張碧琴

摘 要： 刑事缺席審判是在被告人缺席時進行的審判，由于它本身存在的缺陷而遲遲未寫入我國刑事訴訟法，但為了權衡刑事訴訟的各項價值，為了嚴打腐敗犯罪、追逃追贓，為了使法律更加尊重人性、體現(xiàn)人性，刑事缺席審判制度在我國的建立將會成為必然，而它本身存在的缺陷可以通過嚴格限制適用條件、適用情形，規(guī)定有利于被告人的適用原則，以及完善的保障措施來彌補。

關鍵詞： 刑事缺席審判；腐敗犯罪；保障人權

中圖分類號： D925.2 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2017）04-0059-06

刑事缺席審判是與刑事對席審判相對的一個概念，是指在刑事訴訟中，當被告人不出庭時，法官在控訴方和被告人辯護人的參與下，根據(jù)事實和法律進行的審判。我國民事訴訟法和行政訴訟法均已規(guī)定缺席審判制度，唯有刑事訴訟中沒有規(guī)定，究其根源在于刑事訴訟涉及被告人的人身自由，不能輕易在被告人缺席的情形下對其人身進行審判，否則便是侵害了其基本人權。被告人的人身權固然是刑事訴訟所必須保障的，然而，刑事訴訟是一個追求價值權衡的過程，公正與效率，過程與結果，懲罰犯罪與保障人權，被告人的權益與被害人的權益等等訴訟價值和利益均需得到權衡。在刑事訴訟中，被告人常會因為一些特殊原因不能出庭，我國通常采取中止審理或終止審理的方式，事實上，中止審理和終止審理并不能解決因被告人缺席而帶來的一系列問題，刑事缺席審判作為刑事審判程序中的一項特殊程序，有其存在的必然和意義。

一、問題的產(chǎn)生與意義

刑事缺席審判制度能否在我國確立早已不是一個新鮮的話題，當2003年10月《聯(lián)合國反腐敗公約》在聯(lián)合國大會上通過，2005年10月，全國人大常委會正式批準其對我國生效后，我國已然掀起一片對刑事缺席審判制度的探討熱潮，各大學者紛紛發(fā)表自己的觀點，主張在我國確立刑事缺席審判制度的學者也不乏其數(shù)。然而，我國至今仍未確立該項制度，筆者認為，在當今依法治國，司法改革的大背景下，刑事缺席審判制度仍有其探討的意義與價值：

（一）打擊腐敗犯罪，防止貪官外逃的需要

一方面，我國2012年《刑事訴訟法》已經(jīng)單獨設立了犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿案件違法所得的沒收程序，可以認為這是我國立法活動中出現(xiàn)的刑事缺席審判制度的雛形，且自2017年1月5日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》拓寬了程序的適用范圍，明確了適用標準，對于打擊腐敗犯罪，追逃追贓，防止國家資產(chǎn)流失有很大的進步意義，但不可否認的是，違法所得沒收程序僅是刑事訴訟中的特別程序，不屬于審判程序，它只涉及財產(chǎn)的處理，未涉及犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑問題，故而其尚未觸及刑事缺席審判制度的核心與實質，在懲罰犯罪方面發(fā)揮的作用依舊不足。另一方面，2014年11月8日的《北京反腐敗宣言》是第一個由我國主導起草的國際性反腐敗文件，充分彰顯了黨自十八大以來加強反腐敗和追逃追贓的決心。在這個宣言出臺前的 2014年7月和9月，公安部和最高人民檢察院分別部署“獵狐”行動和“國際大追逃”行動，緝捕在逃境外的經(jīng)濟犯罪分子和職務犯罪分子，2015年4月，中央反腐敗協(xié)調小組針對外逃腐敗分子正式啟動了“天網(wǎng)”行動。2016年1月至11月，我國從70多個國家和地區(qū)追回外逃人員908人，追回贓款23億余元①。

從以上數(shù)據(jù)來看，我國緝捕外逃腐敗分子已小有成就，但實際上，由于涉外刑事案件的特殊性及外國刑事司法的具體要求，我們很難及時引渡犯罪分子和追回流失資產(chǎn)。比如，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第57條“資產(chǎn)的返還和處分”第3條第2款的規(guī)定，除非被請求締約國放棄對生效判決的要求，否則，只有基于請求締約國的生效判決，被請求締約國才能將沒收的財產(chǎn)返還請求締約國?；谖覈壳暗姆梢?guī)定，在被告人缺席的情況下是無法進行審判并做出生效判決的，因此，面對嚴重的貪腐案件，以及腐敗資產(chǎn)流失境外等嚴重損害國家權益的情況，我們有必要參照民事缺席審判和行政缺席審判的經(jīng)驗，將缺席審判有限制地引進刑事訴訟。如此，既能有效打擊犯罪，又能順利追回流失的腐敗資產(chǎn)，維護國家權威和法律尊嚴。

