摘 要：關(guān)于死刑的命運自貝卡利亞《論犯罪與刑罰》提出死刑應當被廢止之日起至今已有254年，長達幾百年的時間里，理論界對于死刑的命運爭論從未停止過，迄今大部分學者同意并支持死刑應該廢止。筆者認為，脫離中國實際國情去考慮死刑是否當廢、是否能廢、如何去廢是沒有現(xiàn)實意義的。根植于中國國情去分析這些問題才能更好地為中國的刑法制度服務。

關(guān)鍵詞：死刑廢除；替代措施

一、在中國，死刑是否當廢。

死刑是否當廢這個問題是一個事實判斷。也就是說死刑的存廢與死刑的存在是否必要直接掛鉤。

貝卡利亞認為，“君權(quán)和法律，它們僅僅是一份少量私人自由的總和，他們代表的是作為個人利益結(jié)合體的普遍意志”也就是說，君主基于私人自由的讓渡取得了死刑的實施權(quán)，但個人不會把至高無上的生命權(quán)存在的自由讓渡給君主，基于此君主無權(quán)對個人處以死刑。此種觀點屬于事實判斷之上的理論邏輯推演，在中國幾千年的歷史中，君主和臣民之間是臣服的關(guān)系，沒有所謂的權(quán)利讓渡一說，基于此，權(quán)利讓渡說作為死刑當存的理由是站不住腳的。又如，作為死刑存廢爭論中的核心議題，學者對死刑是否具有威懾力展開了激烈的爭辯。但是，學者對“死刑是否具有威懾力”的論證，還僅僅停留在邏輯假設與概念推演的階段。事實上，對死刑是否具有威懾力的論證需要實證研究去檢驗、證明，在缺乏相關(guān)數(shù)據(jù)支撐的情況下，純粹的邏輯推演、觀點假設無法得出令人信服的結(jié)論。而想要證明死刑的存在有效地降低了犯罪率，或者退而求其次，證明死刑的存在使犯罪率不增加，也就證明了死刑當存。但我國尚未公開死刑執(zhí)行的數(shù)量，而作為重要變量的事實資料的缺失，顯然阻礙了對死刑經(jīng)驗研究的深入進行。并且，在研究死刑與犯罪率之間的關(guān)系時，大部分學者僅僅統(tǒng)計了一定時期的少量數(shù)據(jù)，偶然性大。并且我們應到認識到，還存在著其他變量影響著二者之間的關(guān)系，這些變量不可控且很難測算，因此縱使我國公開死刑執(zhí)行的數(shù)量，也很難厘清二者之間的關(guān)系。綜上，死刑的存在對犯罪起到了威懾作用這個觀點沒有理論支撐，至少在中國短期內(nèi)很難構(gòu)建一種方法客觀理性地為這個觀點提供理論依據(jù)。

以上觀點在我國國情推演之下雖未必站得住腳，但是不可否認的是這些觀點都有其存在的合理性，也有我們應該借鑒之處。目前，世界上許多國家都廢除了死刑，或根本就沒有規(guī)定死刑。廢除死刑是大勢所趨，是刑罰發(fā)展的必然趨勢，只是在我國目前的國情下，死刑的存在還是很必要的。

