王凱

摘要：在區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易安排中，中國以正面清單為主的管理模式與國際范圍內(nèi)流行的負(fù)面清單模式有顯著差別。為與國際通行的規(guī)則接軌，進一步參與區(qū)域服務(wù)貿(mào)易談判，中國應(yīng)在厘清推有關(guān)問題的前提下，借鑒國際經(jīng)驗，采用混合清單管理模式，正確選擇負(fù)面清單涉及的服務(wù)部門或領(lǐng)域，梳理限制性法律法規(guī)和政策，同時采用恰當(dāng)策略，在為負(fù)面清單“瘦身”、擴大服務(wù)業(yè)開放的同時，對關(guān)鍵領(lǐng)域加強保護。

關(guān)鍵詞：區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易；負(fù)面清單管理；應(yīng)理清的問題

進入21世紀(jì)以來，服務(wù)市場開放成為多邊和區(qū)域貿(mào)易談判的主要議題。多哈回合進展甚微，地區(qū)貿(mào)易協(xié)定（RTA）已成為服務(wù)貿(mào)易新規(guī)則談判的合適平臺，而“新規(guī)則”和多邊規(guī)則的主要區(qū)別之一就是自由化承諾的清單管理模式不同。中國在區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易安排上傾向于選擇與多邊規(guī)則一致的正面清單管理模式，這與RTAs框架下流行的高標(biāo)準(zhǔn)、不可逆的負(fù)面清單模式有著顯著差別。選擇恰當(dāng)思路，在區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易安排中推行負(fù)面清單管理模式，是中國進一步參與雙邊或區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易談判亟待解決的問題。

一、服務(wù)業(yè)開放清單管理模式的分類

服務(wù)業(yè)開放的清單管理是指在服務(wù)貿(mào)易安排中，針對不同提供模式或不同領(lǐng)域、部門的開放，締約一方以清單的形式列示其所作的承諾。區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易安排主要采用兩種清單管理模式：

一是以GATS為代表的正面清單模式。正面清單又稱肯定列表，是指締約一方所作承諾以清單中所列內(nèi)容為限，未列入的服務(wù)部門或所列部門未涉及的提供方式均不作承諾。清單通常表現(xiàn)為“具體承諾表”（Specific Commitments），就GATS定義的四種服務(wù)提供模式，即（1）跨境提供；（2）境外消費；（3）商業(yè)存在；（4）自然人移動在“市場準(zhǔn)入”和“國民待遇”上作水平承諾和具體承諾。二是以NAFTA為代表的負(fù)面清單模式。負(fù)面清單又稱否定列表，其含義是締約國在各開放原則上的承諾能自上而下覆蓋所有服務(wù)貿(mào)易活動，清單中所列是與有關(guān)原則不相符的例外措施，其表現(xiàn)形式通常是“不符措施列表”（Non Conforming Measures）、“保留條款”（Resevations）、“例外條款”（Exceptions）。負(fù)面清單與正面清單的主要區(qū)別是后者規(guī)定了“只能做什么”，而前者則規(guī)定了“不能做什么”。

兩類管理模式均能實現(xiàn)服務(wù)市場的開放，但相對于正面清單，負(fù)面清單具有如下明顯優(yōu)勢：首先，“不列入即開放”的模式在開放承諾上的覆蓋面更廣；其次，負(fù)面清單要求列出所保留的例外措施及其所依據(jù)的國內(nèi)法律法規(guī)，更具有透明性；第三，負(fù)面清單管理模式存在“棘輪機制”（ratchetmechanism），即如果一國政府選擇放開一項措施，則不得在后來再行收緊；一旦開放某一行業(yè)，則其開放程度不允許降低，也不允許倒退，開放規(guī)則因此能夠維持穩(wěn)定；第四，提升自由化水平時僅需就清單中的保留措施進行談判，與需要對列表以外的領(lǐng)域逐一進行談判的正面清單相比更有效率。

