田仲榮+熊艷萍

摘 要 實踐中，認定一個行為屬于合同欺詐行為還是構(gòu)成合同詐騙罪，處理的結(jié)果是截然不同的，因此需極其慎重。區(qū)分合同欺詐行為與合同詐騙罪，首先要辨別行為人是否具有非法占有的目的；其次，還需結(jié)合實際案情對行為人之過程進行分析，而非直接以結(jié)果定罪；此外，對于雙方簽訂的還款協(xié)議，應根據(jù)尊重契約自由原則，予以肯定。

關(guān)鍵詞 合同欺詐行為 合同詐騙罪 非法占有目的 契約自由

作者簡介：田仲榮、熊艷萍，沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.271

一、問題的提出

甲乙二人系初、高中同學，居住于同一城市。2013年3月，甲因生意需要，通過借款合同向乙借款人民幣100萬元，并約定將該款用于煤炭貿(mào)易，月息0.5%，每季度支付一次，未約定還款期限。甲獲得借款后，起先將該款用于煤炭生意，后因行情不好改做同風險其他類別的貿(mào)易，但未將改變用途之事告知乙，利息仍按時歸還。2016年3月，因甲決策失誤，生意虧損，甲還款能力急劇下降，乙知道此事后，要求甲歸還本金。甲將全部積蓄還給乙后仍不能清償該借款，遂通過中間人協(xié)調(diào)后與乙達成還款協(xié)議約定：因甲無力清償乙的欠款，用甲父的一輛價值約30萬元的越野車抵償乙余下之借款，車輛交付后甲乙之間債務兩清。甲父將車輛過戶到乙名下后，乙向公安機關(guān)報案稱甲詐騙其錢財。經(jīng)查，甲向乙歸還的全部本息加上甲用于抵債的越野車價值共計人民幣94萬元，未達到甲從乙處借款的100萬元本金。關(guān)于甲行為之定性存在分歧，基本可總結(jié)為兩種意見：

第一種意見：甲之行為構(gòu)成合同詐騙罪，即甲以非法占有為目的，通過簽訂合同之手段騙取他人財物，數(shù)額為甲先后歸還乙之總額與甲向乙借款之差額，即6萬元，達到立案標準。

第二種意見：甲之行為系合同欺詐行為，原因為甲乙雙方本就互相了解，甲向乙借款后，在借款時未約定還款期限的條件下，相當長的一段時期內(nèi)均持續(xù)歸還利息，且信用良好，后因甲自身決策失誤而無力還款，在此背景下又與乙達成了還款協(xié)議，不能認定甲具有非法占有目的，但甲后期將借款用于他類投資，對乙隱瞞了真實用途，應認定為合同欺詐行為。

上述爭議存在兩個關(guān)鍵點，一為甲是否具有非法占有目的，二為甲在無力清償欠款的條件下與乙達成的還款協(xié)議是否有效。合同詐騙罪與合同欺詐行為之間，存在模糊，亟需進一步區(qū)分。

二、概念的厘清

（一）合同欺詐行為

合同欺詐行為是指行為人故意告知對方虛假情況，或是故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤的意思表示。

合同欺詐行為基本構(gòu)成模式為：行為人以欺詐的目的實施欺詐行為-被欺詐人產(chǎn)生了錯誤的認識-被欺詐人基于錯誤認識作出判斷并付之意思表示。

（二）合同詐騙罪

合同詐騙罪是1997年刑法大規(guī)模修改后從詐騙罪之中分離出來單獨定罪的，設立本罪，體現(xiàn)了立法者對合同詐騙罪這一行為所侵犯之客體的重新認識，即合同詐騙罪不僅侵犯了詐騙罪所侵犯的財產(chǎn)權(quán)益，還侵犯了市場的交易秩序。

合同詐騙罪之基本構(gòu)成模式與詐騙罪相仿：行為人以非法占有目的實施騙取他人財物-被害人產(chǎn)生錯誤認識-被害人基于錯誤認識而處分財產(chǎn)-行為人取得財產(chǎn)即被害人財產(chǎn)受到損失。

三、二者之異同

（一）合同欺詐行為與合同詐騙罪的相似之處

綜合上文可以看出，合同欺詐行為與合同詐騙罪在很多方面都具有相似之處，實踐中二者亦難以區(qū)分。其相似之處主要表現(xiàn)于其二者均開始于民事交往的過程中，即以簽訂合同為起點；都存在了不同程度的虛構(gòu)事實或是隱瞞真相的行為，或是為了成功的簽署合同，或是為了占有對方財物；都有獲取對方款物之過程，或是為了使用而獲取，或是為了侵吞而獲取。

