唐超

摘要：美國《侵權(quán)法重述》第三版及《歐洲侵權(quán)法原則》援引的“非通常做法”要件，功能在于節(jié)制高度危險責任一般條款的適用，主要從活動風險和利益分布的角度來理解?！肚謾?quán)責任法》第69條固應輔以說明性法條，但不必然添加此額外要件，更不必然使用中國法制陌生的術(shù)語。在高度危險責任成立因果關(guān)系的判斷上，不適用相當性標準，而適用典型性標準。就高度危險責任的責任人，應限于為營業(yè)目的而從事高度危險作業(yè)之人。

關(guān)鍵詞：高度危險責任 合理注意 非通常做法 典型性標準

考察高度危險責任一般條款（《侵權(quán)責任法》第69條）的適用，主要是責任構(gòu)成事宜。高度危險作業(yè)本身或于社會有益，非為法秩序所不許，故不考慮違法性問題；又高度危險的含義在于，雖盡合理注意亦不能消除危險，故不以過錯為要件。是以高度危險責任的構(gòu)成，只要求法律所欲防范的特定風險果然實現(xiàn)，受保護的法益因之而受侵害，進而帶來損失。以下分述之。

一、高度危險實現(xiàn)

誠如學者所言，“適用高度危險責任制度的關(guān)鍵，在于合理確定‘高度危險作業(yè)時應予考量的評價因素”，俾使“法官準確行使自由裁量權(quán)，使該一般條款的調(diào)整范圍保持在合理范圍內(nèi)”。蓋一般條款的弊端，即在于涵蓋過寬，如何約束其擴張勢頭，乃肯綮所在。就高度危險責任的一般條款而言，即在于如何嚴格界定“高度危險”，《侵權(quán)責任法》第69條最值詬病處，即完全疏于為此。

侵權(quán)責任法的起草者就高度危險作業(yè)的認定提出三項標準：第一，作業(yè)本身具有高度危險性，“危險性變?yōu)楝F(xiàn)實損害的機率很大，超過了一般人正常的防范意識，或者說超過了在一般條件下人們可以避免或者躲避的危險”；第二，即使采取安全措施并盡到了相當?shù)淖⒁庖矡o法避免損害；第三，不考慮高度危險作業(yè)人對造成損害是否有過錯。第三點顯然與高度危險的認定無關(guān)，第一點則只涉及高度危險性的一個側(cè)面，即損害發(fā)生機率，忽略了損害后果這一面向。

有學者主張高度危險作業(yè)的認定應以此著眼：（1）高度危險作業(yè)損害的嚴重性。主要從三個方面考慮：一是威脅的民事權(quán)益位階較高。二是導致的實際損害具有嚴重性。第三點語焉不詳，大概指損害發(fā)生的可能性很高，或者損害發(fā)生的可能性無法預知。（2）高度危險作業(yè)損害的難以控制性，即使危險作業(yè)人采取了所有可能的措施，也可能無法避免損害的發(fā)生。（3）高度危險作業(yè)的異常性。異常性是相對通常做法來講的，通常做法不屬于高度危險作業(yè)。（4）高度危險作業(yè)的社會價值。要對作業(yè)的社會價值和帶給社會的風險加以衡量，價值與危害顯然不成比例的，應科以較重的責任。前面三點來自《歐洲侵權(quán)法原則》第5：101條，第四點則為《侵權(quán)法重述》第二版第520條的f項參考因素，而《歐洲侵權(quán)法原則》也是取法美國《侵權(quán)法重述》，該重述又與英國的賴蘭茲案（Rylands v.Fletcher）輾轉(zhuǎn)攀連，故有必要梳理此間脈絡(luò)，探討各項考量因素之適用機理。

（一）從賴蘭茲案到《歐洲侵權(quán)法原則》

賴蘭茲案提出五項判斷標準。（1）所涉之物一旦失控，造成損害的可能性很大。（2）基于不動產(chǎn)所有權(quán)人的利益，所涉之物被帶到其不動產(chǎn)上或貯放在其不動產(chǎn)上。（3）所涉之物的出現(xiàn)，構(gòu)成對特別類型不動產(chǎn)的“非自然使用或做法”。（4）所涉之物必須脫離了被告的不動產(chǎn)而到了他人不動產(chǎn)上。（5）物所導致的損害是可賠償性損害。拋開案情及判例法特質(zhì)的束縛，于比較法上格外有意義者在于兩點：第一，何為“性質(zhì)上有危險之物質(zhì)”；第二，何為“非自然做法”。

在英國判例法上，汽車、蒸氣滾壓機或飛機，都不是危險之物；貯油罐、焊鐵、街道上懸掛的樹枝、板球，也不是危險之物。但大量貯存的水是危險的，火、煤氣、電、毒氣、爆破物質(zhì)、產(chǎn)生毒氣的化學劑、城市兒童游戲地的毒霉、含毒的染發(fā)劑、鏈式旋轉(zhuǎn)木馬、汽油、石蠟，都是危險的。但最為關(guān)鍵的，“何等的物件或物質(zhì)容易造成損害，案例中卻極少分析，在個案中，這種易生損害的特性大概被看作理所當然的”。一向有建議，引入抽象概括標準，最引人注目的是皮爾遜委員會，提出下面的判斷規(guī)則：“因其異常危險的性質(zhì)（unusually hazardous nature），需要密切、仔細、熟練地監(jiān)控，若未能做到，可能造成人身傷亡；其次，有些物或作業(yè)，雖說性質(zhì)上異常安全，可一旦出錯，很可能會造成嚴重、大范圍的傷亡（serious and extensive casualties）?！毕Ш跷传@采納。

“非自然做法”的含義，很大程度上決定著嚴格責任領(lǐng)域的寬窄。19世紀中葉，“自然做法”意味著農(nóng)業(yè)、林業(yè)或者礦業(yè)，工業(yè)和城市則非屬之。到了20世紀，判例傾向于將“自然”解釋為普通的、常見的。在1913年的判例中，樞密院論及非自然使用或做法，“必須是特殊用法，隨之給他人帶來增加的風險，不能只是對土地的通常用法，也不能是對社會或社區(qū)一般利益適宜的用法”。從判決中提煉出兩點，來界定“自然做法”：一是活動對當?shù)氐倪m宜程度；一是活動的社會效用。這兩點都體現(xiàn)在《侵權(quán)法重述》第二版第520條中（e項、f項）。英國判例法的相關(guān)討論，特別集中在“社會或社區(qū)”的含義上。在1994年的Cambridge Water Company v.Eastern CountiesLeather案中，戈夫勛爵認為應指當?shù)厣鐓^(qū)，而非泛指社會?？稍趦赡旰蟮腅llison v.Ministry of De.fence案中，軍事基地正興建儲油設(shè)施，里頭存儲的大量雨水傾灌入原告土地造成損害，設(shè)施并不為當?shù)厣鐓^(qū)提供什么服務(wù)，從這個意義上講，談不上自然使用。但鮑舍法官以為設(shè)施有益于“社會整體”，故為自然做法。對“自然做法”如此寬泛的理解，將賴蘭茲案規(guī)則的適用領(lǐng)域壓縮得極為狹窄。

