摘 要：法律保留原則作為依法行政的核心理念，指的是當(dāng)前行政機(jī)關(guān)對(duì)于某些特定的事項(xiàng)必須依據(jù)法律進(jìn)行調(diào)整，而不能夠自行調(diào)整和改變，我國(guó)《立法法》中對(duì)此做出規(guī)定，犯罪和刑罰等事項(xiàng)屬于絕對(duì)保留的范疇，槍支的判定標(biāo)準(zhǔn)屬于就法律絕對(duì)保留中“犯罪和刑罰”的范疇，只能由法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：天津非法持槍案；法律保留原則；法律保留原則的適用

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2017）29-0159-02

作者簡(jiǎn)介：李美萱（1994-），女，河南信陽人，本科，畢業(yè)于西南民族大學(xué)，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究生在讀。

2016年8月到10月12日，趙某在擺設(shè)射擊攤位時(shí)被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)抓獲歸案，依據(jù)當(dāng)?shù)匚镒C機(jī)關(guān)進(jìn)行具體的探索和見證，其中有6支槍支為以壓縮氣體為動(dòng)力的能夠正常進(jìn)行發(fā)射的槍支。2016年12月27日，當(dāng)?shù)胤ㄔ簩?duì)于此案進(jìn)行審理，指出趙某在此案中涉及非法持有槍支罪，并且情節(jié)嚴(yán)重，已經(jīng)構(gòu)成違法，判處其有期徒刑3年6個(gè)月。此判決一經(jīng)做出立刻引起了軒然大波，公眾輿論幾乎一邊倒的認(rèn)為判決過于荒謬，甚至引發(fā)了公眾對(duì)于現(xiàn)行槍支標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定者的質(zhì)疑。而近年來，因仿真槍或玩具槍最后被鑒定為“槍支”而獲刑的案件并不少見。雖然這些案件如今都不再是輿論熱點(diǎn)，但在這些案件中體現(xiàn)的對(duì)于現(xiàn)行槍支標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定者的質(zhì)疑仍然值得探討。

在這些案件中確定槍支標(biāo)準(zhǔn)的是由公安部2010年制定的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，而這個(gè)規(guī)范性文件到底可不可以作為其犯罪依據(jù)則要看它是不是在法律保留的范圍內(nèi)了。

一、法律保留原則的含義

法律保留本身是從歐洲興起的一個(gè)具體概念，該概念的起源至中世紀(jì)時(shí)期。在1215年英國(guó)自由憲章中具體對(duì)外公布的罪刑法確定原則以及捐稅同意權(quán)中就涵蓋了相關(guān)法律保留的具體概念。①19世紀(jì)初，德國(guó)行政法學(xué)之父奧托·邁耶最早提出了法律保留的概念。依據(jù)邁耶對(duì)此的定義，我們所謂的法律保留本身就是在一定范圍對(duì)行政作用的排除。從根本上來說也就是憲法、法律的具體規(guī)定本身只能夠確定一些通過法律來進(jìn)行規(guī)定的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)必須在獲得具體法律授權(quán)的情況之下才能夠做出規(guī)定。②發(fā)展到20世紀(jì)，法律保留的意義開始逐漸牽涉到國(guó)家的制度以及公民和機(jī)關(guān)的權(quán)利。

臺(tái)灣公法學(xué)者陳新民教授對(duì)于法律保留進(jìn)行了重新的定義，指出：法律保留是指在一定范圍內(nèi)進(jìn)行的行政事項(xiàng)，如果沒有法律授權(quán)將不能夠進(jìn)行。應(yīng)松年教授對(duì)此進(jìn)行了進(jìn)一步的說明了描述：但凡是通過法律確定的事項(xiàng)，只能夠在有明確的法律授權(quán)之后，行政直觀才能夠進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)整和說明。③周佑勇對(duì)于法律保留進(jìn)行了進(jìn)一步的說明：當(dāng)前憲法或者是法律規(guī)定的事項(xiàng)，只能夠有明確的法律聲明，行政機(jī)關(guān)才能夠進(jìn)行進(jìn)一步的后續(xù)操作。④準(zhǔn)確來說法律保留其實(shí)就是當(dāng)前憲法或者是法律對(duì)于人民的權(quán)利進(jìn)行了進(jìn)一步的法律說明，這些說明是通過相關(guān)法律規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)無權(quán)進(jìn)行操作，如果行政機(jī)關(guān)要進(jìn)行相關(guān)操作那么就需要獲得具體的法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。行政行為本身是需要有法律依據(jù)的，行政主體不能夠擅自進(jìn)行其行政行為。那么具體來說法律保留本身就準(zhǔn)確的劃分了立法和行政之間的分割，同時(shí)也進(jìn)一步確定了行政主權(quán)。

二、法律保留原則的適用范圍

法律保留原則的適用范圍隨著行政活動(dòng)領(lǐng)域不斷的擴(kuò)張，行政活動(dòng)與人們的關(guān)系愈加密切，也不斷發(fā)生了變化，并產(chǎn)生了不同的學(xué)說。