（二）合同欺詐行為與合同詐騙罪的差異之處

1.是否具有非法占有目的

行為人是否具有非法占有目的是認定其構(gòu)成合同詐騙罪還是合同欺詐行為的關(guān)鍵因素。但非法占有目的作為一個主觀上的態(tài)度，無法像客觀要件那樣被直接認知，故其在程序上需依推定予以認定 。關(guān)于非法占有目的之定義存在幾種觀點：一為通說，非法占有目的是指明知是公私財產(chǎn)，而意圖把它非法歸轉(zhuǎn)為自己或者第三者占有 ；二為“非法獲利說”認為其實質(zhì)不是以非法占有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的 ；三為實踐中即《刑法》第244條明確規(guī)定了幾種行為 ，如以虛構(gòu)單位或冒用他人名義與他人簽訂合同等等，也可算作非法占有目的之具體表現(xiàn)；四，相比較而言，與本案例相類似的便是“惡意透支型”信用卡詐騙罪，其二者均屬取得型財產(chǎn)犯罪，所規(guī)定之非法占有目的也可稍作考量，如明知無還款能力而大量透支或是肆意揮霍透支資金致無法歸還的 。

2.侵犯的是債權(quán)還是物權(quán)

合同欺詐行為侵犯的是債權(quán)，而合同詐騙罪侵犯的是物權(quán)。合同詐騙罪侵犯的對象是他人財物的所有權(quán)，即物權(quán)。在行為人實施詐騙的過程中，其并沒有依照合同所約定之權(quán)利義務去履行，只是將合同作為一種實施詐騙的工具，將履行合同作為欺騙的手段而已。也就是說，對于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂合同的著眼點不在合同本身之履行，而在對合同標的物或定金的不法占有 。反觀合同欺詐行為，行為人依有效之合同取得了相對人的財物，便是合法占有，并未侵犯其物權(quán)，在相對人交付財物后，相對人即對行為人享有債權(quán)，至于債權(quán)不履行或是無力履行僅屬于民事糾紛，行為人僅需承擔違約責任即可，而不是用刑法對其予以評價 。

四、認定本案確屬合同欺詐之理由

根據(jù)《刑法》第244條之條文可以看出，該條屬敘明罪狀，對合同詐騙罪做了詳盡敘述。合同詐騙罪系詐騙罪中的一種，其核心在于一個“騙”字，詐騙之行為模式為行為人主觀上具有了非法占有之目的，并基于這個目的實施了欺騙行為，且這個欺騙行為使被害人產(chǎn)生了錯誤認識并基于這個錯誤認識處分了財物，最終被害人財物受到損失。而認定本案不構(gòu)成合同詐騙罪，具有如下原因：endprint

（一）甲不具有非法占有目的

非法占有目的，是一種主觀上的認識，但究竟何種行為可認定為非法占有目的呢？刑法中多個罪名均以非法占有目的為要件，但各罪名所侵犯的客體存在差異，故筆者以與本案例相類似的“惡意透支型”信用卡詐騙罪為例：非法占有目的是指“肆意揮霍資金，致無法歸還的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款等情形”，但也有不宜認定為具有非法占有目的之情形，如行為人在相當長一段時期內(nèi)有持續(xù)還款行為且信用良好，但因事業(yè)、突發(fā)重大疾病或其他不可抗力導致短期經(jīng)濟狀況嚴重惡化，無力還款且并未繼續(xù)透支 。甲向乙借款后，三年間均能夠按照借款合同約定歸還錢款，后因決策失誤而無力還款，且甲喪失清償能力后并未逃匿，而是主動與乙進行協(xié)商，故不宜認定甲具有非法占有目的，因此可以認為，甲之行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

（二）甲不具有《刑法》第244條明確規(guī)定的行為

首先，甲乙二人系同學關(guān)系，因此不存在甲以虛構(gòu)單位或以他人名義簽訂合同的情況；其次，也正是因為甲乙二人熟悉，乙對甲比較了解，知道甲經(jīng)濟情況良好，確有還款能力，才將錢款借給甲，換句話說，甲在向乙借款時經(jīng)濟實力雄厚，借款時直到其決策失誤前完全具備履行能力；再次，也正是因為甲方的經(jīng)濟狀況良好，乙才未要求甲作任何擔保，也就是說，甲不存在以虛假產(chǎn)權(quán)作擔保的情況；此外，甲借款后，確將款項用于經(jīng)商活動，未有揮霍之情節(jié)，后期在甲無力清償欠款的情況下，亦主動與乙協(xié)商，主動提出以車抵債且與乙達成協(xié)議，未有逃匿等行為。綜上可以看出，甲之行為并不符合《刑法》關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定。