賴蘭茲案規(guī)則在美國為部分州采納，又為部分州棄絕。到1938年，美國法律研究院自樹旗幟，于《侵權(quán)法重述》第一版中寫入危險活動責任：“從事極度危險活動之人（ultrahazardous activity），應認識到其活動難免失敗并極可能給他人之人身、土地或動產(chǎn)造成損害的，就他人因活動之危險性質(zhì)而受之損害，雖盡到最大注意以防止損害發(fā)生，亦應負責任?！保ǖ?19條）極度危險活動之構(gòu)成要件有二：“第一，活動蘊含著嚴重損害他人身體、土地或動產(chǎn)之危險性，且此危險性，即使盡到最大注意（utmost care），也無法避免。第二，活動在性質(zhì)上非屬通常做法（common usage）?！保ǖ?20條）依評注，某項活動可能因其使用之工具（例如航空、飛機，評注B）、標的物之性質(zhì)（例如爆破、爆炸物，評注c）、活動開展之環(huán)境條件（例如，在無法預測的環(huán)境條件下飛行，評注D）而構(gòu)成極度危險。此種認定需要何種事實，委由法院裁量（評注H）。到1977年，《侵權(quán)法重述》第二版別開生面，汲取判例法之營養(yǎng)，于第520條就異常危險活動詳盡列舉六項特征，以資界定：“決定某一活動是否為異常危險（abnormally dangerous），下列因素應加以考量：（a）致他人身體、土地或動產(chǎn)受某種傷害的危險程度很高；（b）因該危險而致傷害的可能性很大；（c）雖盡合理注意（reasonable care）亦無法消滅該危險；（d）該活動非為通常做法之程度；（e）就從事該活動之地點，活動之不適當性；（f）該活動對社會之價值與該活動之危險性質(zhì)不成比例之程度。”在個案中，這些因素皆應予考慮，但并不需要同時具備（評注F）。⑩第519條未有大的更易：“（1）從事異常危險活動之人，因活動給他人之人身、土地或動產(chǎn)造成損害者，雖盡到最大注意防止損害發(fā)生，亦應負責任；（2）活動之所以異常危險，正在于某種損害之發(fā)生可能性的，嚴格責任限于該種損害。”endprint

《侵權(quán)法重述》第二版在構(gòu)造上類似韋爾伯格（Wilburg）倡導的彈性體制，出于對法律安定性的考慮，第三版又折回第一版，代之以更為直截了當?shù)膬梢蛩貥藴?，?0條（異常危險活動）寫道：“（a）被告應對其從事的異常危險活動造成的人身損害負嚴格責任。（b）活動滿足以下條件的，為異常危險活動：（i）雖所有行為人盡到合理注意義務(wù)，活動依然有可預見的、極顯著的人身傷害風險，且（ii）活動并非通常做法。”第三版并在評注部分提出了六條基于經(jīng)濟和公平視角的原理，以之為施加更嚴格責任形式的依據(jù)：激勵加害人（1）達到最佳注意水平，（2）保持最佳活動水平；倘加害人的活動（3）創(chuàng)造了不對等風險，（4）得到了不對等利益，（5）是造成損害的唯一原因，或者（6）公眾的公平觀念如是要求，則應該承認，令加害人就其活動所致?lián)p害承擔賠償責任合乎正義要求。前兩點在下面小節(jié)討論（“最大注意與合理注意”部分），這里先論后面四點，其關(guān)乎“通常做法”的界定。

第三版評注強調(diào)，倘加害人單方面給受害人施加了風險，即可能負嚴格責任。所以，在對第20條“異常危險活動”的“非通常做法”要件加以解釋時，評述J寫道：“倘活動（例如使用機動車）為社會大多數(shù)人群所從事，卻未加以嚴格責任，即得以對等原則（principles of reeiproeity）來解釋。雖說各式主體可能造成了相當大的風險，而且也沒有什么過錯，可這里所討論的風險，是很多人在互相施加。”

第三版評注數(shù)次提到，行為人獲得“獨立利益”乃是施加嚴格責任的理由。爆炸之所以是異常危險活動的典型，就在于“被告為自己的利益而從事爆炸活動”（評述E）。同理，活動為“通常做法”的，不加以嚴格責任，一個原因就在于，“活動越常見，活動帶來的好處就越可能普遍地分散于社會；倘活動的風險全加在第三人頭上，好處卻集中到少數(shù)人手里，對此加以嚴格責任的呼聲就會更強烈”（評述J）。倘加害人明知活動的危險程度，就更有理由加以嚴格責任，如評述I所說，“此際，可以說被告人是為了自己的利益而從事風險活動”。最后，第24條a款也反映了利益不對等原則，依該款，“受害人為了獲得某些利益而接近或者走近被告人的動物或者異常危險活動，因而遭受損害的，第20條至第23條的嚴格責任不適用”。也就是說，加害人主要是靠犧牲受害人而獲益的，若雙方都從互動中獲得好處，則適用過失責任規(guī)則。第20條的評述J寫道：“即便只有少數(shù)人從事，活動仍得為通常做法。想想通過管線給社區(qū)公寓供電、供氣的公司吧。就活動本身來講，只有一方當事人從事?？呻?、氣管線遍布社區(qū)。而且，多數(shù)人雖說并不從事這種活動，卻與之聯(lián)系在一起；管線可是直抵門戶的。所以，這些活動顯然屬通常做法，部分為此，并不加以嚴格責任?！钡诙嬉浴盎顒拥纳鐣r值”為考量因素（第520條f項），第三版評注代之以“獨立利益”。區(qū)別在于，前者只是考慮利益的大小，后者更關(guān)注利益如何分布。所謂利益不對等，在于其只惠及少數(shù)人群，并不意味著利益對社會的價值很小。

第三版評注還提出，倘被告人是損害的“唯一”或“幾乎唯一”原因，這也是科加嚴格責任的理由。第20條的評注E寫道，“爆炸造成的損害，基本都是爆炸本身造成，受害人或者第三人的行為在其中起不了什么有意義的作用。一般來講，受害人都是被動的，并未參與其間，只是在近旁擁有財產(chǎn)，這才因為爆炸而受到損害”。

