方瑩瑩

摘要：歷史上對(duì)刑罰本質(zhì)的探究，主要表現(xiàn)為報(bào)應(yīng)主義刑罰觀和功利主義刑罰觀。前者注重懲罰犯罪，強(qiáng)調(diào)刑罰的內(nèi)在價(jià)值和罪刑相當(dāng)?shù)墓?；后者注重刑罰對(duì)犯罪的預(yù)防作用，認(rèn)為刑罰不僅僅追求自身的內(nèi)在價(jià)值，更具有外在的社會(huì)價(jià)值。筆者主張樹立將報(bào)應(yīng)論和功利論辯證統(tǒng)一的輕緩化刑罰觀，其必要性在于刑罰、尤其是重刑刑罰的局限性，其理論基礎(chǔ)是罪刑法定主義、罪刑相適應(yīng)原則、謙抑原則和人道化原則，其實(shí)施路徑一是嚴(yán)格限制死刑，二是擴(kuò)大和完善非監(jiān)禁刑罰。

關(guān)鍵詞：報(bào)應(yīng)主義刑罰觀；功利主義刑罰觀；輕緩化刑罰觀

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：CN61-1487-（2017）11-0049-04

對(duì)于刑罰本質(zhì)的追問與探究從啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期就開始了。從一開始的報(bào)應(yīng)主義刑罰觀，到功利主義刑罰觀，再到后來出現(xiàn)的新派刑罰理論，對(duì)刑罰的探討一直在繼續(xù)。其中，最突出的是報(bào)應(yīng)論和功利論兩種學(xué)說。

一、報(bào)應(yīng)主義刑罰觀

報(bào)應(yīng)論堪稱探究刑罰根據(jù)的源頭。它強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于犯罪的懲罰，注重的是公正，即對(duì)于罪與刑的平衡。而正義就在于罪與刑的相當(dāng)性。其罪刑關(guān)系十分純粹，即犯罪是刑罰的原因，刑罰是犯罪的必然結(jié)果。實(shí)踐中，報(bào)應(yīng)論發(fā)展出三個(gè)主要學(xué)說，分別是神意報(bào)應(yīng)論、道義報(bào)應(yīng)論、法律報(bào)應(yīng)論[1]。

神意報(bào)應(yīng)論是最久遠(yuǎn)的古老觀念，可以追溯到原始社會(huì)，即一種以牙還牙、以眼還眼的報(bào)復(fù)心理。隨著國家的產(chǎn)生，個(gè)人的報(bào)復(fù)不被上帝以及君主允許，為了維護(hù)社會(huì)秩序，上帝把報(bào)復(fù)的權(quán)利賦予國家，由國家來代表神意行使懲罰的權(quán)力。這種理論不僅和科學(xué)相違背，而且僅僅是為了神意復(fù)仇而設(shè)置刑罰，對(duì)社會(huì)的修正沒有太大的意義。

道義報(bào)應(yīng)論的代表人物康德認(rèn)為，刑罰的依據(jù)是行為人對(duì)道義的違反，罪刑應(yīng)當(dāng)均衡。犯罪是肯定并且實(shí)施應(yīng)受刑罰的行為，而刑罰是犯罪的等量報(bào)應(yīng)，強(qiáng)調(diào)刑罰與犯罪之間形式上的對(duì)等。道義報(bào)應(yīng)論強(qiáng)調(diào)道德層面上的主觀罪過而忽視了客觀要素，致使主客觀難以統(tǒng)一。

法律報(bào)應(yīng)論的代表人物黑格爾主張從法律層面尋求刑罰的正當(dāng)性。他認(rèn)為犯罪是基于犯罪人的自由意志，刑罰是犯罪人自己同意的法，而犯罪人違反了法律，實(shí)施了犯罪行為，則是對(duì)法的秩序的否定，法便可以用刑罰予以回?fù)?。犯罪是?duì)法律的否定，刑罰是對(duì)犯罪的否定，本質(zhì)上是一種否定之否定。黑格爾否認(rèn)康德的等量報(bào)應(yīng)，而強(qiáng)調(diào)等價(jià)報(bào)應(yīng)，即認(rèn)為應(yīng)該是在價(jià)值層面抽象意義上犯罪與刑罰等同。但是以法為準(zhǔn)則作為刑罰的根據(jù)，就需要考慮法律本身的正當(dāng)性。如果法律本身不正當(dāng)，那么刑罰無從談?wù)?dāng)性。如果國家社會(huì)是被惡法操控，那么此時(shí)的刑罰就是惡罰，法律報(bào)應(yīng)論便面臨“惡法非法，惡罰非罰”的兩難境地。

