莊曉苑

2005年09月28日，四川沱牌舍得酒業(yè)股份有限公司（以下簡稱“舍得酒業(yè)公司”）申請(qǐng)注冊(cè)了第4920495號(hào)“陶醉”商標(biāo)（以下簡稱“爭議商標(biāo)”，見下圖），指定使用在第33類“果酒（含酒精）、開胃酒、酒（利口酒）”等商品上，該商標(biāo)于 2008年07月28日獲準(zhǔn)注冊(cè)。

爭議商標(biāo)

2014年01月24日，自然人路高對(duì)該商標(biāo)提起爭議申請(qǐng)，認(rèn)為：（1）爭議商標(biāo)中使用的文字屬于亂造字（自造字），違反了《國家通用語言文字法》第十四條以及《商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查規(guī)程》中關(guān)于錯(cuò)別字或自造字的規(guī)定，具有政治不良影響和社會(huì)危害，屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的情形；（2）爭議商標(biāo)用在酒類商品上，僅僅直接表示和描述酒類商品的功能、用途和質(zhì)量，是酒類商品行業(yè)的通用詞匯，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。因此，依據(jù)《商標(biāo)法》（2001）第十條第一款第（八）項(xiàng)、第十一條第一款第（二）、（三）項(xiàng)以及《國家通用語言文字法》、《商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定，爭議商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

舍得酒業(yè)公司進(jìn)行了答辯，其主要理由是：（1）爭議商標(biāo)不是以普通的印刷字體書寫，而是使用手寫的毛筆字書寫而成，在我國毛筆書法藝術(shù)領(lǐng)域，異體字或自造字大量存在，以毛筆書寫的文字作為商標(biāo)使用，相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渥R(shí)別為書法作品，不會(huì)因?yàn)樯虡?biāo)未使用規(guī)范漢字而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；（2）“陶醉”一詞的含義是指“忘我地沉浸于某種情境中”，是對(duì)人的情態(tài)的描述，而閱讀、聽音樂、看電影、玩游戲等活動(dòng)均能產(chǎn)生“陶醉”的狀態(tài)。因此，“陶醉”這種情境與酒并沒有必然的聯(lián)系，爭議商標(biāo)“陶醉”指定使用在酒類商品上，并沒有直接描述其使用商品的功能、用途、質(zhì)量特點(diǎn)，也并不是酒類行業(yè)的通用語；（3）爭議商標(biāo)已經(jīng)投入使用達(dá)十年之久，早已形成穩(wěn)定的市場秩序，并被認(rèn)定為“四川省著名商標(biāo)”，擁有較高的知名度和較強(qiáng)顯著性。

商評(píng)委經(jīng)審理后認(rèn)為：（1）本案中爭議商標(biāo)其圖樣系手寫書法文字作品，不屬于標(biāo)準(zhǔn)印刷體漢字，表現(xiàn)形式較為獨(dú)特。對(duì)于手寫體書法文字、圖形化的文字、文字化的圖形等，應(yīng)考慮普通消費(fèi)者施以一般注意力是否易誤讀等情形進(jìn)行判斷，是否屬于《商標(biāo)法》第十條第一款（八）項(xiàng)規(guī)定的情形。爭議商標(biāo)這一手寫書法文字雖與標(biāo)準(zhǔn)印刷體有所差異，但普通消費(fèi)者以一般注意力不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)，不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款（八）項(xiàng)規(guī)定的非規(guī)范漢字之情形；（2）雖然申請(qǐng)人提交的證據(jù)證明“陶醉”有“歡暢地喝酒，直至醉倒”的含義，但其通常引申為“沉浸在某種事物或境界里”的含義，且申請(qǐng)人提交的證據(jù)材料中“陶醉”多為其引申含義，該含義在相關(guān)公眾的認(rèn)知中強(qiáng)于“歡暢地喝酒，直至醉倒”的本義。故爭議商標(biāo)指定使用在酒類商品上一般用于表示人們對(duì)飲酒狀態(tài)所達(dá)到的某種意境，并非僅僅直接表示其指定使用商品的功能、用途、質(zhì)量等特點(diǎn)。申請(qǐng)人提交的證據(jù)亦不足以證明“陶醉”是行業(yè)通用詞匯，加之被申請(qǐng)人提交的證據(jù)證明，經(jīng)被申請(qǐng)人廣泛使用和宣傳，“陶醉”系列白酒已具有較高知名度和聲譽(yù)，并被認(rèn)定為四川省著名商標(biāo)。據(jù)此可以認(rèn)定，“陶醉”經(jīng)使用更增加了其顯著性。因此，爭議商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》（2001）第十一條第一款第（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定。據(jù)此，商評(píng)委裁定爭議商標(biāo)予以維持。1