第三版評注還提到在判斷是否應該加以嚴格責任時，要考慮社會的公平觀念。第20條評注J寫道：“有些活動，雖說不夠普遍，但常見，社會熟悉，‘通常做法概念也該延伸及于這些活動。若是這些活動在這個意義上算得上普通，就很難將之看作異常危險。照一般的公眾態(tài)度，可以接受熟悉的、傳統(tǒng)的風險，就罕見的、新奇的風險，則不免擔驚受怕。法律自應尊重這樣的公眾態(tài)度?！?/p>

《歐洲侵權(quán)法原則》第5：101條只就《侵權(quán)法重述》第三版第20條作輕微調(diào)整：不限于人身損害；寫明了損害風險大小的判斷依據(jù)，即損害的嚴重程度和發(fā)生可能性（第3款）。

（二）對高度危險界定標準的思考

1.最大注意與合理注意

從法經(jīng)濟學的角度看，倘事故的發(fā)生概率與數(shù)量完全或者主要取決于潛在加害人的活動水平，嚴格責任將是有吸引力的選擇；倘提高注意水平而非縮減活動水平才是規(guī)避事故的最優(yōu)方法，或者受害人的活動水平對于事故風險具有顯著影響，則各種過失責任原則可能是更優(yōu)的規(guī)制設(shè)計。

所謂事故風險完全或主要取決于潛在加害人的活動水平，也就意味著即便加害人盡到了合理注意，也不能有效減少事故的發(fā)生。加害人盡到了合理注意后外部化的風險，是所謂剩余風險，嚴格責任的經(jīng)濟功能，即在于將剩余風險內(nèi)部化，激勵潛在加害人將活動水平降低到最優(yōu)水平。當然，物或行為的危險性越高，控制人應負的合理注意標準也就越高，過錯與危險這兩種歸責事由之間的區(qū)別也就越小。但危險責任直接將責任與風險的實現(xiàn)掛起鉤來，這樣就再用不著花大力氣去討論需要什么程度的注意標準以及什么程度的注意標準是有效率的。所以，《侵權(quán)法重述》第二版第519條只是講“雖盡最大注意，亦不能免除責任”，而不是說“盡到最大注意還不能消除的危險”才是高度危險。正如該版起草人所說，除了利用原子能，大概沒有什么活動，盡到了最大注意還不能安穩(wěn)無虞的；不過是說，對有些活動，通過提升注意水平來減少事故，是缺乏效率的。而以“最大注意”來界定高度危險，則將大片剩余風險遺落在了過失責任與危險責任之間曠野上。

2.可預見性

《侵權(quán)法重述》第一版第519條要求，行為人應認識到，某些人“很可能（1ikely to）”受其活動損害的，方對這些人予以賠償。自然先得預見到致害風險，然后才能認識到何樣人等可能遭受損害，這樣也就隱含地設(shè)計了客觀的可預見標準。這里得把過錯責任的可預見性與危險責任的可預見性區(qū)分開來。就過錯責任來講，行為人是為其行為的方式或者說是為過失負責；而就危險責任來講，行為人是為其活動的性質(zhì)負責。這里的活動必然包含著某種程度的規(guī)律性，從而可以一般預測；而在過錯責任領(lǐng)域，從個別行為中只能做出特定預測。當事人啟動了危險活動，也就可以預見到某些損害是極可能發(fā)生的，但除非過失地為特定行為，否則無法預見到某特定行為會造成損害。在比喻的意義上可以講，當事人唯一可能的“過錯”行為，就是因從事危險活動而創(chuàng)造了特定風險。endprint

《侵權(quán)法重述》第三版第20條和《歐洲侵權(quán)法原則》第5：101條將可預見性標準明確寫出，而在《瑞士侵權(quán)法草案》中，可預見性標準隱含在第50條第2款“易造成損害”的表述里。高度危險的可預見性要件，決定了可予賠償損害的深度，凡特定危險的典型損害，皆在賠償范圍內(nèi)，下面因果關(guān)系部分還會討論。

3.顯著性

通過嚴格責任來降低潛在加害人的活動水平，是為了減少預期事故成本。預期事故成本為發(fā)生概率乘以事故造成傷害的貨幣價值。所以不奇怪，在比較法上，就危險性的認定，皆考慮損害發(fā)生概率與損害一旦發(fā)生其嚴重程度兩點。

4.非通常做法

通過前面從英國判例法到《侵權(quán)法重述》第三版評注的考察，對“非通常做法”概念的理解，似乎越來越多地從字面上的常見與否轉(zhuǎn)向分配正義的角度。倘活動帶來的利益與負擔未能在所有受到影響的當事人之間加以公平配置，得以嚴格責任來糾偏。不過，“非通常做法”這一術(shù)語的文義本身難以揭橥分配正義的原理，所以受到學者的批評。比如機動車，很難講其不屬于通常做法事宜，但其給行人帶來的風險，一般認為是不對等風險，另外，這種活動的直接受益人乃是駕駛員與乘客，而非行人。再如賴蘭茲案中的水庫，其更多地將非對等風險而非利益外部化，可在19世紀，這樣的水庫至少不能講是非通常的。如《侵權(quán)法重述》第三版這樣旨在將賴蘭茲規(guī)則法典化的最新作品，若是竟導致與該案不同的結(jié)果，那該有多荒唐?！度鹗壳謾?quán)法草案》的起草人維德邁爾（Pierre Widmer）也說，機動車就因為使用極為普遍而被推回到純粹的過失責任領(lǐng)地，著實不能理解；而活動的社會價值可以“掃除”其異常危險性質(zhì)，也不能接受，恰恰相反，正是這種社會或經(jīng)濟效用，乃是引入嚴格責任的理由，用作獲準從事此種危險活動的代價。這些評價可謂允當。不過，維德邁爾以為，《侵權(quán)法重述》第二版第520條的“通常做法”（d項）和“當?shù)亍保╡項）標準極大限縮了一般條款的適用范圍，而和第三版第20條比起來，自己對“異常危險”極為簡約的界定更值得欣賞，可就有必要推究一番。