報(bào)應(yīng)論的罪刑相均衡的立場，無疑具有非常大的進(jìn)步意義。但是報(bào)應(yīng)主義以罪犯個(gè)人的自由意志為處罰對(duì)象，而個(gè)人的意志是先驗(yàn)的，具有很大的主觀性和虛無性；同時(shí)，報(bào)應(yīng)論的懲罰，沒有特定目的，只是為懲罰而懲罰；它的報(bào)應(yīng)性懲罰只在于對(duì)犯罪本身加以評(píng)定而忽略一切量刑情節(jié)，從而使其主張的公正僅僅停留在表面的形式上，甚而會(huì)背離實(shí)質(zhì)正義。

二、功利主義刑罰觀

功利主義不同于報(bào)應(yīng)主義。它立足于未然的犯罪，注重刑罰對(duì)犯罪的預(yù)防作用，認(rèn)為刑罰不僅僅追求自身的內(nèi)在價(jià)值，還具有一定外在的社會(huì)價(jià)值。因?yàn)榉缸镆讶话l(fā)生，刑罰對(duì)犯罪造成的損害無法直接進(jìn)行挽回，從而不具有正當(dāng)性；只有刑罰產(chǎn)生一定的社會(huì)效果，預(yù)防了犯罪的實(shí)施才是正當(dāng)性的根源。而刑罰的核心價(jià)值就是對(duì)犯罪的預(yù)防，即一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防論。

一般預(yù)防論又稱一般威懾論，是通過對(duì)犯罪人施加一定的刑罰致其產(chǎn)生痛苦來威嚇社會(huì)大眾，使其對(duì)此產(chǎn)生畏懼心理，進(jìn)而防止犯罪行為的發(fā)生。以貝卡利亞、邊沁、史蒂芬為代表的古典功利論學(xué)者，奠定了近代一般預(yù)防論的基礎(chǔ)。通過立法威嚇和對(duì)犯罪人的物理威嚇迫使社會(huì)上的一般人放棄犯罪，此種威嚇便會(huì)導(dǎo)致重刑存在的空間；通過加重刑罰使得威嚇更加有效，便會(huì)導(dǎo)致刑罰的泛濫。由此，費(fèi)爾巴哈提出心理強(qiáng)制說，即將刑罰由對(duì)犯罪人物理上的威嚇轉(zhuǎn)向意志層面對(duì)痛苦和快樂的衡量和選擇上，換言之，就是要使人們意識(shí)到：他實(shí)施某種犯罪行為后可能遭受的刑罰痛苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)施犯罪本身的快感，從而選擇放棄犯罪意圖[2]。問題在于，每個(gè)個(gè)體對(duì)痛苦和快樂的心理感知是不同的；要達(dá)到目的，就必須確保人們對(duì)刑罰的痛苦感比犯罪快感強(qiáng)度大，如此，同樣會(huì)導(dǎo)致刑罰過于嚴(yán)苛。

個(gè)別預(yù)防論又稱特殊預(yù)防論。一般預(yù)防論針對(duì)社會(huì)大眾，而個(gè)別預(yù)防論則針對(duì)犯罪人，旨在通過對(duì)犯罪人施用刑罰來威懾，迫使其放棄再犯罪的意圖。個(gè)別預(yù)防論又分為矯正論和剝奪犯罪能力論。

矯正論主張通過刑罰對(duì)犯罪人進(jìn)行教育改造和矯正。它的發(fā)起者是古希臘哲學(xué)家柏拉圖。他認(rèn)為犯罪是一種道德疾病，法律就如治病的良藥，是使犯罪人得以康復(fù)的病方。實(shí)證派的菲利將其發(fā)揚(yáng)光大[3]。菲利提出把社會(huì)責(zé)任作為刑罰正當(dāng)性的依據(jù)，犯罪人作為社會(huì)的一份子，實(shí)施犯罪行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了危害就要對(duì)社會(huì)承擔(dān)責(zé)任。刑罰對(duì)于犯罪人的矯正和改造無疑會(huì)對(duì)社會(huì)秩序的構(gòu)建有現(xiàn)實(shí)意義。但是，矯正論存在的問題在于，它認(rèn)為所有的犯罪人都可以被矯正，從而將刑罰本身的作用擴(kuò)大化。事實(shí)上，不接受教育改造的犯罪人比比皆是。