評(píng)析

本案其中一個(gè)爭議焦點(diǎn)就是，爭議商標(biāo)“陶醉”以不規(guī)范漢字書寫，是否違反《商標(biāo)法》第十條第一款（八）項(xiàng)規(guī)定。以下，筆者將以“陶醉”商標(biāo)案為例，探討如何判斷不規(guī)范漢字申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)是否具有不良影響。

1.普通印刷字體的非規(guī)范漢字申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，易被認(rèn)為具有其他不良影響而駁回。

為了促進(jìn)我國通用文字的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，2001年1月1日起施行的《國家通用語言文字法》第三條規(guī)定：“國家推廣普通話，推行規(guī)范漢字”。第十四條更明確了應(yīng)當(dāng)以國家通用語言文字為基本的用語用字的情形，包括：（一）廣播、電影、電視用語用字；（二）公共場所的設(shè)施用字；（三）招牌、廣告用字；（四）企業(yè)事業(yè)組織名稱；（五）在境內(nèi)銷售的商品的包裝、說明。

具體到商標(biāo)法領(lǐng)域，商標(biāo)局發(fā)布了《商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查規(guī)程》，針對(duì)漢字商標(biāo)的審查明確規(guī)定：“對(duì)商標(biāo)中含有不符合《國家語言文字法》規(guī)定的錯(cuò)別字或自造字的，依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款（8）項(xiàng)駁回（見《商標(biāo)審查業(yè)務(wù)會(huì)議紀(jì)要》2002年第18期）。”因此，長期以來，若申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)有錯(cuò)別字或自造字的，通常會(huì)被認(rèn)為含有不規(guī)范漢字，易使社會(huì)公眾特別是中小學(xué)生對(duì)漢字產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而具有不良的社會(huì)影響，最終被商標(biāo)局駁回。如某企業(yè)在第9類商品上申請(qǐng)注冊(cè)的“烤匠”商標(biāo)，“烤”字少了一撇（見下圖）。

2016年12月，商標(biāo)局和商評(píng)委發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，更是在原《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》基礎(chǔ)上增加了“商標(biāo)含有不規(guī)范漢字或系對(duì)成語的不規(guī)范使用，容易誤導(dǎo)公眾特別是未成年人認(rèn)知的”屬于“其他不良影響的”情形規(guī)定，并列舉了以下兩個(gè)案例：

（申請(qǐng)人申明商標(biāo)文字為：厲捷）

（“逸”字少一點(diǎn)）

由上可見，商標(biāo)中含有的漢字若有錯(cuò)別字或自造字等情形的，是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的情形，適用《商標(biāo)法》第十條第一款（八）項(xiàng)不良影響條款予以駁回。而本案中“陶醉”的“陶”字中“缶”少了一撇，“醉”字中“酉”也不規(guī)范，實(shí)際上也屬于上述情形，那么是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定其具有不良影響而駁回呢？答案是否定的。

我們回到《國家通用語言文字法》的規(guī)定來看，《國家通用語言文字法》雖然明確了全國推行規(guī)范漢字的基本原則，但同時(shí)也規(guī)定有例外情形。該法第十七條規(guī)定：“本章有關(guān)規(guī)定中，有下列情形的，可以保留或使用繁體字、異體字：……（三）書法、篆刻等藝術(shù)作品；（四）題詞和招牌的手書字……”該條款實(shí)際上明確指出了書法作品乃至手寫字等情形沒有使用規(guī)范漢字的要求。

