摘 要 在羅森貝克證明責任理論的不足下，間接反證理論產(chǎn)生以平衡當事人的舉證能力，但是對于間接反證仍然存在著很大的爭議。主要針對是否應當從客觀證明責任的角度理解間接反證還是在主觀證明責任理解存在不同的說法，本文在總結(jié)相關(guān)爭議后從具體舉證責任的新角度對間接反證進行分析。

關(guān)鍵詞 間接反證 客觀證明責任 具體舉證責任 間接事實

作者簡介：顧文娟， 南昌大學法學院，碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.047

一、間接反證的概念

間接反證是羅森貝克為了彌補證明責任在特殊案件中會導致舉證能力落差大而產(chǎn)生不公平后果的不足實現(xiàn)訴訟上的舉證公平，而提出了“間接反證”的概念。具體而言，間接反證定義為：當事人依據(jù)經(jīng)驗法則，在從間接事實推導主要事實的過程中進行了充分證明的情況下，對方當事人為阻止法官對此形成心證，通過與之相對立的其他間接事實的證明來使得該主要事實不成立或至少使其處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對方當事人對于其能與之相對立（互不并存）的間接事實負有證明責任（確定責任）。而從國內(nèi)學者的文章中對于間接反證定義的表述來看，其含義與法律要件分類說的內(nèi)容相掛鉤，指的是主要事實存在與否不明時，由不負舉證責任的當事人，負反證其事實不存在的證明責任。①而根據(jù)羅森貝克的觀點間接反證與直接反證是不同的，直接反證是直接反駁主要事實，而間接反證是針對另一間接事實的證明，從而借助原告舉證形成證據(jù)鏈中的特定的間接事實，得出那個被證實的事實有疑問或者不真實。并且認為提出間接反證的一方所提出的間接事實承擔純正的確認責任，也即要被完全證明。通過以上可知間接反證都是通過間接事實的反證而使得主要事實不存在或者真?zhèn)尾幻鳎皇侵苯臃醋C主要事實的不存在。但是對于間接事實的證明的理解存在著爭論。

二、間接反證的理論爭議

（一） 間接事實是分配客觀證明責任還是歸屬于主觀證明責任

根據(jù)羅森貝克的“規(guī)范說”根據(jù)實體法規(guī)范對于法律行為構(gòu)成要件預先分配好證明責任，而根據(jù)一般的理解法律規(guī)定的要件事實就是主要事實。主要事實就是客觀證明責任適用的基礎(chǔ)，只有在主要事實處于真?zhèn)尾幻鞯臅r候，負擔客觀證明責任的一方當事人就要承擔不利的敗訴風險。而在適用間接反證的案件中主要事實得不到直接的證明，負擔證明責任的一方提供了相應的證據(jù)證明了案件的間接事實，法官根據(jù)一般的經(jīng)驗法則暫時形成了其主張的主要事實成立的心證，而另一方當事人適用間接反證的方法反擊就必須證明存在其他的間接事實而阻斷對于主要事實的推定。而羅森貝克認為對于此時的用來阻斷主要事實的被證明的間接事實也應當分配證明責任。舉例簡單說明：主要事實A由B、C兩個間接事實組成，在無法直接證明或者證明主要事實A存在困難的時候，轉(zhuǎn)而證明B、C兩間接事實的存在，從而法官根據(jù)經(jīng)驗法則推定得出主要事實A的存在。而不負證明責任方適用間接反證法證明間接事實D的存在，而使法官對于主要事實A存在至少是有疑問的。對于間接事實D，根據(jù)羅氏的觀點，不負證明責任的人提出的證據(jù)是本證，對于間接事實負擔著客觀證明責任，也就是在間接事實D真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，要承擔敗訴的風險。而穆澤拉克對此持不同的意見。他認為不負證明責任的當事人提出的反駁的另一間接事實負的是主觀證明責任，和客觀證明責任的負擔無關(guān)。也即在這一觀點下，不負證明責任的當事人對于間接事實D存在真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，視為其未盡到主觀證明責任，無法認定其主張的事實成立。