《瑞士侵權(quán)法草案》第50條、奧地利草案第1304條，還有《歐洲私法共同參考框架草案》第Ⅵ.3：206條，只是援引“雖盡到合理注意亦不能消除”來界定高度危險，與《侵權(quán)法重述》第三版和《歐洲侵權(quán)法原則》的路徑相異，何者更足借鑒呢？比耶克扎吉斯和范博姆也批評說“非通常做法”要件極大壓縮了一般條款的適用范圍，妨礙了一般條款目標的實現(xiàn)，并造成法律立場的不連貫。他們舉例：在濱海地區(qū)，汽艇傷人的可能性很大，但駕駛汽艇應為通?；顒?，故不適用嚴格責任；而在鄉(xiāng)村地區(qū)，雖說汽艇傷人的可能性非常小，但駕駛汽艇算不上通常做法，故應適用嚴格責任。接下來，他們援引科赫的設(shè)例，駕駛機動車乃為通常做法，而用卡車運輸易爆化學物品非為通常做法。但正如前面揭示的，不管駕駛汽艇還是駕駛汽車，單方造成不對等的風險，獲得不對等的利益，故有可能適用嚴格責任。若是汽艇或機動車比賽，彼此發(fā)生碰撞造成損害，則不適用嚴格責任。立場無甚不連貫處。至于說一般條款的目標，起草人說了，“只有少數(shù)活動適用本規(guī)定”，這不正是補充性質(zhì)的一般條款的定位嗎？

就《侵權(quán)法重述》第二版特別拈出的“對當?shù)氐倪m宜性”標準（第520條e項），《侵權(quán)法重述》第三版和《歐洲侵權(quán)法原則》體制實際也未將之拋棄。由于第三版在構(gòu)造上折回了第一版，所以這里考察一下當初從第一版轉(zhuǎn)向第二版構(gòu)造時學術(shù)界的反應。在第一版體制下，美國法院多是機械適用極度危險標準，在抽象、一般的意義上關(guān)注特定活動內(nèi)在危險性質(zhì)的程度，像使用、存儲、運輸易爆炸物，起草人不考慮環(huán)境地將活動本身（per se）定性為極度危險。當然，也會有勇敢的法院提到，“某種活動即便被定性為極度危險，也并不意味著，從事這種活動就當然地適用嚴格責任而不必考慮地點與環(huán)境”。這確實是對第519條合乎邏輯的解釋，理論上可行，但司法實踐中卻不大可能發(fā)生。第二版改弦更張，引入六項考量因素，“地方性因素往往成為決定天平浮沉的決定性砝碼”。在某些案件中，所涉活動并不是一般構(gòu)想的極端危險活動，但檢視了活動與環(huán)境之間的相互關(guān)系，仍可能科加嚴格責任；而在另一些案件中，傳統(tǒng)上被視為極端或本質(zhì)上危險的活動，倘在僻遠之地從事，也可能不加以嚴格責任。學術(shù)界似乎傾向于認為，第二版的彈性思路更有助于實現(xiàn)個案公平。等折回第一版的構(gòu)思，還有學者憤憤不平。

但是要注意，《侵權(quán)法重述》第三版和《歐洲侵權(quán)法原則》并不打算取消這一考量，而是將這一因素納入了高度危險性的判斷中。以往，地方性因素往往與“通常做法”牽扯在一起，現(xiàn)在“通常做法”里頭則給灌注了分配正義的新內(nèi)容。

總體而言，從第二版的六因素轉(zhuǎn)向第三版的二要件，并將受保護法益限于物質(zhì)性人格權(quán)（《歐洲侵權(quán)法原則》不接受這一點），就是要縮減一般條款的適用范圍，如參與《侵權(quán)法重述》第三版起草的施瓦茨所說，“20世紀60-70年代，嚴格責任，尤其是所謂企業(yè)責任，頗受鼓噪。如今激情漸告退潮，人們醒悟，過于寬泛的侵權(quán)法體制并不現(xiàn)實。未來一些年里，嚴格責任不太可能擴張”。雖說第三版摒棄了第二版的彈性體制，但“非通常做法”這個高度不確定概念仍于法的安定性有礙?！胺峭ǔＷ龇ā辈辉偈敲枋鲂愿拍?，更多充任法律政策的傳感器，把握著高度危險責任的寬窄。相關(guān)中文著述拘泥于文義，認為多數(shù)人從事或者司空見慣即為通常，難免得出駕駛機動車甚至航空器都是通常做法的機械結(jié)論?！肚謾?quán)責任法》第69條的“高度危險”自然有必要以說明性法條來界定，但卻不必然乞援于“非通常做法”。對一般條款的擴張勢能，倘立法者深感憂慮，欲以政策理由節(jié)制，不妨利用“公平”之類術(shù)語；徑從瑞士草案第50條立法例亦無大礙，“合理注意”、“易頻繁造成損害”和“易造成嚴重損害”這樣的表述，足以起到制衡的作用。

二、損

害

中國法上的“損害”概念，同時包括了“法益侵害”和因之發(fā)生的損失（損害后果）這兩個含義在里面。不管是哪個意義上的“損害”，大多數(shù)法域都是將其普通侵權(quán)法的損害賠償規(guī)整直接適用于危險責任領(lǐng)域，在此基礎(chǔ)上會設(shè)置一些例外。endprint

（一）法益侵害

比較法上，危險責任規(guī)整往往會因其特別保護目的而就所規(guī)制的損害類型加以限制。有只保護人身權(quán)益的，比如比利時、西班牙和以色列，就交通事故中非駕駛?cè)藛T的受害人，主要賠償身體受傷或者死亡帶來的損害，不及于物的損害。也有只保護財產(chǎn)權(quán)益的，比如比利時，因抽取地下水造成損害的，聯(lián)邦法律只為地表不動產(chǎn)或者其他取水設(shè)施遭受的損害提供賠償。就中國法上的高度危險責任來講，在保護的法益方面并沒有特別限制，從性質(zhì)上看，多局限于物質(zhì)性人格權(quán)（生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)）和所有權(quán)。有學者指出“現(xiàn)代科技所致之意外事故損害賠償法，直接侵害之對象，應系生命權(quán)、身體健康權(quán)與所有權(quán)，其他權(quán)利或純粹財產(chǎn)上損害，則不與焉”。在高壓電責任場合，最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》，似有強烈指向，不過司法實踐中還是連財產(chǎn)權(quán)一塊兒保護的。

就純粹經(jīng)濟利益，比利時、法國和南非的嚴格責任法一般仍予保護，而德國、奧地利、以色列、荷蘭、波蘭等國的危險責任法制原則上不予保護。在中國法上，不論是過錯責任的一般條款，還是高度危險責任的一般條款，皆只泛泛言及“損害”。但司法實踐一向以為純粹經(jīng)濟損失原則上不予賠償，并“歷史地走向了類似《德國民法典》的體系構(gòu)成模式”，僅在故意違背公序良俗和違反保護性法律的情形，方對純粹經(jīng)濟利益提供保護。學界亦多持此說。