二、在中國死刑是否能廢。

死刑是否能廢這個問題是一個價值判斷。也就是說死刑的存廢與死刑的存在是否有益直接掛鉤。筆者認為，死刑在中國尚不能廢，但最終應該廢除。首先，同態(tài)復仇、因果報應論根深蒂固，憤怒很容易支配著受害者以及容易被輿論引導的群眾，使他們在憤懣得不到紓解時選擇死刑來慰藉亡者在天之靈，平復怨氣。如果現(xiàn)階段廢除死刑，沒有人可以保證社會的安定。操之過急反而會適得其反，影響民心的安穩(wěn)，節(jié)奏緩慢又會導致中國跟不上歷史發(fā)展的潮流。死刑的命運到底如何，對中國的立法者和法學學者都是一個嚴峻的問題?；诖?，有學者提出，是否廢止死刑，必須立足于中國特社會主義的國情在考慮民眾的呼聲、輿論的發(fā)展之上，更多的是要考慮如何構(gòu)建一個安全、和諧、穩(wěn)定的社會。其次，死刑的存在不利于罪刑責相適應原則在我國的適用。罪行則相適應原則的內(nèi)在要求是犯多大得罪就應處以相適應強度的刑罰，即每一梯度的犯罪都對應著一個階層的刑罰。死刑的存在封鎖了刑罰的上限，給公民營造了一種“犯再嚴重的罪最多也不過一死”“今亡亦死，舉大計亦死，等死，死國可乎？”這嚴重阻礙了罪行則相適應原則的適用。最后，死刑的存在并沒有很好地實現(xiàn)刑罰的目的——使人民產(chǎn)生一種健康的畏懼感?！皩θ祟愋撵`發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性”“我們的精神往往更能抵御暴力和極端但短暫的痛苦，卻經(jīng)受不住時間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱，因為，它可以暫時地自我收縮以抗拒暴力和短暫的痛苦”也就是說，死刑并沒有使人民因為畏懼被處以死刑而在決定實施犯罪之前產(chǎn)生猶豫乃至終止犯罪，與此相反，“很多人以一種安詳而堅定的表情對待死刑”這并沒有使死刑發(fā)揮其作為最嚴厲的刑罰措施應當發(fā)揮的作用。綜上，我們雖不能用列舉的方式來證明死刑不存在有益性，但至少我們證明了死刑的存在并不是必要的，死刑的存在不是預防犯罪的必要條件，那么，死刑的廢除就是可能的。

三、在中國國情下死刑應當如何廢

首先，在廢除的時間選擇上應當格外謹慎。既要考慮到民眾的心理的適應程度，也要保證社會安全機制與之相適應，更應準備好合適的社會管理手段。三者都準備妥當之時，死刑的廢除才可提到日程之上，否則，操之過急只會導致社會的動蕩，人心的渙散。其次，在制度構(gòu)建上應當提前準備一套死刑的替代措施?！八佬痰奶娲胧┦侵冈趶U除了最嚴重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的處罰方法?！?目前，在我國刑法學界，圍繞死刑替代措施的構(gòu)建這一議題，學者們提出了設定較長的最低服刑期限的終身監(jiān)禁、建立附賠償?shù)拈L期自由刑、增設終身監(jiān)禁等多種方案。

最后，廢除死刑切忌一蹴而就，要分階段逐步廢除。例如，可以從立法上、司法上先限制死刑的適用，動輒就判持死刑的現(xiàn)象一定要杜絕；廢除非暴力犯罪判處死刑制度，之后再逐步廢除暴力型犯罪判處死刑制度，最后全面廢除死刑。

注釋

①參見【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社 2005 年版，第65 頁

②參見吳雨豪 《死刑威懾力實證研究———基于死刑復核權(quán)收回前后犯罪率的分析》

③參見黃曉亮 《論死刑存廢問題的實質(zhì)》

④參見《史記·陳涉世家》

⑤【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社 2005 年版，第66—67頁

⑥【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社 2005 年版，第68頁

⑦【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社 2005 年版，第67頁

⑧參見李?；郏骸墩撍佬痰奶娲胧晕覈谭⒎榛c》，載《河北法學》2008 年第 2 期。

⑨參見高銘暄、王秀梅：《死刑替代利弊分析》，載《江蘇行政學院學報》2008 年第 1 期。

⑩參見高銘暄：《略論中國刑法中的死刑替代措施》，載《河北法學》2008 年第 2 期

參見姜濤：《死刑廢除與刑罰制度的立法完善》，載《人民檢察》2010 年第 21 期。

作者簡介

任怡彤（1998-），女，漢族，陜西渭南人，現(xiàn)為西北政法大學刑事法學院2016級本科生

（作者單位：西北政法大學刑事法學院）