（二） 間接反證是否等同于抗辯

有觀點認為在過失、正當事由等情況下，存在著符合間接反證的事實，可能被當事人作為抗辯提出來，而另一方當事人提出的是再抗辯，就不應當按照間接反證的情形處理，而應當按照主要事實對待。那什么是抗辯呢？抗辯是針對請求權(quán)提出的一種防御方法，它指當事人為排斥對方的主張和申請，提出與相對方主張的事實不同的事實或法律關(guān)系，其目的在于阻卻對方當事人的主張。對于抗辯的類型，主要分為程序法上的抗辯和實體法上的抗辯。當事人提出的抗辯包含著一個新的主張，而根據(jù)羅森貝克的法律要件分類說，對于主張權(quán)利成立或者消滅的應當承擔證明責任，因此提出抗辯的當事人要對自己提出的抗辯事實或者法律效果需要承擔證明責任，而在舉證不能或者不能達到證明標準時，應當承擔對自己有利的法律規(guī)范不能適用，從而承擔訴訟上的不利后果。因此，在具體訴訟中，如若承擔證明責任的當事人證明了間接事實使法院暫時認定主要事實存在，對方當事人除了反證主要事實的存在還可以主張主要事實存在妨礙要件或者消滅要件，從而排斥主要事實存在的整體的訴訟法律后果。而對于間接反證，根據(jù)羅森貝克的觀點，也要對于其提出的間接事實承擔證明責任，在某種情況下，能作為抗辯的事實也可能作為間接反證的事實，就有人認為羅森貝克將應當作為抗辯的事實看做了間接反證的情形。從而形成由于間接反證這一隱形外衣的存在，使得“是否為抗辯”這一本來屬于證明責任分配層面的問題卻變?yōu)椤伴g接反證”這樣一個事實認定層面的問題，如此一來，就會產(chǎn)生一種“模糊問題之所在”的危險。那么抗辯和間接反證到底是不是一回事呢？答案是明顯的。抗辯針對的是主要事實這一證明對象而提出的另一請求，當事人對其承擔證明責任，必須對其進行完全證明，使法官形成確信的心證，而此時提供的證據(jù)也是屬于本證。而對于間接證明是針對的與另一方當事人提出的間接事實相對的另一間接事實，雖然存在羅穆理論的爭論，但是筆者認為是主觀證明責任的范疇（下文詳述）。在法律效果上，抗辯的法律效果是作用于整個訴訟的，一旦抗辯成功，法官將形成內(nèi)心確信，抗辯事實會產(chǎn)生新的作用于訴訟的法律后果，例如在訴訟中提出訴訟時效抗辯成立的會產(chǎn)生法院直接駁回了對方的訴訟請求的法律后果。另外，在某種情形下，對主要事實提出妨礙要件或者消滅要件以抗辯主要事實成立的法律后果，這種情況是針對最后的整體的法律效果而言的，對于主要事實，實際上也已經(jīng)形成了抗辯者的自認。而在間接反證成功的情形下，也只是使得法官心證被打破或者心存懷疑，并不會直接導致對于對方的主要事實確定不存在的結(jié)果，在之后如若負擔證明責任的當事人繼續(xù)提供另外的證據(jù)加強法官的心證，又能使法官從新確信主要事實的存在。因此間接反證的直接法律效果只是影響法官的心證，而不會直接對于訴訟上整體的結(jié)果造成影響。因此，抗辯和間接反證是不一樣的，各自具備著獨立的價值。endprint

三、從具體舉證責任角度理解間接反證

有人主張若適用穆澤拉克的理論，就無法適用本證和反證的概念，但是本證和反證都是歸屬于提供證據(jù)的責任的范疇，不等同于客觀證明責任。②筆者認為對于間接反證的性質(zhì)理解應當從具體舉證責任的角度來理解。按照羅氏證明責任理論真正適用的情形是在當事人都盡力舉證之后案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻?，案件處理陷入僵局，而法官又得作出裁判，此時法官就可以按照證明責任進行裁判，當事人承受的是敗訴的不利法律后果。而在間接事實D處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應當視為不負證明責任的一方當事人未能適用間接法證法反證成功，從而主要事實被認定為存在。此時案件事實并未處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，反而能對于主要事實進行認定，使得訴訟能進行下去，案件事實也能查清，糾紛得到解決。在間接反證方負擔證明責任的前提下，反正方主張的間接事實真?zhèn)尾幻?，產(chǎn)生的法律后果是有利于負擔證明責任的當事人的法律被適用，而不是反證方主張的法律不被適用，這明顯不符合羅森貝克的“法律規(guī)范不適用說”理論。③