剝奪犯罪能力論認(rèn)為，刑罰最主要的功能是對(duì)犯罪人犯罪能力的剝奪，使其無法再進(jìn)行犯罪，同時(shí)對(duì)一些還未犯罪但是有人身危險(xiǎn)性的人進(jìn)行保安處分——如龍勃羅唆的“天生犯罪人論”認(rèn)為，對(duì)那些由遺傳基因?qū)е碌呐c生俱來的犯罪行為人，法律應(yīng)規(guī)定將這些人流放荒島、終身監(jiān)禁乃至處死。[4]人身危險(xiǎn)性是難以具體精確判斷的，因此剝奪犯罪能力論在很大程度上會(huì)造成刑罰的過于嚴(yán)重以及過分剝奪犯罪人權(quán)益；至于所謂由遺傳基因?qū)е碌呐c生俱來的犯罪，是沒有科學(xué)根據(jù)的。

三、樹立辯證統(tǒng)一的刑罰觀

對(duì)于刑罰的正當(dāng)性，筆者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論和功利論都有其合理之處，應(yīng)該堅(jiān)持報(bào)應(yīng)論與功利論辯證統(tǒng)一的刑罰觀。李斯特曾經(jīng)指出：如果利用法制與犯罪作斗爭，最終能達(dá)到良好的效果，必須具備兩個(gè)條件：其一，正確認(rèn)識(shí)犯罪的原因；其二，正確認(rèn)識(shí)國家與刑罰可能達(dá)到的效果。[5]endprint

刑罰之所以實(shí)施，在懲罰犯罪的前提下，同時(shí)也應(yīng)該產(chǎn)生懲治犯罪以外的效果。犯罪具有雙重屬性：作為已然之罪，主要表現(xiàn)為主觀惡性與客觀危害性相統(tǒng)一的社會(huì)危害性；作為未然之罪，主要表現(xiàn)為再犯可能性與初犯可能性相統(tǒng)一的人身危險(xiǎn)性。由此可見，犯罪是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一。[6]既然犯罪本身具有雙重屬性，那么刑罰相對(duì)于犯罪同樣具有二元的屬性。刑罰是針對(duì)犯罪而設(shè)立的制度，已然的犯罪具有社會(huì)危害性，刑罰便具有懲罰犯罪的目的，未然的犯罪具有人身危險(xiǎn)性，刑罰便因此具有改造以及矯正犯罪的目的。

報(bào)應(yīng)論主張的刑罰是懲罰犯罪，而功利論主張的刑罰則是對(duì)犯罪的預(yù)防。在兩者并不互相排斥的情況下，將兩種功能相結(jié)合起來便可以讓刑罰的意義最大化。報(bào)應(yīng)，并非是現(xiàn)實(shí)生活中的報(bào)復(fù)，而是一種以惡懲惡，以善待善的對(duì)等或相稱關(guān)系的理念。而法治意義上的報(bào)應(yīng)，則是為了維護(hù)社會(huì)秩序，依據(jù)法律規(guī)定，通過國家公權(quán)力對(duì)惡行實(shí)施懲罰所形成的對(duì)等。它是社會(huì)公正的重要體現(xiàn)。此處的報(bào)應(yīng)是有限度的。馬克思指出：“如果要對(duì)犯罪作出懲罰，對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生罪行需要一定的懲罰尺度。實(shí)際的罪行是有界限的。因此，為了使懲罰也成為可實(shí)施的，刑罰也應(yīng)該有界限。”[7]也就是說，刑罰是以犯罪行為為界的。至于刑罰的功利性，誠如邊沁所說，以最大多數(shù)人的幸福即社會(huì)幸福為立足點(diǎn)。但是，達(dá)到社會(huì)幸福的保障性條件，是維護(hù)社會(huì)秩序、預(yù)防犯罪；而預(yù)防犯罪的功利性是以刑罰的報(bào)應(yīng)性為前提的。如果犯罪得不到懲罰，刑罰偏離公正，犯罪分子便失去對(duì)觸犯國法的畏懼，社會(huì)大眾也無從得到適當(dāng)?shù)木?，從而也就不?huì)對(duì)預(yù)防犯罪起到良好的效果。可見，刑罰發(fā)揮功利性的前提是有報(bào)應(yīng)性。所以，在報(bào)應(yīng)論與功利論不沖突的情況下，應(yīng)該充分實(shí)現(xiàn)兩者的辯證統(tǒng)一；在兩者存在沖突、無法兼顧的情況下，應(yīng)首先依據(jù)報(bào)應(yīng)論懲罰犯罪，做到罪刑相當(dāng)，然后再考慮刑罰的功利性。

