文 《法人》特約研究員 劉興成

外商投資市場法制仍需完善

文 《法人》特約研究員 劉興成

2017年9月21日，針對外資新能源汽車企業(yè)在自貿(mào)區(qū)設(shè)立獨資企業(yè)問題，商務(wù)部對外表示，中國政府將盡快研究出臺減少新能源汽車制造領(lǐng)域外商投資限制的政策措施，持續(xù)推進(jìn)新能源汽車領(lǐng)域的對外開放。國家發(fā)改委公開表示，2017年下半年將在金融、新能源汽車等領(lǐng)域進(jìn)一步放寬外資準(zhǔn)入。

在外商投資增加獲得進(jìn)入中國市場機(jī)會的條件下，中國政府和外商投資應(yīng)遵循市場與法治邏輯，才能保障國家安全，防范投資風(fēng)險，獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。

改善投資環(huán)境永不止步

外商投資的主體簡稱“外商”，全稱是境外投資者，包括在中國境外、依照其他國家或地區(qū)相關(guān)法律設(shè)立的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織以及個人。由于歷史、政治、法律等原因，中國臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)投資者按照外商對待。事實上，中國大陸的境外投資者，再從境外投資回中國大陸，也屬于外商。

根據(jù)世界經(jīng)濟(jì)和中國吸收外資的現(xiàn)狀，外資主要由發(fā)達(dá)國家和我國臺灣、香港、澳門地區(qū)的民間資本構(gòu)成。因此，外資本質(zhì)上是來自中國境外的民間資本。既然外資是境外的民間資本，外商是境外的民間投資者，只要改善中國的民間投資環(huán)境，就能夠改善外商投資環(huán)境，從而提高中國吸收外資的國際競爭力。

對比改革開放前后，從20世紀(jì)80年代前國有資本一統(tǒng)天下，而民間投資幾乎為零，到21世紀(jì)10年代，民間投資占全社會投資的比重約為60%，創(chuàng)造了80%左右的社會就業(yè)，貢獻(xiàn)了超過50%的財政稅收。民間投資在整體固定資產(chǎn)投資中的占比，從2006年初的36%迅猛上升到2015年12月的64%，成為中國經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵引擎。這是中國長期致力于改善和提升民間投資環(huán)境的結(jié)果，也是改革開放向中國社會釋放的制度紅利。

在改革開放以來的30多年中，民營投資造就了一批在國內(nèi)、國際上具有市場競爭力的企業(yè)，同時，很多管理與技術(shù)上的創(chuàng)新和突破來自民營企業(yè)。作為推動中國經(jīng)濟(jì)增長的重要力量，民間投資對中國經(jīng)濟(jì)增長的重要意義不言而喻，但由于歷史原因和體制改革深度和廣度不夠，民間資本的地位和待遇，與國有資本仍然不能同日而語，國有資本在不少競爭性經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里有壟斷之嫌，民間投資環(huán)境的改善，還有很大的提升空間。正如李克強(qiáng)總理在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)的，有些地方民營企業(yè)要投資一個項目，過去要走200多項審批，現(xiàn)在減少到90項、60項了，但還是太多了，民營企業(yè)制度性交易成本實在是太高了。

隨著2016年以來境內(nèi)外民間資本增長乏力甚至有些領(lǐng)域和地方民間資本不增反降，中國的頂層設(shè)計和相關(guān)部門出臺了很多政策法規(guī)，期待不斷改善和提升民間投資環(huán)境。

為了奠定市場經(jīng)濟(jì)和民間投資的基石，實現(xiàn)有恒產(chǎn)者有恒心，2016年11月4日，中共中央、國務(wù)院頒布了《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，推動完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，依法有效保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)組織和公民財產(chǎn)權(quán)，以增強(qiáng)人民群眾財產(chǎn)財富安全感，增強(qiáng)社會信心，形成良好預(yù)期，增強(qiáng)各類經(jīng)濟(jì)主體創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新動力，維護(hù)社會公平正義，保持經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展和國家長治久安。最高人民法院配套出臺了《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》和《最高人民法院關(guān)于依法妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件工作實施意見》。最高人民檢察院相應(yīng)出臺了《關(guān)于充分履行檢察職能加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》。

新華社于2017年9月15日報道，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步激發(fā)民間有效投資活力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，提出了10個方面的政策措施，以期解決政策落實不到位、營商環(huán)境待改善以及融資難、融資貴等問題，意在加大激發(fā)民間有效投資的力度，促進(jìn)民間投資活力不強(qiáng)局面的根本改觀，進(jìn)而推動經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。