有學者早就提到間接反證理論的機能是為了實現(xiàn)現(xiàn)代型案件中因證明責任帶來的不公平，緩解原告證明難的負擔，但是不能在間接反證的名義下要求被告承擔間接反證事實的客觀證明責任負擔，這是不公正的。④因此，對于穆澤拉克主張的在主觀證明責任的范圍內(nèi)解決間接反證的問題，是有一定道理的，但是筆者更傾向于適用具體舉證責任的概念來理解間接反證。具體舉證責任是指在具體的訴訟活動中，法官對于案情中的要證事實已經(jīng)獲得了一定的事實信息并形成了暫時的心證，此時應當由誰提供證明的問題。具體舉證責任是胡學軍教授學者結(jié)合中國本土實踐提出的而代替從主觀證明責任里應當獨立出來的主觀具體證明責任的概念，從而使得主觀抽象證明責任和客觀證明責任統(tǒng)一于抽象證明責任。⑤具體舉證責任是歸屬于當事人雙方的責任，并不固定于哪一方，而是在隨著法官心證的不斷變化在當事人之間不斷的交替承擔。還是上面的例子，在間接反證的適用上，提供證據(jù)證明間接事實B、C的存在，使得法官通過經(jīng)驗法則推定形成了A成立的暫時心證。此時就面臨著應當由誰提供證明的問題了，此時的具體舉證責任就轉(zhuǎn)移到了不負證明責任的當事人一方，在實際訴訟中，當事人不知道具體的舉證責任已經(jīng)轉(zhuǎn)移至自己。因此，法院可以行使釋明義務來督促負有具體舉證責任的當事人提出具體的證據(jù)進行反證，而對方當事人就可以通過間接反證即證明與A、B對立的間接事實D的存在使得法官對于A的心證產(chǎn)生懷疑。對于間接事實D的證明只無需達到完全證明，只需要是法官的心證產(chǎn)生動搖即可，此時從法官的角度來看，證明標準就存在降低的可能，無需發(fā)到內(nèi)心確信A不成立的情形，只要無法確定就已經(jīng)反證成功。此時對于主要事實的客觀證明責任仍然屬于負擔證明責任的一方，如果不負證明責任的一方當事人反證成功，則具體的舉證責任由隨著法官的心證重新回到證明責任方當事人，要求其繼續(xù)提供證據(jù)證明法律規(guī)定的要件事實存在。如此循環(huán)往復，直至雙方都無證據(jù)撼動法官的心證，而根據(jù)最終心證做出事實認定，從而做出裁判。因此，再通過具體舉證責任的角度理解間接反證，就是以法官認定事實的心證為中心，具體舉證責任在當事人之間不斷游走，從而達到證據(jù)信息的盡可能公開，更好地認定案件事實。

也有人從“證明的必要”的概念來理解間接反證，深究其內(nèi)容也是依靠法官的心證，從而決定當事人有無提供證據(jù)證明的必要性。⑥此種觀點實質(zhì)和具體舉證責任是異曲同工的，都是通過對于具體的提供證據(jù)活動的調(diào)控，實現(xiàn)案件證據(jù)信息的公開，最終實現(xiàn)公平正義。

注釋：

①持此表述的文章：蔣蘭香.間接反證法在污染型環(huán)境犯罪因果關(guān)系證明中的運用.社會科學家.2010（6）（總第158期）.82；侯茜、宋宗宇.環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系理論中的間接反證說.西南民族大學學報（人文社科版）.2008（10）（總第206期）.211；唐雙娥.我國污染型環(huán)境犯罪因果關(guān)系證明方法之綜合運用.法學論壇.2012，27（5）（總第143期）.47；謝秋凌.云南東川“牛奶河”污染事件中環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的認定.云南大學學報法學版.2013，26（6）.71.

②葉自強.舉證責任舉證責任.北京法律出版社.2011.68.

③⑥時輝、王睿.對間接反證內(nèi)涵的分析——從幾個相關(guān)問題的角度進行把握.北京政法職業(yè)學院學報.2014（3）（總第87期）.52.

④段文波.間接反證——事實認定中的效用論.寧夏大學學報（人文社會科學版）.2008，30（3）.103.

⑤根據(jù)現(xiàn)代訴訟主流觀點，證明責任分為主觀證明責任和客觀證明責任，主觀證明責任分為主觀抽象證明責任和主觀具體證明責任，而主觀具體證明責任就是指的就是具體舉證責任，而具體舉證責任具有自己的獨立存在的價值和意義，應當從主觀證明責任的概念中獨立出來。胡學軍.具體舉證責任論.法律出版社.2014.

參考文獻：

[1][日]高橋宏志著. 林劍鋒譯.民事訴訟法——制度與理論的深層分析.北京法律出版社.2003.轉(zhuǎn)引自時輝、王睿.對間接反證內(nèi)涵的分析——從幾個相關(guān)問題的角度進行把握.北京政法職業(yè)學院學報.2014（3）.

[2][德]萊奧·羅森貝克著. 莊靜華譯.證明責任（第4版）.北京中國法制出版社.2000.

[3]崔少楠.論間接反證.中國青年政治學院碩士學位論文.2015.

[4]陳剛.論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設(shè).中國法學.2014（5）.

[5]劉鵬飛.間接反證適用范圍探析.證據(jù)科學.2013（1）.endprint