（二）損害后果

不論是財產(chǎn)損害，還是精神損害，比較法上，在危險責任領(lǐng)域，一般沒有特別限制。@德國法傳統(tǒng)上對精神損害束縛較多，但2002年債法改革后，物質(zhì)性人格權(quán)受侵害的，可以一般地請求精神損害賠償（《民法典》第253條第2款）。中國法適用一般侵權(quán)法的內(nèi)容。

（三）賠償限額

附帶論及賠償限額事宜。中國立法機關(guān)、司法機關(guān)和學界似乎比較普遍持有這樣的前見，以為給危險責任設(shè)置賠償限額，乃是比較法上的通例，但實際情況恐怕有出入。德國與奧地利是給危險責任賠償設(shè)置封頂?shù)牡湫痛?。德國危險責任法制除了《水務(wù)法》和《民法典》第833條，其他特別法都設(shè)有封頂。在立法者看來，嚴格責任乃是于過錯原則之外額外奉送的“福利”，自然不能過于大手大腳；同時，對賠償額有所壓抑，才能確?？杀ｋU性。不過，這些特別法也都明確表示，受害人亦得乞援于過錯責任法制，如此，可以獲得全部賠償。是以，在嚴重的人身傷害情形，受害人很可能不顧過錯責任法制的種種理論與實際弊端（如拖沓、成本高昂、結(jié)果的不確定、增加法院的負擔），仍然通過《民法典》尋求救濟。2002年的侵權(quán)法改革并未觸動危險責任法的這點特質(zhì)，但將各制定法迥然相異的封頂線大幅提升并予統(tǒng)一。封頂額幾乎增加一倍，庶幾可適應當前的價格與生活條件。奧地利也差不多，除了《原子能法》（與多數(shù)法域立場有異）、《礦業(yè)法》《森林法》和《產(chǎn)品責任法》，其他危險責任規(guī)整都給賠償額設(shè)了上限。

在歐洲其他法域，為了貫徹特定國際條約，例如《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（華沙公約）、《關(guān)于核能領(lǐng)域中第三方責任的公約》（巴黎公約）和《國際油污損害民事責任公約》，才會對責任加以封頂。比如法國，就核責任，營運人就每起事故的賠償額不超過6億法郎，其他的損害，由政府買單?？偟膩砜?，如加蘭·卡瓦爾所說，“賠償額封頂并非嚴格責任的本質(zhì)特點”，所以多數(shù)嚴格責任規(guī)整都提供全部賠償。瑞士法也一般地反對給賠償額封頂，除非國際條約要求內(nèi)國法采納這樣的規(guī)則。基本的思想是，確定的責任形式，要么完全有道理，要么完全沒道理。以核責任為例，依國際條約，1958年的法律曾引入封頂（當時為4000萬法郎，1977年為2億法郎）。但1983年通過新的核設(shè)施法案：賠償金額在6億法郎以下的，由私營保險公司承保，6億到10億之間，由政府充任保險人。10億法郎以上的，由核設(shè)施營運人自己賠償，但議會得決定給予特別賠償。其他國家，像比利時、捷克和美國，都只對核責任設(shè)有封頂；英國添加了船舶油污損害，意大利則補充了航空器責任；西班牙比較多，就核責任、航空器責任、產(chǎn)品責任和環(huán)境責任設(shè)有封頂；南非僅就交通事故設(shè)了賠償限額；在以色列，就交通事故責任和產(chǎn)品責任，精神損害賠償不得超過3萬歐，月收入損失賠償不得超過4500歐。荷蘭法也對產(chǎn)品責任和運輸責任加以限制；另外，依《民法典》第6：110條，為了使民事責任得到合理保險，得以政府法令給責任封頂，數(shù)額依致害事件的性質(zhì)、損害的類型以及責任事由等因素而定。但尚無相應法令出臺。如此看來，賠償限額設(shè)計說不上危險責任法制的典型特征，只是零星分布于局部領(lǐng)域。

我國《侵權(quán)責任法》也肯定了單行法可以設(shè)定賠償限額，其第77條規(guī)定：“承擔高度危險責任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定?！薄胺伞庇滞跈?quán)位階更低的規(guī)范性文件。目前我國設(shè)定賠償限額的領(lǐng)域有三：（1）核事故損害的賠償限額：《國務(wù)院關(guān)于核事故損害賠償責任問題的批復》第7條。（2）鐵路損害的賠償限額：《鐵路法》第17條第1款第2項；《鐵路貨物運輸規(guī)程》第56條第3款。（3）航空器損害的賠償限額：1999年《蒙特利爾公約》第21、22條；《民用航空法》第128條第1款；《國內(nèi)航空運輸承運人賠償責任限額規(guī)定》第3條。

從法經(jīng)濟學的角度看，對高風險活動科加嚴格責任，最主要的理由在于實現(xiàn)成本的完全內(nèi)部化。只有嚴格責任，可以激勵潛在加害人采取最佳活動水平。給賠償額封頂，有違全部賠償原則；而且如果上限設(shè)得過低，外部效應的完全內(nèi)部化也無法達到。從侵權(quán)法的威懾功能看，封頂設(shè)計會妨礙威懾功能發(fā)揮作用。事故風險的規(guī)模，與潛在加害人應付出的注意成本，兩者成直接線性關(guān)系。若是給責任封了頂，潛在加害人所考慮的便是那設(shè)了限額的事故，他所付出的注意，便達不到有效減少總事故成本所需要的水平，不能充分阻遏事故發(fā)生。另外，責任封頂還起到了保護特定行業(yè)的作用，構(gòu)成了對特定行業(yè)的間接補貼。這就違背了公平原則，歐盟關(guān)于環(huán)境保護的綠皮書就提到過這一點，責任封頂會降低預防激勵的效果，并且將賠償限額之上的環(huán)境恢復成本轉(zhuǎn)移給了納稅人，從而破壞了“誰污染、誰付費”原則。就特定活動，立法時引入封頂機制，多半是特殊利益集團院外游說的結(jié)果，學理上實無足多者。endprint

三、因果關(guān)系

就責任范圍的因果關(guān)系，也就是法益受侵害與損害后果之間的因果關(guān)系，嚴格責任法制并無任何殊異之處。但就責任成立的因果關(guān)系，也就是危險實現(xiàn)與法益受侵害之間的因果關(guān)系，于局部有引入推定機制的必要，更緊要的地方則在于，相當性標準得讓位給典型性標準。