再看商標(biāo)局《商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查規(guī)程》的規(guī)定，該規(guī)定在明確禁止使用錯(cuò)別字或自造字的同時(shí)，也規(guī)定了“以隸書、草書、篆書或繁體漢字為商標(biāo)的，應(yīng)按照對(duì)應(yīng)的簡體漢字立分卡，進(jìn)行檢索。商標(biāo)文字藝術(shù)化或圖形化，但能明顯識(shí)別為漢字的，立漢字及拼音分卡，進(jìn)行檢索?！笨梢姡暾?qǐng)注冊(cè)的文字商標(biāo)允許以藝術(shù)化或圖形化的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)，而藝術(shù)化或圖形化的形式必然不可能是規(guī)范漢字的形式，因此該規(guī)程對(duì)于錯(cuò)別字或自造字的限制，只是針對(duì)那些文字以普通印刷字體形式表現(xiàn)的商標(biāo)。否則，該規(guī)程的規(guī)定就是自相矛盾的。endprint

因此，商標(biāo)法領(lǐng)域禁止不規(guī)范漢字申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)并非是絕對(duì)的，其實(shí)際上區(qū)分了普通印刷字體及書法藝術(shù)字體兩種情形，對(duì)于前者，應(yīng)當(dāng)適用不良影響條款駁回，如本案中商評(píng)委即認(rèn)為：“對(duì)于商標(biāo)圖樣中標(biāo)準(zhǔn)印刷體的非規(guī)范漢字，例如錯(cuò)別字或自造字等，可依據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定予以駁回”。而對(duì)于后者，則要視具體的情況而定。

2. 書法藝術(shù)字申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，雖含有不規(guī)范漢字但不易被誤讀的，可予以初審公告。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮社會(huì)背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、宗教政策等因素，并應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)?！倍虡?biāo)使用不規(guī)范漢字是否應(yīng)判定具有其他不良影響，也應(yīng)綜合考慮我國的社會(huì)背景和文化傳統(tǒng)，從相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)出發(fā)。

在我國歷史上，毛筆曾是最常用的書寫工具，毛筆字雖有隸書、草書、篆書等形式之分，但實(shí)踐中具體漢字的書寫常因個(gè)人習(xí)慣的不同而具有極強(qiáng)的個(gè)人色彩，導(dǎo)致書法作品中異體字、變?cè)熳稚踔翢o法識(shí)別的漢字大量存在。因此，《國家通用語言文字法》才將書法藝術(shù)作品、手寫字等作為使用規(guī)范漢字的例外情形。而正是基于這樣的歷史文化傳統(tǒng)，對(duì)于以書法作品形式表現(xiàn)的文字商標(biāo)，社會(huì)公眾會(huì)更多的從作品的層面而非文字的意義上去識(shí)別，因而不會(huì)將此類商標(biāo)作為其認(rèn)識(shí)或?qū)W習(xí)某個(gè)漢字的載體，更不會(huì)因此類商標(biāo)中漢字書寫筆畫的不規(guī)范而產(chǎn)生對(duì)該漢字本身書寫方式的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

因此，對(duì)于以書法作品形式表現(xiàn)的文字商標(biāo)，即使含有不規(guī)范漢字，若以相關(guān)公眾的通常認(rèn)知來看，不會(huì)對(duì)其漢字的書寫方式產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有其他不良影響。具體到本案中，爭議商標(biāo)“陶醉”即取自毛筆書法作品，具有較高的藝術(shù)價(jià)值。商評(píng)委即認(rèn)為：爭議商標(biāo)其圖樣系手寫書法文字作品，不屬于標(biāo)準(zhǔn)印刷體漢字，表現(xiàn)形式較為獨(dú)特。對(duì)于手寫體書法文字、圖形化的文字、文字化的圖形等，應(yīng)考慮普通消費(fèi)者施以一般注意力是否易誤讀等情形進(jìn)行判斷，是否屬于《商標(biāo)法》第十條第一款（八）項(xiàng)規(guī)定情形。爭議商標(biāo)這一手寫書法文字雖與標(biāo)準(zhǔn)印刷體有所差異，但普通消費(fèi)者以一般注意力不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)，不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款（八）項(xiàng)規(guī)定的非規(guī)范漢字之情形。