（一）侵害保留論

19世紀(jì)德國(guó)奧托·邁耶初次提出的法律保留概念，指的就是“侵害保留”，它是指只有侵害人民的自由及財(cái)產(chǎn)的行政活動(dòng)才需要明確的法律規(guī)定，而對(duì)于其他行政行為，如果本身是不違法法律優(yōu)先原則的，那么就不需要進(jìn)行明確授權(quán)。

（二）全部保留論

所謂的全部保留說，其主要根據(jù)民主的原則，就是將當(dāng)前國(guó)家權(quán)力最大程度的下放給人民，本身國(guó)家的事務(wù)和利益沖突，也是由人民通過議會(huì)的方式來進(jìn)行決定的，根據(jù)當(dāng)前國(guó)家治理的基本原則，國(guó)家事務(wù)本身是需要通過法律的形式來進(jìn)行規(guī)定和調(diào)整的。由此，一切行政活動(dòng)都要保留。

（三）權(quán)力保留論

“權(quán)力保留說”最早起源于日本，當(dāng)前我們所謂的“權(quán)力保留說”其實(shí)也就是不管是給付行政還是侵害行政，只要是行政機(jī)關(guān)本身對(duì)于公民采取的行為，必須是具備相關(guān)法律規(guī)定的，如果缺乏法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)就難以進(jìn)行權(quán)力的實(shí)施。⑤這種具體的言論表明了，當(dāng)前本身所有的權(quán)利都是人民賦予的，因此這些權(quán)利是不能夠超越人民的。

（四）重要性保留說

重要性保留說是由德國(guó)行政法學(xué)者歐森比烏提出的，他認(rèn)為法律保留原則的范圍的標(biāo)準(zhǔn)是一些較抽象的的概念，例如一些重大的或者是緊急的，重要的具體規(guī)定，而不重要的事項(xiàng)本身是難以列入到法律保留的范圍內(nèi)。其中涉及到人民權(quán)利的一些重要事項(xiàng)，都必須是立法者自身來確定的，不能夠由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行肆意確定，這也是我們當(dāng)前所謂的“重要性理論”。⑥此學(xué)說得到了實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同。

三、法律保留原則在我國(guó)的適用

在我國(guó)，現(xiàn)行憲法有45個(gè)條文中規(guī)定的了法律保留，內(nèi)容涉及了多個(gè)方面，包括了：選舉權(quán)、被選舉權(quán)、人身自由、納稅、服兵役等等公民的基本權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然還包括了戰(zhàn)爭(zhēng)與和平、對(duì)外進(jìn)行條約締結(jié)等等。而在2015年新修訂的《立法法》第八條和第九中有進(jìn)一步規(guī)定。其中有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)屬于絕對(duì)保留的范疇，只能由法律制定，不能行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)。

《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》對(duì)于具體的槍支標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)的說明，在此非法持槍案中涉案槍支就是依據(jù)此規(guī)范被鑒定為槍支，趙某也由此被鑒定為非法持槍。因此公安部年制定的這部規(guī)范性文件定罪量刑的依據(jù)之一，明顯屬于法律保留中“犯罪和刑罰”的范疇。

綜上所述，槍支的判定標(biāo)準(zhǔn)屬于法律絕對(duì)保留中“犯罪和刑罰”的范疇，只能由法律規(guī)定，公安部《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》在行政案件與刑事案件中不具有任何約束力效力。

[ 注 釋 ]

①劉志剛.論法律保留原則在給付行政中的適用[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，13（6）：147-152.

②奧托·邁耶.德國(guó)行政法[M].北京：商務(wù)印書館，2013.

③應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，2004.

④周佑勇.行政法基本原則研究[D].武漢大學(xué)，2002.

⑤彭小霞.論行政法上的法律保留原則[J].行政論壇，2010，17（2）：64-68.

⑥周佑勇.行政法基本原則研究[D].武漢大學(xué)，2002.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]孫瑞麗，王夢(mèng)瑤.擺射擊攤獲刑3年半，當(dāng)事大媽提起上訴[N].新京報(bào)，2017-01-04.A01.

[2]全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法室，全國(guó)人大常委會(huì).中華人民共和國(guó)立法法釋義[M].北京：法律出版社，2015.

[3]陳新民.德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論（增訂新版）[M].北京：法律出版社，2000.9.

[4]奧托·邁耶.德國(guó)行政法[M].北京：商務(wù)印書館，2013.

[5]溫耀原.<立法法>修正下法律保留原則研究[J].西北師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015（3）：140-144.

[6]劉志剛.論法律保留原則在給付行政中的適用[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，13（6）：147-152.

[7]應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，2004.

[8]周佑勇.行政法基本原則研究[D].武漢大學(xué)，2002.

[9]彭小霞.論行政法上的法律保留原則[J].行政論壇，2010，17（2）：64-68.endprint