基于上述優(yōu)勢，負(fù)面清單管理模式被認(rèn)為是新一代貿(mào)易協(xié)定的標(biāo)志性特征，得到發(fā)達國家的力推。除相互間簽署的協(xié)定通常選擇負(fù)面清單模式外，發(fā)達國家也將其推廣至與發(fā)展中國家締結(jié)的協(xié)定。OEC3成員國往往是這一模式的主要推動者。以美國為例，其簽署的包括NAFTA在內(nèi)的12件覆蓋服務(wù)貿(mào)易的RTAs，有11件采用負(fù)面清單模式。這主要是因為與“法無禁止即可為”的負(fù)面清單模式相比“法有授權(quán)才可為”的正面清單，能更有效地擴大和深化服務(wù)自由化承諾，符合美國最大限度地打開他國服務(wù)市場的利益訴求。與此同時，對禁止或限制開放的部門，通過“負(fù)面清單”的設(shè)計也能達到保護的目的。例如美國就將航空運輸、廣播電視等服務(wù)業(yè)列入“不符措施列表”；韓國的RTAs中也有針對銀行設(shè)立、外匯買賣的“保留條款”。

負(fù)面清單管理模式在完善國內(nèi)監(jiān)管法規(guī)、提高政府監(jiān)管能力等方面提出了較高要求，對大多數(shù)發(fā)展中國家而言是一種相對激進的服務(wù)貿(mào)易開放方式，存在不容忽視的風(fēng)險。然而智利、秘魯?shù)壤腊l(fā)展中國家在實踐中基本都選擇了這一模式。其選擇除受美國影響至深，意欲與美國加強聯(lián)盟外，還有一個重要原因就是這一模式存在的“棘輪機制”可以加強其信用度，向國外供應(yīng)商和投資商傳遞“自由化進程不會逆轉(zhuǎn)”的信號，政府行為也會因這一模式的采用更公開、透明，從而為其創(chuàng)造更積極有利的營商環(huán)境，提高對外資的吸引力。這對經(jīng)常難以吸引大量FOI的小國可能更為重要。此外，拉美國家大多經(jīng)濟體量較小，服務(wù)貿(mào)易規(guī)模不大，使用負(fù)面清單對其國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)和投資管理體制帶來的沖擊也相對較低。

也有國家會在一件RTAs中同時采用負(fù)面清單和正面清單兩種管理模式，可將其稱為混合清單模式。以日本為例，在其14件RTAs中，有11件對“商業(yè)存在”以負(fù)面清單進行承諾，而在“跨境服務(wù)”和“自然人移動”等領(lǐng)域則基本采用正面清單。這是因為日本服務(wù)貿(mào)易競爭力相比歐美等國處于較低水平，經(jīng)濟體量又較大，完全采用負(fù)面清單可能會對其相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶來沖擊，因此更傾向于不那么保守但同時對敏感領(lǐng)域又可放慢開放步調(diào)的混合清單模式。

實踐中，清單管理模式的選擇依據(jù)往往不是單一的，需要綜合考慮經(jīng)濟、政治、安全等多方面的因素，也會因締約對象的不同而有所不同。

二、中國推行負(fù)面清單管理模式應(yīng)厘清的幾個問題

截至2017年4月，中國締結(jié)了13件覆蓋服務(wù)貿(mào)易的雙邊FTA，除3件采用混合清單模式外，其余10件均采用正面清單。目前負(fù)面清單在中國的區(qū)域性服務(wù)安排中僅處于試驗階段，在具體應(yīng)用時還需厘清下列問題：

（一）推行負(fù)面清單模式并不必然意味著開放度的提升

相對于正面清單，負(fù)面清單對服務(wù)貿(mào)易自由化的影響更多的體現(xiàn)在開放承諾的覆蓋面以及未來提升自由化水平時的談判效率上。開放度是否提升，一方面取決于負(fù)面清單的具體設(shè)置和具體內(nèi)容，另一方面則取決于文本開放程度和實際開放程度的差異。文本開放程度是依據(jù)協(xié)定文本中締約各方的承諾，反映的僅是承諾的開放水平；而實際開放程度則是協(xié)定的具體實施以及服務(wù)業(yè)企業(yè)對協(xié)定的真實利用所帶來的實際開放。就文本開放程度而言，負(fù)面清單模式下服務(wù)貿(mào)易開放的廣度和深度一般都要高于正面清單，但實際開放程度除受RTAs中的開放承諾影響外，還會受到締約對象的知識產(chǎn)權(quán)保護、法制環(huán)境等協(xié)議外其他因素的影響，負(fù)面清單與實際開放度之間并不一定正相關(guān)。此外，推行負(fù)面清單模式并不意味著所有領(lǐng)域都采用負(fù)面清單的承諾方式，即使是美國也在若干RTAs中將“自然人流動”排除在負(fù)面清單承諾之外。認(rèn)為推行負(fù)面清單模式就會引致更高開放度的邏輯是沒有依據(jù)的。endprint