同理，對(duì)文字商標(biāo)進(jìn)行藝術(shù)化設(shè)計(jì)，能使商標(biāo)更符合產(chǎn)品的特性，也更易于消費(fèi)者識(shí)別，是市場主體常用的營銷手段。因此，圖形化的文字商標(biāo)在市場中普遍存在，而此類商標(biāo)中的文字或多或少會(huì)與規(guī)范文字的書寫方式有所不同，社會(huì)公眾早已習(xí)以為常，并不會(huì)就此產(chǎn)生誤認(rèn)。故而，商評(píng)委在“陶醉”商標(biāo)案中會(huì)認(rèn)為，除了手寫書法文字外，圖形化的文字、文字化的圖形等，也應(yīng)考慮普通消費(fèi)者施以一般注意力是否易誤讀等情形。而這一觀點(diǎn)在第17247769號(hào)“勁趣”商標(biāo)駁回復(fù)審案中也得到了體現(xiàn)。

在該案中，商標(biāo)局認(rèn)為，樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司在第12類自行車等商品上申請(qǐng)注冊(cè)的“勁趣”商標(biāo)（見下圖）中“‘趣字為不規(guī)范漢字，用作商標(biāo)易產(chǎn)生社會(huì)不良影響。2樂視公司在復(fù)審理由書中闡述了該商標(biāo)文字是經(jīng)過了藝術(shù)設(shè)計(jì)，符合產(chǎn)品特性，并未改變漢字的基本結(jié)構(gòu)，而經(jīng)過藝術(shù)加工的文字商標(biāo)隨處可見，相關(guān)公眾能夠識(shí)別，且相同設(shè)計(jì)的標(biāo)識(shí)在其他類別上已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊(cè)。商評(píng)委最終采信了上述觀點(diǎn)，認(rèn)定該商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》第十條第一款（八）項(xiàng)規(guī)定，該商標(biāo)得以初審公告。

可見，經(jīng)過藝術(shù)化設(shè)計(jì)的文字商標(biāo)若含有不規(guī)范漢字的，在判斷其是否具有不良影響時(shí)，同樣要考慮圖形化文字商標(biāo)大量使用的市場實(shí)際以及相關(guān)公眾的認(rèn)知習(xí)慣來綜合判斷，而不能僅考慮商標(biāo)文字本身的書寫方式。

啟示

通過上述分析，我們可以得到以下啟示：

（1）企業(yè)在申請(qǐng)注冊(cè)漢字商標(biāo)時(shí)，若是以標(biāo)準(zhǔn)印刷字體形式申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用錯(cuò)別字或自造字等不規(guī)范漢字，以減少被駁回的風(fēng)險(xiǎn)；

（2）企業(yè)對(duì)自己的漢字商標(biāo)進(jìn)行藝術(shù)化設(shè)計(jì)時(shí)，需對(duì)經(jīng)過設(shè)計(jì)的漢字是否有不規(guī)范情形進(jìn)行審查，要么盡量不要改變漢字本身的書寫筆畫和結(jié)構(gòu)，要么使設(shè)計(jì)形式完全脫離漢字本身的書寫方式，整體展現(xiàn)為圖形，從而規(guī)避被認(rèn)為使用了不規(guī)范漢字的風(fēng)險(xiǎn)；

（3）企業(yè)若考慮對(duì)自己的漢字商標(biāo)進(jìn)行藝術(shù)化設(shè)計(jì)，可以選擇現(xiàn)有的毛筆書法作品中的漢字圖樣作為商標(biāo)申請(qǐng)，這樣一來被認(rèn)定使用了不規(guī)范漢字的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小。endprint