四、樹立輕緩化刑罰觀

遵循報(bào)應(yīng)論與功利論辯證統(tǒng)一的思路，筆者主張樹立輕緩化刑罰觀。

（一）樹立輕緩化刑罰觀的必要性

其所以要樹立輕緩化刑罰觀，是因?yàn)樾塘P功能、尤其是重刑刑罰存在著難以克服的局限性。

刑罰盡管對(duì)于犯罪的治理有很大的作用，但并不能通過刑罰杜絕犯罪。刑罰是針對(duì)已然犯罪而設(shè)置的制度，雖然它對(duì)于預(yù)防犯罪會(huì)起到積極的作用，但其作用是很有限的。無論是對(duì)于一般預(yù)防或者是個(gè)別預(yù)防并不能產(chǎn)生絕對(duì)的效果。社會(huì)成員數(shù)量龐大，每個(gè)個(gè)體的道德法律意識(shí)千差萬別，僅僅依賴刑罰并不能改變所有人的人身危險(xiǎn)性。

用加重刑罰來預(yù)防犯罪，也不足取。在奴隸制社會(huì)和封建社會(huì)，對(duì)犯罪人處以殘酷的刑罰是司空見慣，比如我國古代建立的墨、劓、剕、宮、辟的五刑制度，死刑除了斬刑外，還有醢、脯、焚、剖心、刳、剔等刑罰手段。這些殘酷的肉刑被廢止的原因便是其存在巨大的局限性。貝卡利亞曾指出：“嚴(yán)峻的刑罰導(dǎo)致了罪犯所產(chǎn)生的惡果越大，他也就越敢于規(guī)避刑罰的后果。犯罪人欲擺脫自己犯罪行為所需要承擔(dān)的嚴(yán)峻的刑罰，會(huì)犯下更大的罪行?！盵8]可見，重刑對(duì)于有些犯罪分子來說，不僅不能預(yù)防其再犯罪，而且只會(huì)進(jìn)一步堅(jiān)定其與社會(huì)對(duì)抗、繼續(xù)犯罪的決心，而且在實(shí)施犯罪時(shí)會(huì)更加冷酷殘忍。同時(shí)，重刑甚至?xí)共糠稚鐣?huì)成員認(rèn)為法律嚴(yán)苛、不公，進(jìn)而站在犯罪分子的立場，同情犯罪。

要從根本上既有效懲罰犯罪，又有效預(yù)防犯罪，必須采取包括法律在內(nèi)的社會(huì)綜合治理措施，刑罰輕緩化是其中的法律措施之一。

（二）刑罰輕緩化的理論基礎(chǔ)

一是罪刑法定主義。這是現(xiàn)代刑法的最基本原則，指行為人是否犯罪、犯什么樣的罪、應(yīng)該判處何種刑罰、承擔(dān)何種刑事責(zé)任，都應(yīng)當(dāng)由法律明文規(guī)定。不言而喻，其中包括刑罰法定主義。罪刑法定主義對(duì)犯罪人判處的刑罰和刑罰的實(shí)施，拒絕長官意志而嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定。現(xiàn)代法制對(duì)于犯罪及其刑罰的規(guī)定已經(jīng)逐步趨向輕緩化。

二是罪刑相適應(yīng)原則。它是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。由此，它制約著刑罰的輕重選擇，是刑罰公正的保證。法學(xué)界持有報(bào)應(yīng)論的各個(gè)學(xué)派，本質(zhì)上都主張罪刑相適應(yīng)，追求對(duì)刑罰的公正性。貝卡利亞認(rèn)為，“犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱。”[9]也就是：重罪重罰，輕罪輕罰。筆者提出的刑罰的輕緩化，是在罪刑相適應(yīng)的合理范圍內(nèi)而言的。而“相適應(yīng)”并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)社會(huì)具體的發(fā)展?fàn)顩r、與同類罪刑設(shè)置的比較、借鑒國際刑罰的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)等情況，綜合考量、謹(jǐn)慎確定。

三是謙抑原則。這一原則要求刑罰“必須有限制、謹(jǐn)慎地適用，它只能在窮盡了其他手段的情況下和盡可能小的范圍內(nèi)關(guān)注違法行為和行為人”。[10]也就是說，在其他手段可以有效遏止或控制犯罪行為的情況下，就沒有必要?jiǎng)佑眯塘P。謙抑原則是防止濫用刑罰、維護(hù)行為人基本人權(quán)的保障，是刑罰走向文明和法治的標(biāo)志。謙抑原則主要體現(xiàn)在非刑罰化和刑罰輕緩化中。刑罰的基本目的是懲罰犯罪，最終目的是預(yù)防犯罪。對(duì)于通奸、吸毒、賣淫這類邊緣化違法行為，應(yīng)通過非刑罰的處罰手段進(jìn)行規(guī)制。同時(shí)適當(dāng)擴(kuò)大社區(qū)矯正等非監(jiān)禁的刑罰輕緩化措施，嚴(yán)格控制無期徒刑和死刑的實(shí)施。