（三）應尊重甲乙雙方的契約自由

此處的合同既包括借款合同，又包括后來的還款協(xié)議 ，原因亦比照上文所述的與本案例相類似的“惡意透支型”信用卡詐騙罪。既然甲乙雙方在甲無力清償借款時達成了還款協(xié)議，即約定用甲父親名下一車輛抵償乙余下的借款，且甲乙雙方均同意并已履行完畢，甲乙間的債權(quán)債務關(guān)系便已然消滅。有觀點認為，案例中乙系在自身債權(quán)無法實現(xiàn)的情況下，與甲簽訂的還款協(xié)議，系乙被脅迫所為 ，或認為該協(xié)議對乙顯失公平 ，即如乙不與甲達成該協(xié)議，則其債權(quán)無法實現(xiàn)。對于這一觀點，筆者并不贊同：其一，乙可通過民事訴訟來解決該債務糾紛，其債權(quán)亦可通過強制執(zhí)行及司法拍賣來實現(xiàn)；其二，乙如不同意該協(xié)議，在甲承認該債務且并無逃匿的條件下，該債權(quán)依然存在并有實現(xiàn)之可能性的；其三，乙作為小額貸款的經(jīng)營者，其以月息0.5%的利率向甲方放貸，該行為屬于一種投資，且系高回報的投資，乙應遇見如此高回報的投資可能帶來虧本的可能性，且綜合全案，乙的虧損值為全部投入的6%，屬可接受的范圍內(nèi)；其四，顯失公平原則追求的應是程序公平，而非結(jié)果公平，由于市場固有風險所帶來的利益和損失理應排除在顯失公平范圍之外 。綜上，該還款協(xié)議系甲乙雙方的真實意思表示，固成立；比照北京地區(qū)關(guān)于“惡意透支性”信用卡詐騙犯罪的會議紀要可以看出，還款協(xié)議是有效的；對于乙方因此受到6%的損失，其程度也是可被接受的。

五、結(jié)語

合同欺詐行為與合同詐騙罪分別對應了民事責任與刑事責任，民事責任的主要內(nèi)容為“調(diào)整”，刑事責任的主要內(nèi)容為“非難”。民事責任的發(fā)生與否以“損害”的有無為基礎(chǔ)，刑事責任則以“違法行為”的有無為要件。這種“調(diào)整與非難”的差異導致在結(jié)論上，民事立足于平均之正義，刑事立足于分配之正義 。案例中，甲隱瞞了借款之真實用途，該行為構(gòu)成欺詐，其根本目的是為繼續(xù)從乙處借款，而非將乙之借款據(jù)為己有。對于此類案件，如直接以刑法評論之，無論從刑法的罪行法定原則來看，還是從刑法之謙抑性出發(fā)，都未免過于苛責，故此認為，甲之行為應認定為合同欺詐。

注釋：

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高銘暄主編.中國刑法學.中國人民大學出版社.1989.

張瑞幸主編.經(jīng)濟犯罪新論.陜西人民教育出版社.1991.

《刑法》第224條規(guī)定，具有下列情形之一……（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。

沈陽市中級人民法院、沈陽市人民檢察院、沈陽市公安局于2016年8月25日下發(fā)的聯(lián)席會議紀要《關(guān)于辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件若干問題的指導意見》。

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梁華仁、張先中.略論合同詐騙罪的幾個問題.政法論壇.1999.

北京市東城區(qū)人民法院、北京市東城區(qū)人民檢察院、北京市公安局東城分局于2013年12月5日下發(fā)的聯(lián)席會議紀要《關(guān)于辦理“惡意透支”型信用卡詐騙犯罪案件工作會議紀要》指出，對具有下列情形之一的，可以不作為犯罪處理：在公安機關(guān)立案前，已與發(fā)卡銀行達成有效還款協(xié)議的……

《合同法》第52條規(guī)定以脅迫手段訂立的合同產(chǎn)生無效的法律后果。

《合同法》第54條規(guī)定因顯失公平訂立的合同可以請求人民法院撤銷。

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[日]高橋則夫.刑法中的損害賠償思想.東京：成文堂.1997.endprint