（二）負(fù)面清單中的產(chǎn)業(yè)選擇并非僅依據(jù)服務(wù)部門的競爭力水平

負(fù)面清單的作用是利用不符措施來對禁止或限制開放的部門加以保護。已有的研究大多將服務(wù)部門的競爭力水平作為負(fù)面清單部門選擇的重要依據(jù)，普遍認(rèn)為不符措施應(yīng)主要針對競爭力較弱的部門。然而在實踐中，負(fù)面清單中不符措施所涉及的部門與部門競爭力并不必然相關(guān)。例如在韓美FTA中，美方負(fù)面清單中涉及服務(wù)貿(mào)易的不符措施共35條，其中有18條針對金融服務(wù)，占不符措施總數(shù)的一半以上，而金融服務(wù)卻是美國最具競爭力的部門之一。同樣，韓國也對其最具優(yōu)勢的建筑業(yè)加以保護，但對有較高逆差的旅游業(yè)卻沒有設(shè)置任何不符措施。分析歐美、韓日等國的負(fù)面清單?？芍?，不符措施所涉服務(wù)業(yè)主要是金融、運輸、通訊以及商業(yè)和專業(yè)服務(wù)，這些行業(yè)往往關(guān)系到一國的經(jīng)濟安全、公共秩序、領(lǐng)空、領(lǐng)海安全以及就業(yè)崗位的提供。一國對服務(wù)部門的開放政策取決于在以開放促進效率提升和以保護維持行業(yè)穩(wěn)定之間的權(quán)衡，服務(wù)部門的競爭力僅僅是影響因素之一。

（三）自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單不等于RTAs框架下的負(fù)面清單

2013年開始，中國即在上海自由貿(mào)易試驗區(qū)以負(fù)面清單模式對外商投資進行管理，此后經(jīng)過2014、2015兩年的調(diào)整，已形成了在上海、廣東、天津、福建四個自貿(mào)試驗區(qū)統(tǒng)一實施的負(fù)面清單，即《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》。盡管這一清單表達了中國對包括服務(wù)部門在內(nèi)的各領(lǐng)域開放的談判底線，但究其實這僅是中國單方面擴大開放的外商投資管理辦法。在RTAs框架下，負(fù)面清單是通過雙邊或諸邊磋商來確定的，要經(jīng)歷一個出價、要價的過程，同時針對不同的締約對象，負(fù)面清單的具體內(nèi)容也會有所區(qū)別。不過國務(wù)院同時也規(guī)定“中國簽署的自貿(mào)協(xié)定中適用于自貿(mào)試驗區(qū)并對符合條件的投資者有更優(yōu)惠的開放措施的，按照相關(guān)協(xié)議或協(xié)定的規(guī)定執(zhí)行”。這一方面表明自貿(mào)試驗的區(qū)負(fù)面清單是制定RTAs框架下負(fù)面清單的重要基礎(chǔ)和依據(jù)，同時也表明通過談判設(shè)定的清單可以有更優(yōu)惠的開放措施。

（四）服務(wù)貿(mào)易安排下的負(fù)面清單不同于投資協(xié)定中的負(fù)面清單

自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單僅覆蓋投資領(lǐng)域，內(nèi)地與港澳間的《CEPA服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》下的負(fù)面清單也僅涉及“商業(yè)存在”模式下提供的服務(wù)，中國現(xiàn)有的這兩個負(fù)面清單與國際通行的區(qū)域性服務(wù)安排下的負(fù)面清單還有較大區(qū)別。自NAFTA簽訂以來，地區(qū)貿(mào)易協(xié)定就出現(xiàn)了服務(wù)貿(mào)易和投資分立的架構(gòu)，即在協(xié)定中設(shè)立“跨境服務(wù)貿(mào)易”一章規(guī)制“跨境提供”和“境外消費”，同時將“商業(yè)存在”形式下提供的服務(wù)歸并到投資一章進行規(guī)制，某些協(xié)定會專設(shè)一章規(guī)制“自然人移動”。區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易安排下的負(fù)面清單主要涉及跨境服務(wù)貿(mào)易和投資，其中與跨境服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的不符措施占主要比重。以韓美FTA中韓國的負(fù)面清單為例，在附件Ⅰ的47條現(xiàn)行不符措施中，有4條針對投資，11條針對跨境服務(wù)貿(mào)易和投資，其余32條均針對跨境服務(wù)貿(mào)易。而中國的兩個負(fù)面清單顯然并未涉及跨境服務(wù)貿(mào)易和自然人移動，尚不是完整的負(fù)面清單。