四是刑罰人道化原則。尊重人權(quán)已然成為當(dāng)今世界的主流價(jià)值觀。人道主義刑罰觀以犯罪人為中心，反對(duì)嚴(yán)刑峻罰，將對(duì)其進(jìn)行改造教育、消除其人身危險(xiǎn)性、預(yù)防其再犯罪作為首要出發(fā)點(diǎn)。換句話說，人道主義原則注重犯罪人的基本權(quán)利得以保障不受侵害，由此促進(jìn)刑罰的輕緩化、人道化，進(jìn)而促使犯罪人摒棄暴戾抗拒心理而引發(fā)其幡然悔悟、改過自新的自覺性，達(dá)到有效預(yù)防犯罪的客觀效果。

（三）刑罰輕緩化的實(shí)現(xiàn)路徑

第一、嚴(yán)格限制死刑

死刑，是以剝奪犯罪分子生命權(quán)利為形式的最為嚴(yán)厲的刑罰方式。歷史上對(duì)死刑存廢的爭議曠日持久。貝卡利亞首倡廢除死刑，認(rèn)為刑罰對(duì)人心靈的震撼不是刑罰的強(qiáng)烈性而是延續(xù)性，終身刑足以代替死刑。[11]如今國際社會(huì)廢除死刑的趨勢(shì)已經(jīng)越來越明顯。死刑為何能被廢除的理由被反復(fù)探討了太多，致使日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為：死刑的存廢，到如今已經(jīng)成了一個(gè)枯竭的問題，所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已。[12]endprint

在我國，殺人者償命的傳統(tǒng)觀念迄今仍然根深蒂固，雖然短時(shí)間內(nèi)廢除死刑并不現(xiàn)實(shí)，但是，幾年來國家先后頒布的刑法修正案表明，我國通過陸續(xù)廢除具體罪名的死刑，已經(jīng)邁出了少殺、慎殺的人道主義步伐，實(shí)際上輕緩刑罰理念正在落地生根。當(dāng)今的問題在于：我國刑罰中規(guī)定死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，但對(duì)于何種罪行屬于極其嚴(yán)重，卻沒有明確的規(guī)定。這就為死刑的判定留下較寬的空間。建議國家應(yīng)明確宣布完全廢除經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪中的死刑，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)類的犯罪侵犯的是經(jīng)濟(jì)秩序和財(cái)產(chǎn)而并非人的生命權(quán)，對(duì)其處以死刑不符合罪刑相適應(yīng)原則。可以參考聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治國際公約》，明確規(guī)定死刑只限于蓄意而且結(jié)果危害他人生命的極其嚴(yán)重的罪行，即使如此，也要通過實(shí)事求是地謹(jǐn)慎量刑而嚴(yán)格限制死刑的適用，同時(shí)嚴(yán)格執(zhí)行死刑復(fù)核程序，避免冤假錯(cuò)案。

第二、擴(kuò)大并完善非監(jiān)禁刑罰

首先，增設(shè)社區(qū)服務(wù)刑。國外很多國家都設(shè)有社區(qū)服務(wù)刑，具體內(nèi)容多種多樣。例如美國的社區(qū)服務(wù)刑，其內(nèi)容包括撿垃圾、種樹、粉刷低收入群體社區(qū)房屋、幫助慈善機(jī)構(gòu)或非營利機(jī)構(gòu)干活，等等。[13]我國有關(guān)社區(qū)矯正的工作種類設(shè)置宜參照或借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)。在被判罰金刑的犯罪人無實(shí)際能力繳納罰金的情況下，也適宜將其更改為社區(qū)服務(wù)刑。

其次，完善罰金刑。罰金刑不僅僅可以適用于經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪，對(duì)于社會(huì)危害性不大的過失犯罪和較輕的故意犯罪也可以適用。而我國對(duì)于罰金刑的適用范圍較小，建議適當(dāng)擴(kuò)大；同時(shí)建議依據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，對(duì)財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)犯罪的罰金數(shù)量規(guī)定具體化，避免罰金刑在實(shí)施過程中因缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)而造成罪刑失衡的不公正現(xiàn)象。

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