rèn)定欺詐的各種因素”。在學(xué)習(xí)他的文章中筆者特別贊成他的觀點(diǎn)，回歸本案來可得知一、二審法院之所以未支持原告方之訴請(qǐng)，究其原因是在本案中原告方口頭述說自己因開發(fā)商虛假宣傳而錯(cuò)誤做出意思表示實(shí)難認(rèn)定開發(fā)商之虛假宣傳構(gòu)成民事法律上的欺詐行為。原告在普通消費(fèi)者正常認(rèn)知程度上，可以辨認(rèn)出正確判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院采用客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為此種虛假行為不足以令原告做出錯(cuò)誤的意思表示，在判斷也應(yīng)該以整個(gè)消費(fèi)者群體對(duì)該商品的綜合評(píng)價(jià)為準(zhǔn)。原告方在購房過程中，按照一般交易習(xí)慣均會(huì)仔細(xì)考量、認(rèn)真了解，在此基礎(chǔ)上做出必然購買之決定，就本案而言，原告方在了解房屋等一系列信息之后，與開發(fā)商簽訂購買合同，這個(gè)過程中買受人的行為并不因虛假廣告而為之不當(dāng)干涉，其作出真實(shí)意思表示——購買此屋。當(dāng)然，警惕性義務(wù)（或稱為“謹(jǐn)慎義務(wù)”）作為消費(fèi)者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)必然存在于消費(fèi)品買賣過程中，消費(fèi)者在這樣以居住為主要功能的房屋購買選擇中，交通等其他條件成為輔助功能。被告方的商品宣傳內(nèi)容過分夸大或者違反行政管理法規(guī)，系屬行政法律關(guān)系，要成為民事責(zé)任構(gòu)成要素得經(jīng)過民法上的認(rèn)定。

四、行政處罰認(rèn)定事實(shí)對(duì)民事判斷有何影響

“利益衡量、價(jià)值判斷”可謂民法之經(jīng)典表述，研究行政法上義務(wù)之違反對(duì)民法在審判過程中認(rèn)定事實(shí)部分有何影響，或細(xì)化之，行政處罰認(rèn)定的欺詐行為可否構(gòu)成民法上的欺詐認(rèn)定。此需結(jié)合欺詐構(gòu)成要件和案件分析。1997年《關(guān)于工商行政管理部門對(duì)消費(fèi)者申訴能否作為賠償決定問題的答復(fù)》認(rèn)為行政部門的認(rèn)定并不必然作為民事欺詐的證據(jù)，因此行政處罰欺詐行為不等同于民事欺詐行為，法院仍需要綜合考慮多方因素加入認(rèn)定。endprint

（一）民法總則關(guān)于“欺詐”

我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第92條對(duì)詐欺作出規(guī)定 ，詐欺者，使人陷入錯(cuò)誤而為意思表示的行為，其要件有四：1.須有詐欺行為；2.須詐欺行為與表意人陷于錯(cuò)誤及為意思表示具有因果關(guān)系；3.須有詐欺的故意；4.須試行詐欺之人為相對(duì)人或第三人。

欺詐行為認(rèn)定要件在總則尚需遵循此四要件，我國《合同法》第五十四條第二款也對(duì)合同欺詐作出了相應(yīng)規(guī)定 。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下，出現(xiàn)了諸多虛假宣傳的案件，而商品房買賣中有關(guān)虛假廣告的案件尤為突出。消費(fèi)者往往會(huì)被廣告詞而吸引并達(dá)成購房合同，欺詐應(yīng)該以一個(gè)普通人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否可能有一種誤解的情況下。對(duì)于判斷一般商品可以平均認(rèn)知程度為準(zhǔn)，在該種情形下，可以適當(dāng)降低對(duì)欺詐行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而，在商品房買賣這樣大商品、特殊商品中僅僅具有一般人之認(rèn)知還不足以維護(hù)交易安全，尚需消費(fèi)者有警惕性的義務(wù)。史尚寬先生在《民法總論》中提到：“在私法領(lǐng)域，權(quán)利是依法所主張某種權(quán)益的可能性，義務(wù)為權(quán)利之反面，與權(quán)利具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。權(quán)利義務(wù)指向同一利益，相應(yīng)而生。”如果消費(fèi)者在保護(hù)消費(fèi)者的過程中簡(jiǎn)單地強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者和銷售者的權(quán)利義務(wù)，不僅會(huì)損害商品交易的正常運(yùn)行，而且認(rèn)定責(zé)任中也存在要件的缺失。對(duì)于一個(gè)如此重要而關(guān)乎切身利益的商品來說，消費(fèi)者會(huì)比銷售更具有這樣認(rèn)知程度。本案中，原告在簽訂合同前后均具有這樣的認(rèn)識(shí)，不能僅僅因行政處罰的欺詐行為認(rèn)定，從而要求撤銷合同效力。對(duì)于類似汽車、商品房這樣較大的花費(fèi)，消費(fèi)者的購買意圖的產(chǎn)生不可能僅僅因?yàn)殇N售者所做出的一般性宣傳，宣傳行為不可能涵蓋整個(gè)商品全部細(xì)節(jié)，往往會(huì)超乎真實(shí)。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條對(duì)合同無效導(dǎo)致的賠償問題作出了規(guī)定 。該條文明確指出在商品房買賣中應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐的情形。因而，在實(shí)際法庭審理中，法院除了認(rèn)定事實(shí)部分，還需要考量消費(fèi)者有無這樣的注意義務(wù)。