（一）因果關(guān)系的推定

從比較法上看，大抵不會為嚴格責任設(shè)計特別的因果關(guān)系規(guī)則，還是適用普通侵權(quán)法。有一些例外，比如德國的某些特別危險責任規(guī)整包含了因果關(guān)系的推定。依《環(huán)境責任法》第6條第1款第1句，在個案給定環(huán)境下，設(shè)施能夠造成損害的，推定因果關(guān)系存在。依《基因工程法》第34條第1款，就轉(zhuǎn)基因生物造成的損害，推定歸因于基因工程。但可反駁，如依《基因工程法》第34條第2款，證明轉(zhuǎn)基因生物造成的損害，很可能歸咎于未經(jīng)改造的基因（unmodified genes）；依《環(huán)境責任法》第7條證明，因給定環(huán)境，是其他設(shè)施或者替代危險源造成了損害，或者依第6條第2款證明，設(shè)施運轉(zhuǎn)正常，未發(fā)生意外，而且符合技術(shù)規(guī)則。

就高度危險責任來說，別具一格的是我國臺灣地區(qū)。依“民法”第191條之3主文，高度危險作業(yè)人就他人之損害負賠償責任，但“損害非由于其工作或活動或其使用之工具或方法所致”者除外，即不僅在歸責原則上采過錯推定，亦一般地將因果關(guān)系要件的證明責任倒置。當然，原告首先得證明，被告所從事之工作或活動，其在性質(zhì)上或其使用之工具或方法“有生損害于他人之危險”，然后方能推定因果關(guān)系存在。就一般案件，此點無甚為難，比如活動涉及易燃、易爆物質(zhì)，自然有侵害物質(zhì)性人格權(quán)的危險，法官主動認知即可。倘非如此，法院采疫學因果關(guān)系理論，原告應證明，被告控制之危險有發(fā)生所涉損害的合理蓋然性，能夠提出合理的統(tǒng)計數(shù)字即可。

就我國大陸的危險責任法制來說，除環(huán)境侵權(quán)將因果關(guān)系的證明責任倒置外（《侵權(quán)責任法》第66條），包括高度危險（作業(yè)）責任在內(nèi)的其他危險責任形式，仍與一般侵權(quán)法步調(diào)一致。

（二）規(guī)范保護目的與典型損害標準

危險責任規(guī)則所賠償?shù)膿p害，必須是危險責任規(guī)范所針對的特定危險的實現(xiàn)所造成的損害。在危險責任領(lǐng)域，正如在過錯侵權(quán)法中一樣，也要考察法律規(guī)范的保護目的。法官會根據(jù)當下的社會經(jīng)濟背景對制定法的目的加以解釋，這樣可能會擴張法的適用領(lǐng)域。德國最高法院1959年一判例體現(xiàn)這一點。在該案中，法院需要判斷，靜止的機動車是否落人《道路交通法》第7條第1款的涵攝范圍（“在機動車的運行過程中”）。在法院看來，“既然立法者并未就此模糊的規(guī)則加以說明，自應由法官負責闡釋。法的目的在于保護所涉人等免遭機動車危險之害，只要合乎此等意旨，就第7條加以寬泛解釋，亦未嘗不可。在今天的交通條件下，就靜止車輛造成的危險，若是延伸保護，自屬合理解釋”。“在立法頒行的1909年，立法者固然以為機動車的主要危險在于發(fā)動機帶來的高速，可也不妨礙‘在機動車的運行過程中依今天的交通經(jīng)驗與需要稍作修正”。如此一來，因果關(guān)系的規(guī)范目的理論便使規(guī)范的適用余地有了極大彈性，不僅是限制，還能起到擴張的作用。在危險責任領(lǐng)域，德國法院即以之為工具，令被告人就特定危險的一切“典型”后果負賠償責任，而不再考慮因果關(guān)系的相當性。

法律允許從事特定危險活動，就特定危險一旦實現(xiàn)將造成的典型損害，行為人應負嚴格責任?？梢哉f，在行為人從事危險活動之際，是知道典型損害難免發(fā)生的，這一點可以預見和可以避免。是以，典型性標準（typicality test）也可以說是可預見性標準，但不同于過錯責任，不是預見特定過失行為的后果，而是預見到特定危險的“一般損害類型（general type of harm）”不能消除。保護潛在的受害人免遭此種典型損害，正是相關(guān)危險責任規(guī)范的目的所在。

埃倫茨威格以違約責任中的可預見規(guī)則（contemplation test）作類比。在契約法上，違約責任限于“雙方當事人于訂立契約之際可以合理預見到的，一旦違約極可能造成的損害”?？梢哉J為，危險源的開啟人與國家訂立了假想的契約，就“雙方當事人于訂立契約之際可以合理預見到的”一切損害，而且僅就這些損害，危險源的開啟人愿意承擔全部責任，作為酬報，國家遂許可其從事特定危險活動。所謂訂立契約之際，也就是國家許可之時，并不考慮以后果然發(fā)生損害時是不是因為過錯所致。即不同于過錯責任中的可預見性標準（相當性標準）。這樣的因果關(guān)系規(guī)則正揭示出了危險責任的基本原理：危險責任是因為獲準從事危險活動而向社會付出的代價。德國最高法院的判決也認為如此，“對危險責任來說，并沒有什么行為義務(wù)作基礎(chǔ)，其更大的意義在于，因為允許引入特定具體危險，故應以危險責任加以平衡。根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)驗，原本是否可以預見某損害，這無關(guān)緊要；重要的是，是否關(guān)系到某危險所發(fā)生的特定影響，而鑒于這一危險，為了保證交往安全，應當根據(jù)責任法而消除一切損害”（BGH 79，263）。于是，特定危險標準（典型損害標準）取代了因果關(guān)系的相當性。中國著述于此點認識尚有不足，須加重視。

四、責任人

（一）實際控制人

從比較法上看，就嚴格責任的責任人，大體思路是區(qū)分兩類不同活動，循各自思路界定。有些活動科加嚴格責任的理由并不在于危險性，誰從獲準從事此類活動中得到了好處，誰來承擔風險：基本的思想是，誰所處的位置，最易將危險活動成本內(nèi)部化，即由誰來承擔。最典型的就是產(chǎn)品責任由生產(chǎn)者承擔，這樣最方便將風險轉(zhuǎn)嫁給所有參與人。另一類就是因為危險性而科加責任的危險物或危險活動責任，多從保有人（keeper）或營運人（operator）的角度界定責任人。保有人可能是實際控制人，也可能是經(jīng)濟上的控制人。有些國家更強調(diào)實際控制因素，比如法國和英國。而在德國、奧地利和瑞士，獲利因素也很重要。若是不同主體符合了這兩個不同標準，有可能都要負責任（或是連帶責任，或是按份責任）。這也正合乎科加嚴格責任的兩點極普通的正當性理由：從危險活動中獲得利益，以及對活動施加控制或影響。endprint