三、中國在區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易安排中推行負(fù)面清單管理的思路

目前中國在負(fù)面清單管理模式上已做了多方探索，并承諾未來“在與自由貿(mào)易伙伴協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，逐步推進以負(fù)面清單模式開展服務(wù)貿(mào)易談判”。中國已與韓、澳約定未來將以負(fù)面清單模式對服務(wù)貿(mào)易進行后續(xù)磋商；與智利、新西蘭的FTA升級談判也于2016年11月啟動。在清單管理模式的選擇和負(fù)面清單的制定方面，中國可借鑒國際經(jīng)驗，遵循以下思路：

（一）以混合清單作為過渡，逐步采用負(fù)面清單管理模式

現(xiàn)階段編撰完整的負(fù)面清單對中國而言是較大的挑戰(zhàn)。中國的服務(wù)出口額雖然已居全球第三位，但服務(wù)貿(mào)易整體競爭力仍處于明顯弱勢，自2012年至今，中國已連續(xù)多年成為全球最大的服務(wù)貿(mào)易逆差國。依據(jù)日本的經(jīng)驗，對于不具優(yōu)勢且開放會帶來較大風(fēng)險的跨境服務(wù)貿(mào)易和自然人移動等領(lǐng)域，應(yīng)該以正面清單有選擇的加以開放，而不是以負(fù)面清單羅列限制性措施。負(fù)面清單管理模式的應(yīng)用對中國而言應(yīng)是一個循序漸進的過程。依據(jù)當(dāng)前中國所編制的負(fù)面清單，通過談判就投資領(lǐng)域的開放以負(fù)面清單模式進行承諾，而后逐步將其延展到跨境服務(wù)領(lǐng)域。對于敏感度高、關(guān)系國家安全及秩序的金融、電信部門以及影響就業(yè)的自然人移動等領(lǐng)域暫時仍保持正面清單的管理模式。當(dāng)前中國正與美國進行雙邊投資協(xié)定的談判，焦點與難點就在負(fù)面清單的制定上。在以負(fù)面清單開放投資領(lǐng)域時，相對于服務(wù)貿(mào)易規(guī)模巨大、競爭力強勁的美國，服務(wù)貿(mào)易規(guī)模不大同時又有推行負(fù)面清單管理模式經(jīng)驗的韓國可能是中國更合適的談判對象。

（二）正確選擇負(fù)面清單涉及的領(lǐng)域和部門

在負(fù)面清單的制定上，要正確選擇清單涉及的領(lǐng)域或部門，在擴大對外開放和規(guī)避風(fēng)險之間尋求平衡。在選擇針對哪些領(lǐng)域制定不符措施時，既要考慮各行業(yè)的競爭力，更應(yīng)關(guān)注國家的國防安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。從行業(yè)競爭力的角度來看，首先要加強對服務(wù)部門的信息收集工作，以科學(xué)的分析方法和指標(biāo)對各部門的優(yōu)勢、劣勢及未來發(fā)展目標(biāo)做出恰當(dāng)判斷。依據(jù)競爭力的評價結(jié)果，對那些暫時缺乏優(yōu)勢，但引入競爭后會促進其發(fā)展的商業(yè)服務(wù)、保險服務(wù)等部門可不必列入開放承諾的“例外”，而是在協(xié)定談判中對這些部門的開放設(shè)置過渡期。這一做法可使負(fù)面清單的長度縮短，并進而增強外國投資者的信心。相反，對那些事關(guān)安全、秩序的金融業(yè)、建筑業(yè)、教育、文化影視、環(huán)境保護、高新技術(shù)研究等部門，即使是具有競爭優(yōu)勢，也要對其開放作出適度限制，以維護國家和社會安全。而對于旅游業(yè)等發(fā)展相對成熟但目前存在高額逆差的傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)，我們更應(yīng)該做的是探究逆差產(chǎn)生的原因并提出解決方案，而不是將其列入負(fù)面清單加以保護。

