文 《法人》特約撰稿 袁博

同人作品是合法創(chuàng)作還是事涉侵權(quán)？

文 《法人》特約撰稿 袁博

因金庸狀告江南一案，讓同人作品這一創(chuàng)作類型引起廣泛關(guān)注。那么，作為一種創(chuàng)作類型，一般意義上的同人作品到底是合法創(chuàng)作，還是事涉侵權(quán)？首先讓我們來看看什么是“同人作品”。一種常見的看法認為，該詞源自日本，意為借用知名作品（小說、漫畫、游戲、影視劇等）中的人物形象、姓名、性格設定等元素而重新創(chuàng)作的作品。從定義上看，同人作品實為基于他人知名作品部分元素的“二次創(chuàng)作”或者商業(yè)利用。例如，很多游戲開發(fā)商，喜歡搭乘知名武俠作品的知名度，使用小說中人物的姓名、性格和人物關(guān)系。

是“思想”還是“表達”？

由于同人作品涉及對他人作品元素的利用和改編，因此很可能涉及侵權(quán)。但是在得出最終結(jié)論之前，首先要遵照著作權(quán)法上的“思想表達二分法原則”來判斷這些元素到底是屬于不受著作權(quán)法保護的“思想”，還是受到著作權(quán)法保護的“表達”。

僅僅使用了原著人物姓名的同人作品不構(gòu)成侵權(quán)，原因在于人物姓名是一類特殊的文字表達，一般字數(shù)很少，盡管不乏特色并能暗示人物性格，但是無法受到版權(quán)法保護。正如北京市知識產(chǎn)權(quán)法院在“我叫MT”案中所指出的那樣，對于“未表達較為完整的思想，未實現(xiàn)文字作品的基本功能”的人物名稱，難以構(gòu)成作品。但如果同人創(chuàng)作者為了使得自己的產(chǎn)品獲得較大的市場知名度而“搭乘”原著的影響力，例如僅僅利用古龍作品人物作為網(wǎng)絡游戲角色的名稱并無問題，但如果游戲研發(fā)公司未經(jīng)許可在對外營銷時大力宣傳“古龍作品授權(quán)改編”“與古龍后人合作開發(fā)”等，卻可能涉嫌構(gòu)成不正當競爭。

另一種情況是使用了原著中的人物姓名、人物性格等靜態(tài)元素，但在關(guān)系發(fā)展、情節(jié)互動等動態(tài)元素方面進行了煥然一新的重新創(chuàng)作。由于人物姓名如前文所述一般不受著作權(quán)法保護，而人物性格一般認為仍屬于“思想”范疇，因此同樣難以單獨受到著作權(quán)法保護。例如，《林海雪原》中的土匪頭子座山雕，其突出性格是陰險狡詐，如果同人作品僅僅使用了座山雕這個名字和陰險狡詐的性格，但是重新自行設計了完全不同的故事情節(jié)（例如“金蟬脫殼”“暗度陳倉”“李代桃僵”），就難以僅憑人物姓名和性格的相似來確定侵權(quán)事實的成立。

對于“不但使用了原著人物姓名和性格，還使用了主要人物間的關(guān)系”的同人作品，恰恰是對“思想表達二分法原則”運用的最大考驗，是否侵權(quán)取決于具體的案件事實。但是，判斷標準仍然是存在的。在著名的瓊瑤訴于正案中，法院有一段非常經(jīng)典的表述，即文學作品中的人物設置及人物關(guān)系，如果僅僅是“父子關(guān)系”“兄弟關(guān)系”“情侶關(guān)系”等，屬于思想范疇；如果就上述人物關(guān)系加以具體化：“父親是王爺而兒子是貝勒但兩人并非真父子”“哥哥是偷換來的貝勒而弟弟是側(cè)福晉的兒子”“情侶雙方是因偷換孩子導致身份顛倒的兩個特定人物”等，則相對前述人物關(guān)系而言，這樣的具體設置則更傾向于表達。

對于“不但使用了原著人物姓名、性格和人物關(guān)系，還使用了原著的獨創(chuàng)性情節(jié)”的同人創(chuàng)作，在著作權(quán)侵權(quán)的論證上沒有太大學理上的障礙，從性質(zhì)上看，主要構(gòu)成對原著作者修改權(quán)、保護作品完整權(quán)和改編權(quán)三項著作權(quán)利的侵犯。

“適當引用”與“滑稽模仿”

對于此種情形，當面臨原著作者的指控時，同人作者慣用的抗辯理由是著作權(quán)法合理使用制度中的“適當引用”條款，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。然而，對大量沿用原著情節(jié)的同人作品來說，這種抗辯是難以成立的。因為“適當引用”最基本的要件之一，就是被引部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或者實質(zhì)部分。因此，大量使用原著情節(jié)的同人創(chuàng)作，實為對他人作品的改編或演繹。

除了“適當引用”之外，受國外著作權(quán)法理論的影響，還經(jīng)常會有人提出將“滑稽模仿”作為抗辯理由。所謂“滑稽模仿”，實為對他人作品的惡搞改編，是一種始自古希臘時代的古老文學和藝術(shù)形式，以知名作品、馳名商標、公眾人物等為模仿對象，模仿者借助各種文學或藝術(shù)的表現(xiàn)形式，對模仿對象進行諷刺、嘲弄、譏笑，以達到其對模仿對象所表現(xiàn)出的可笑之處的批判和評論。在國外的著作權(quán)法、商標法等諸多領域中，“滑稽模仿”被作為一種應對侵權(quán)指控的抗辯理由被普遍接受。但這種抗辯理由在我國著作權(quán)法框架內(nèi)并不恰當。

由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法對“合理使用”采取有限列舉的形式，即僅僅列舉了12種具體情形，沒有一般性的判定原則，也沒有兜底條款，這使得很多國際通行的諸如“滑稽模仿”的“合理使用”方式不在其中。換言之，從嚴格意義上來說，這種使用他人作品的方式在目前仍然存在被判定為侵權(quán)的風險。

（作者系上海市第二中級人民法院法官）