總的來講，所有權(quán)本身并非決定因素。當然，所有權(quán)可以充任勘定保有人的指示器，可占有因素比所有權(quán)更為重要，因為實際控制才是這里的關(guān)鍵。不過，對確認責任人的工作來說，又不要求果然施加了實際控制，只要被告人所處的位置在事實上（de facto）影響危險程度即可。多半是在涉及不動產(chǎn)的情形，才會以所有權(quán)人來指稱責任人，因為這里的直接占有人（比如承租人）一般來講不那么容易掌控物的風險。

比如在《歐洲私法共同參考框架草案》的危險物責任下，就物造成的損害，由物之保有人承擔責任（第VI.一3：206條）；就設(shè)施排放造成的損害，由設(shè)施營運人承擔責任。保有人的含義，從一般規(guī)則而定。至于營運人概念，設(shè)施從屬于誰的企業(yè)資產(chǎn)，誰就是營運人（一般都是法人）?！稓W洲侵權(quán)法原則》起草過程中，曾考慮以“持續(xù)控制且從活動中獲取經(jīng)濟利益”來界定責任人，后因范圍過于狹窄而放棄。起草人認為，“持續(xù)”的含義并不明朗，而且獲取經(jīng)濟利益不應該是決定性的因素。比方說，從事公共事業(yè)的組織也可能啟動危險源，但卻沒有利潤。需要注意的是，危險物責任將私人使用排除在外。物之保有或設(shè)施營運，若無關(guān)被告人之“業(yè)務(wù)、營業(yè)或職業(yè)”，即不承擔該條之責任（第VI..3：206條第5款a項）。某所有人或營運人的私人油罐當然構(gòu)成“設(shè)施”，但不適用本條。某些藥物，用于家庭清潔或除草的化學物品，可能構(gòu)成這一條的危險物，造成他人損害的，不宜科加嚴格責任。立法者針對的還是工業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)儲存，當然數(shù)量是重要因素。不過，個人若是占有本條所說的物質(zhì)，或者操作本條下的設(shè)施，即負特別注意義務(wù)。另外，物或設(shè)施越危險，就越可能有相關(guān)法律禁止私人占有或操作，或者至少會有相關(guān)公法規(guī)范，確保危險物儲存或者危險設(shè)施操作安全。違反這樣的法律規(guī)范，本身就構(gòu)成過失。

依《荷蘭民法典》第6：175條，危險物責任之責任人，乃是“于其業(yè)務(wù)或經(jīng)營當中使用或者保有危險物質(zhì)之人”。任何法人，只要保有這種物質(zhì)，或者為完成工作而使用了這種危險物質(zhì)，即視為于經(jīng)營中使用。危險物由受寄人（bailee）保管的，倘保管這種危險物即為其業(yè)務(wù)，受寄人為責任人?！笆芗娜恕毙g(shù)語涵蓋了承運人、裝卸人（stevedores）等依承運合同之類而接收危險物的人。危險物質(zhì)輸入管道的，管道經(jīng)營人為責任人。非職業(yè)的占有人，也就是非以職業(yè)身份利用危險物質(zhì)的自然人或消費者，并不承擔這里的危險責任。非職業(yè)的占有人是否承擔責任，依一般侵權(quán)法的規(guī)則來判斷。其在處置或保管方面應負何等的注意，自然要考慮物之危險程度。在很多情形下，占有人應主動了解其所占有之物的危險性質(zhì)，并警告他人物之危險性。接下來的垃圾場責任（第6：176條）和鉆井責任（第6：177條），營運人的含義稍寬一點，包括未經(jīng)法定許可而經(jīng)營垃圾場或鉆井之人，甚至得為自然人，但一般為法人。

據(jù)歐洲侵權(quán)法小組考察，依歐洲大多數(shù)法域的做法，未成年人和精神病人亦得如保有人一般，于事實上或經(jīng)濟上控制危險活動，故同樣負嚴格責任。不過，其所舉設(shè)例僅為機動車傷人：車輛所有人雖只有2歲（當然不會是駕駛?cè)耍?，亦應負責任；精神病人為駕駛?cè)说?，亦應負責任。但無論是我們討論的高度危險（作業(yè)）責任，還是《歐洲侵權(quán)法原則》的異常危險活動責任，機動車責任都是排除在外的，不以經(jīng)營為要件。所以，無法據(jù)此判斷，就未成年人和精神病人得否為高度危險責任之責任人，歐洲各法域普遍立場如何。侵權(quán)法小組卻得出結(jié)論說，“大多數(shù)法域都承認，在嚴格責任領(lǐng)域，行為能力不是決定性的，因此，無能力人從事本條（第5：101條）規(guī)定的活動的（盡管這不大可能），也要承擔責任”，似嫌輕率。依《荷蘭民法典》，第6：183條第1款，其明確講就“對他人和對物的責任”一節(jié)下的侵權(quán)行為，被告人不得以年幼和精神障礙為抗辯。對缺陷物品（第6：173條）、建筑物（第6：174條）、動物（第6：179條）來說，都不成問題，因為未成年人當然得為缺陷物、建筑物、動物之所有權(quán)人，責任承擔不以經(jīng)營為要件。但易燃、易爆、劇毒等物質(zhì)（第6：175條）、垃圾場（第6：176條）、鉆井（第6：177條），責任人必須是從事經(jīng)營之人。當然，未成年人或亦得為營運人（企業(yè)主，假設(shè)不具法人資格的企業(yè)得從事此類營業(yè)）。但由此說，未成年人得為異常危險活動責任之責任人，卻極具誤導性。

我國更傾向于依《歐洲私法共同參考框架草案》的立場來解釋，非出于“業(yè)務(wù)、營業(yè)或職業(yè)”需要而控制危險源的，適用過錯責任規(guī)整?！肚謾?quán)責任法》起草人編寫的釋義書雖未明言，但一直是圍繞著專門的營運人來講的；第70、71、73條更以“經(jīng)營者”指稱責任人。在核責任場合，《國務(wù)院關(guān)于核事故損害賠償責任問題的批復》亦明確，“依法取得法人資格”，營運核設(shè)施的“單位”或者從事民用核燃料生產(chǎn)、運輸和乏燃料貯存、運輸、后處理且擁有核設(shè)施的“單位”，為營運者（第1條）。最高人民法院的釋義書特別援引《國家廢物名錄》第6條，認為“家庭日常生活中產(chǎn)生的”危險廢物不構(gòu)成侵權(quán)法上的高度危險物，似出于相同看法。