（二） 構(gòu)成欺詐的具體要素

法院在具體認(rèn)定欺詐行為上不能僅僅在欺詐構(gòu)成基礎(chǔ)構(gòu)成要件尋求答案，還需要來回穿梭案件事實(shí)和民法理論之間。同時(shí)，在認(rèn)定上也需要考量消費(fèi)者對(duì)大額商品購買時(shí)的警惕性義務(wù)，本案中，原告認(rèn)為自己因?yàn)樘摷購V告而誤解，做出錯(cuò)誤之意思表示的理由不能成立。在數(shù)額較大的商品房買賣中，消費(fèi)者能夠以自身的認(rèn)識(shí)來衡量此類廣告虛假程度，其真實(shí)意思表示是以購買房屋為主要功能的選擇。另外，從因果行為性的邏輯起點(diǎn)上來判斷這樣錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和宣傳行為的關(guān)聯(lián)。在欺詐行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上和虛假宣傳不同，即便是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)商的虛假宣傳行為構(gòu)成欺詐行為，并施以行政處罰。也不能據(jù)此來認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者虛假宣傳構(gòu)成欺詐的民事責(zé)任，而是因重新依照法律進(jìn)行認(rèn)定。行政處罰的認(rèn)定事實(shí)僅僅具有一定的證據(jù)效力，對(duì)虛假宣傳的這一行為的認(rèn)定仍需要重構(gòu)這一行為認(rèn)定。

五、結(jié)論

行民交織案對(duì)欺詐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以有確切的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)格，就本案來說一、二審法院判決可以肯定。行政出發(fā)作為一種懲罰性的具體行政行為，其目的在于維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序、保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。然而義務(wù)的違反并不當(dāng)然為民法義務(wù)的否定，也即，不能把行政法上諸如虛假宣傳（欺詐行為）合乎法則的歸入民法領(lǐng)域。為了貫徹私法自治原則，保護(hù)當(dāng)事人意思表示之自由，民法特將干擾意思表示之情事，分為詐欺與脅迫兩種類型，因?yàn)槭芷墼p而進(jìn)行意思表示的，表意人可以撤銷該錯(cuò)誤意思表示，但對(duì)于欺詐行為本身根據(jù)具體情況，也可能因具備其他要件而發(fā)生一定的法律效果。這里，筆者認(rèn)同不以行政法的違反義務(wù)對(duì)民法具有適用的主張，虛假宣傳——欺詐行為——民法詐欺，這三者之間存在必然聯(lián)系，但不是絕對(duì)的。在司法實(shí)務(wù)，判斷行為欺詐與否，嚴(yán)格規(guī)范在構(gòu)成要件之內(nèi)，同時(shí)，考量個(gè)案分析，具體適用到本案，就是除了考察這一具有公定力的行政行為，還需要考察相對(duì)人的注意義務(wù)。在民事合同中，意思自治前提下，雙方當(dāng)事人真實(shí)性意思表示立證時(shí)不已查處。行政機(jī)關(guān)所作出的行為，會(huì)對(duì)民事法律關(guān)系之下的交易雙方主體應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生出實(shí)質(zhì)影響，另一方面民事案件審理過程中事實(shí)的認(rèn)定卻需要通過民事法律上的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出。因而，在違反行政法上法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)行政法上的法律責(zé)任，但其在民商事法律中產(chǎn)生出的關(guān)系卻不能輕易的加以否定，因?yàn)楹贤ǖ牧⒎康脑谟诖龠M(jìn)交易進(jìn)行和保護(hù)交易安全。在司法實(shí)務(wù)中往往也會(huì)遵循這樣不輕易否定的做法，例如最高人民法院《關(guān)于適用（中國人民共和國合同法）若干問題的解釋》第十條的規(guī)定。 由此可見，權(quán)利能力的缺乏不必然導(dǎo)致締約無效。

注釋：

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告?！?/p>

《民通意見》第68條：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?/p>

臺(tái)灣地區(qū)“民法”第92條：“因詐欺或脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示?！?/p>

《合同法》第54條第2款：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?/p>

出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

《關(guān)于適用（中國人民共和國合同法）若干問題的解釋》“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同人民法院不因此認(rèn)定合同無效。”endprint