（三）靈活使用能起到限制性作用的措施

盡管負(fù)面清單的長短與服務(wù)貿(mào)易開放程度并無必然聯(lián)系，但是削減不符措施的條數(shù)、為負(fù)面清單“瘦身”已是大勢所趨。在不能設(shè)置過多針對具體服務(wù)部門和所有部門的不符措施時，可靈活選擇恰當(dāng)策略，以達到既能使負(fù)面清單“瘦身”，又能對關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)、企業(yè)加強保護的效果。例如可在負(fù)面清單中使用相對模糊和寬泛的表述，力爭使更多的不符措施涵蓋其中。幾乎所有國家在其負(fù)面清單中都使用了“有權(quán)采取或維持任何措施”或“有權(quán)采取但不限于以下措施”等措辭，以保留在必要時實施負(fù)面清單中未涵蓋的例外或保留措施的可能性。一般而言，負(fù)面清單中限制措施越具體、越明確，其限制的范圍就越窄，所涉及部門的開放度就越大。在無法正確判斷本國某行業(yè)可接受的開放程度同時又要減少不符措施的數(shù)量時，可以在協(xié)議正文的相關(guān)章節(jié)直接列出所作承諾不適用的范圍，或者在負(fù)面清單中直接表明對該行業(yè)的承諾與本國在GATS下的承諾一致。此外，還可通過對“最惠國待遇”、“政府采購”、“商業(yè)存在”、“自然人”等概念的嚴(yán)格定義，將一些禁止外資或外國服務(wù)提供者進入的部門排除在外。負(fù)面清單較短的發(fā)達國家就常采用這一策略對對敏感或特殊行業(yè)加以保護。例如澳大利亞締結(jié)的協(xié)定中，“最惠國待遇”原則不能“阻止一方對相鄰國家授予或給予優(yōu)惠，以便利僅限于毗連邊境地區(qū)的當(dāng)?shù)厣a(chǎn)和消費的服務(wù)的交換”；在“國民待遇”方面，“電報、郵政服務(wù)和賭博服務(wù)、紙幣和硬幣的鑄造生產(chǎn)僅限于指定的企業(yè)或政府實體”。

（四）提高現(xiàn)有負(fù)面清單的透明度

在實行負(fù)面清單管理模式時，按照國際通行的規(guī)范，國內(nèi)法及已簽署的協(xié)議具有優(yōu)先權(quán)，“法無禁止即可為”的前提是國內(nèi)的法律法規(guī)要透明、統(tǒng)一，不能“政出多門”。而目前中國已有的兩個負(fù)面清單都僅列示了不符措施及所涉領(lǐng)域或部門，并沒有該措施所依據(jù)的國內(nèi)法律法規(guī)。為符合國際通行規(guī)范，有必要敦促相關(guān)部門和地方政府對現(xiàn)行涉及跨境服務(wù)貿(mào)易、投資的限制性法律法規(guī)和政策措施進行梳理，明確披露負(fù)面清單中不符措施的所屬行業(yè)、行業(yè)分類、法律依據(jù)、具體限制內(nèi)容和取消時間等，使這些與“國民待遇”、“最惠國待遇”等原則不相符的措施透明化，為負(fù)面清單中的各條不符措施提供堅實依據(jù)。同時需要查找政策和監(jiān)管的漏洞，健全法制，在一定程度上以政府監(jiān)管水平的提升替代對外開放的限制性措施，以達到既為外資企業(yè)提供公開透明的競爭環(huán)境，同時又能有效加強保護的效果。

（五）將現(xiàn)有負(fù)面清單應(yīng)用到雙邊及諸邊服務(wù)貿(mào)易安排中

自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單是中國單方面擴大投資開放的管理辦法，《CEPA服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》下的負(fù)面清單也僅適用于內(nèi)地對港澳的開放，如何整合這兩個清單，將其應(yīng)用到雙邊或諸邊區(qū)域服務(wù)貿(mào)易安排中，是下一步要探索的方向。為此，要正確分析服務(wù)部門開放對國家安全、秩序所帶來的影響，認(rèn)清各部門的國際競爭力水平、能夠承受的開放力度以及發(fā)展目標(biāo)與潛力，同時要充分辨別政府的監(jiān)管能力和水平。在完善這些工作的前提下，盡可能優(yōu)化在地區(qū)和雙邊談判中的出價和要價，使負(fù)面清單既能保護關(guān)鍵領(lǐng)域，也能減少不符措施的條數(shù)，以換取對方的對等開放，從而使中國有競爭力的服務(wù)部門能夠進一步打開國際市場。在區(qū)域性服務(wù)貿(mào)易安排中真實推行負(fù)面清單管理模式之前，自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單和內(nèi)地與港澳間的負(fù)面清單是有益的開放試驗，中國可將其成功的經(jīng)驗推廣至全國，進而推廣至雙邊、諸邊談判，同時回避在開放實驗中不成功的做法，以維護國家的核心利益。endprint