就高度危險活動責任的責任人，《侵權(quán)責任法》使用的術(shù)語為“經(jīng)營者”，筆者沒有異議。但就高度危險物責任的責任人，前面為“占有人或者使用人”（第72條），后面又變成“所有人”、“管理人”（第74、75、76條。在第76條，“管理人”又用在危險活動場合），失于雜亂，而且牢牢拴在物權(quán)法概念上，也不妥當。最后要提到，以上討論的保有人、占有人之類，當然不包括受他人之指示而為事實上管領(lǐng)者（如受雇人），其在物權(quán)法上稱占有輔助人，相關(guān)之法律效果由占有主人承擔。

（二）遺失、拋棄情形的責任人

誰為危險源之控制人，原則上以損害發(fā)生之際為判斷時點。若危險物之控制人放棄對危險物之實際支配，而后肇致?lián)p害，受害人固然可依過錯責任尋求救濟，但亦不妨仍視原控制人為控制人，令其依嚴格責任負責。如《歐洲私法共同參考框架草案》第VI.一3：208條評注所說，“任何人不得通過單純的丟棄（abandonment）而逃避身為所有人、保有人或者占用人的責任”。框架草案所用術(shù)語為“丟棄”，意為“有意且自愿之行為，指向放棄對物之控制”，外延顯然廣于以放棄所有權(quán)為法效意思的德國法系術(shù)語“拋棄”。因為危險物責任的責任人不必為所有權(quán)人（第72條），《侵權(quán)責任法》第74條第1句只言及所有權(quán)人之拋棄，自然涵蓋不足?；蚴菫榇耍?句補充說，所有人將物交由他人管理，“管理人將物“拋棄”并致他人損害的”，由管理人承擔責任。可管理人是不能為有效之拋棄的，可見術(shù)語使用之不當。endprint

所謂“交由他人管理”，立法者舉有兩例，交付運輸與保管。這里亦應做寬泛解釋，其他如設(shè)質(zhì)、出租、出借等皆屬之，大概他主占有情形都算數(shù)。立法者所以放棄第72條的“占有人”、“使用人”，推測起來，是因為覺得表述不便（占有人將物交由他人占有）?？扇绱诵形模治牧x過窄，在多層次間接占有情形（所謂“占有階層”或“占有建筑”），類推適用之。據(jù)立法者意圖，第74條第2句規(guī)范的情形為，管理人（直接占有人）將物“拋棄”，而物造成他人損害。此際，前面階層的間接占有人有過錯的，與直接占有人負連帶責任。這里所謂有過錯，系指所托非人、未盡告知義務(wù)之類。此種情形應屬所謂結(jié)合的因果關(guān)系，依《侵權(quán)責任法》第12條，本為按份責任。立法者在第74條科以連帶責任，大概是為了更好地保護受害人。令人生疑的是，倘基于占有媒介關(guān)系，發(fā)生占有移轉(zhuǎn)，并無丟棄情事，而物致人損害的（前些年的圓通“奪命快遞”事件），如何處理。這種情形不是較第74條第2句更具一般性嗎？不若依法之客觀目的，如同第49條機動車移轉(zhuǎn)占有，將第74條第2句大膽擴張到他主占有的一般情形：直接占有人為“業(yè)務(wù)、營業(yè)或職業(yè)”而取得控制的，負危險物責任，否則負過錯責任。間接占有人有過錯的，不免其責任：與直接占有人負連帶責任，甚至有可能獨立負責任。

依《歐洲私法共同參考框架草案》第VI-3：208條，在他人對丟棄物施加獨立控制或成為保有人或營運人之前，原控制人仍應負責。似可得出反面解釋：一旦為他人實際控制，原控制人即不必再負責任。我國法的立場不明確，學說上有反對者。筆者認為，要考察新控制人（一般是先占人）之目的，是否系為“業(yè)務(wù)、營業(yè)或職業(yè)”而保有：若是，則由新控制人承擔危險物責任；若否（甚至不知道物之危險性），新控制人承擔過錯責任。丟棄人因有過錯，不能免其責任：與直接占有人負連帶責任，甚至有可能獨立負責任。最后，非出自有意而喪失實際支配的（遺失），在他人實際控制前，亦由遺失人承擔危險物責任。危險物由他人拾得的，拾得人若系出于為他人意思而控制，積極尋找失主，構(gòu)成無因管理（他主占有），僅就過失負責；拾得人若以所有的意思占有（自主占有），則為惡意占有，依第75條處理。

（三）非法占有人

起草人解釋第75條之“非法占有”，“是指明知自己無權(quán)占有，而通過非法手段將他人的物品占為己有”，如“盜竊、搶劫、搶奪”者是，即惡意占有之一部。拾得危險物，以所有意思占有的，或者通過非法途徑購買危險物，當然也包括在內(nèi)。雖不明知，但于有無占有權(quán)原生懷疑的，是否包括在內(nèi)？進一步地，不知無占有權(quán)原且無懷疑的（善意占有人），是否亦當負責任？

善意占有與惡意占有之區(qū)分，意義在于權(quán)利取得，在于權(quán)利人與占有人關(guān)系之構(gòu)造，于危險物致人損害時責任人之確定，并不生影響。這里只看誰是實際控制人，是否系為“業(yè)務(wù)、營業(yè)或職業(yè)”而控制。在將第74條第2句改造為他主占有情形責任人確定的一般規(guī)則后，第75條亦應改造為無權(quán)占有情形責任人確定的一般規(guī)則。據(jù)科赫、考茨歐的研究，在不少歐洲國家，未經(jīng)授權(quán)的人（善意的侵害人、盜賊、恐怖分子），若是營運或者使用了致害物，即如保有人一般負嚴格責任。就未經(jīng)授權(quán)的人之取得控制，倘原來的保有人有過錯的，亦應負責任。不過詳細考察，其所舉六國，法國、瑞士都只提到機動車責任（大致相當于《侵權(quán)責任法》第52條）；西班牙還提到飛機，只有德國、奧地利是一般而論，但不明確。以色列基列教授認為，竊賊、恐怖分子和非法侵入人并不會因其身份本身而負嚴格責任，因為“懲罰”并非科加嚴格責任的正當理由。筆者認為，無權(quán)占有人承擔危險物責任，還是應以為“業(yè)務(wù)、營業(yè)或職業(yè)”而保有為要件；否則只承擔過錯責任。

對于喪失占有，有權(quán)占有人不能證明其無過錯的，與無權(quán)占有人負連帶責任或獨自負責。第75條第2句所謂“高度注意義務(wù)”，或以為乃高于善良管理人注意義務(wù)水平的義務(wù)。筆者認為兩者同義，蓋善良管理人之注意水平，置于個案中，本來就因處理事務(wù)性質(zhì)之不同而有高低之別。endprint