針對外商長期關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，全國打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國家知識產(chǎn)權(quán)局、公安部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、海關(guān)總署、工商總局、新聞出版廣電總局、國家林業(yè)局、國家郵政局、最高法院、最高檢察院等12部門聯(lián)合印發(fā)《外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)行動方案》，決定于2017年9—12月，在全國范圍內(nèi)集中打擊侵犯外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪行為，這是近年來中國政府首次專門針對外商投資企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題開展的專項行動。

法治給予外資穩(wěn)定預(yù)期

在中國，政策是短期的法律，法律是長期的政策。政策的優(yōu)勢是針對性強(qiáng)，效率高，但政策執(zhí)行時人為因素大，有可能執(zhí)行不力，也容易執(zhí)行走樣。政策有人治的烙印。法律的優(yōu)勢是確定性強(qiáng)，責(zé)任明確，具有約束力和強(qiáng)制力，但立法周期長，法律往往趕不上形勢的發(fā)展。法律是法治的前提。

既然市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，中國要走向依法治國，今后應(yīng)多制定法律，少出臺政策，在民間投資或外商投資方面也不例外。鑒于中國了解經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家或地區(qū)，其法制同樣發(fā)達(dá)，為了給予外商投資穩(wěn)定的預(yù)期，中國已經(jīng)建立了外商投資法律體系。

改革開放以來，中國對外商投資實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入管理和逐案審批制度，分別制定了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》，通稱“三資企業(yè)法”，又制定了三資企業(yè)法實施條例與細(xì)則，還制定了大量涉及外商投資企業(yè)設(shè)立、變更、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和其他相關(guān)事項的配套部門規(guī)章。另外，專門制定了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護(hù)法》。

外商投資法律體系是建立起來了，但發(fā)揮更大作用的是部門規(guī)章《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》將外商投資產(chǎn)業(yè)分為鼓勵類、限制類、禁止類。即使是鼓勵類外資企業(yè)的設(shè)立、變更等事項，仍然需要經(jīng)商務(wù)部門逐一審批，事實上并不比限制類企業(yè)享有更多便利。

為了應(yīng)對全球跨國投資和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移呈現(xiàn)的新趨勢，國務(wù)院于2017年1月發(fā)布《關(guān)于擴(kuò)大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，要求全國各地、各部門進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放，創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，加強(qiáng)吸引外資工作。2017年8月，國務(wù)院又印發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)外資增長若干措施的通知》，推動進(jìn)一步減少外資準(zhǔn)入限制，制定外商投資財稅支持政策，完善國家級開發(fā)區(qū)綜合投資環(huán)境，便利人才出入境，優(yōu)化營商環(huán)境，要求明確專用車和新能源汽車制造、船舶設(shè)計、支線和通用飛機(jī)維修、國際海上運輸、鐵路旅客運輸、加油站、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所、呼叫中心、演出經(jīng)紀(jì)、銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等 12個領(lǐng)域的開放路線圖和時間表。

2017年7月實施的新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，限制性措施進(jìn)一步減少了30條，減少近三分之一，突出體現(xiàn)了鼓勵外商投資高端制造、智能制造、綠色制造的政策導(dǎo)向，提出了全國范圍實施的外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單，負(fù)面清單之外的領(lǐng)域原則上實行備案管理，不得限制外資準(zhǔn)入。

盡管出臺了一系列政策措施給外商投資減負(fù)，但外商投資政策繁雜和短期功利的特征沒有從根本上消除，一些政策措施之間的沖突或不協(xié)調(diào)，有時讓外商莫衷一是。簡化外商投資政策的出路，是將外商投資法制化，可行的方案是將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》和《臺灣同胞投資保護(hù)法》4部法律合并成一部《外商投資法》，適用于外資進(jìn)入前為保障國家安全進(jìn)行審查和管理。外商投資一旦在中國設(shè)立，就是中國的納稅企業(yè)，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國公司法》。

要提高中國吸引外資的長期國際競爭力，需要中國法治給予外商穩(wěn)定的預(yù)期。外商投資進(jìn)入中國后應(yīng)當(dāng)獲得平等的企業(yè)地位，不應(yīng)當(dāng)再按外資對待。外商投資相信法治，不相信特權(quán)，因為特權(quán)代表著人治和不確定性，而不確定性就是風(fēng)險，所有的資本厭惡風(fēng)險。

(作者系北京市中永律師事務(wù)所合伙人，金融律師、財經(jīng)法律評論員)