（二）尊重人性，保障人權的需要

法律是人類社會的產(chǎn)物，是為人設計的，理應尊重人性，體現(xiàn)人性，為保障人權而立。人權保障的內(nèi)容是豐富的，不僅包括實體性權利，如生命權、健康權、財產(chǎn)權，也包括程序性權利，如參與權、申訴權、抗辯權；不僅包括被告人的權利，也同樣保障被害人的權利；不僅包括物質上的權利，也應當有利于保障人精神上的權利。但實際上，我國現(xiàn)有的立法規(guī)定中仍存在一些不足：

第一，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第15條規(guī)定，當被告人在審判過程中死亡，如果不能依據(jù)現(xiàn)有事實和證據(jù)宣告無罪，那么法院則應當終止審理。我國民間傳統(tǒng)觀念認為“死者為大”，“人死百事休”，那么當被告人死亡后，對他的審判也當因此終止，不再追究，然而，人死并非百事休，恰恰是因為被告人的去世而產(chǎn)生一系列后續(xù)問題。如果被告人是有罪的，那么他的死亡并不能抹殺他犯下的罪行，他需要為他的生前行為負責，即便人身刑罰不能執(zhí)行，但是還有財產(chǎn)刑可以執(zhí)行；再者，被告人的口供并非定罪的必要證據(jù)，依據(jù)其他充分確實的證據(jù)依然可以查清事實，定罪量刑；同時，在被告人死亡后繼續(xù)查清事實也是對被告人親屬的一個交代，給社會一個交代，如果終止審理，那么被告人到底有罪無罪是處于不確定狀態(tài)的，假如經(jīng)事后查明，被告人是事實無罪的，卻又未經(jīng)司法機關正式澄清宣告無罪，那么被告人之前經(jīng)受的刑事羈押、起訴和最后的終止審理判決會使得被告人親屬一輩子籠罩在社會的灰色眼鏡下，受著被告人不清不白的罪行困擾和折磨，對其社會關系、家族榮譽、子女后代的影響都是無法抹去的。對于被害人而言，終止審理也不能給其帶來想要的結果，在很多時候，被害人只是希望司法機關能夠給其一個說法，被告人是否有罪，應該判處何種刑罰在被告人死亡后仍有價值，它帶給被害人的是一種精神上的慰藉，心理上的平衡，被害人追求的是法律對事實有罪的被告人作出否定評價，對自身正當權益的保護與支持。

第二，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第200條規(guī)定，當被告人患有嚴重疾病，無法出庭，或者被告人脫逃的，法庭應當中止審理。這條規(guī)定也同樣存在著不足。中止審理使得案件一直處于懸而未決的狀態(tài)，一切問題沒有定論，對于被害人而言，無限的訴訟拖延不僅給他們帶來了額外的訴累，耗費了大量的時間和精力，也使得已有的損失得不到及時的賠償，合法權益遲遲得不到確認與維護。低效是對被害人的第二次傷害。對于因客觀原因不能出庭的被告人而言，在罪責未定的狀態(tài)下，被告人的身份一直籠罩著他的生活，因刑事追究帶來的焦慮和不安一直折磨著被告人，尤其在當今網(wǎng)絡和輿論迅速發(fā)達的時代，被告人承受的社會負面評價和輿論壓力給其帶來了巨大的精神痛苦。因此，在特殊情況下，對被告人進行缺席審判是符合人性需要的，也是有其現(xiàn)實意義的。

二、觀點的爭鳴與探討

刑事缺席審判制度的正當性基礎已經(jīng)有不少學者進行了論證，這些理論包括相對合理主義、訴訟及時理論、矛盾的普遍性與特殊性原理、訴訟效益理論、“恢復正義”理念等等，這些觀點和理論都從不同的角度論證了刑事缺席審判制度的正當性和合理性，具有一定的參考價值。同時，反對我國引進刑事缺席審判制度的學者也有不少的理由和觀點，筆者在下文就對這些理論觀點進行探究與分析。

（一）刑事缺席審判不具有三方結構，不屬于審判程序

這種觀點認為當涉案人、被追訴人死亡時，缺席審判不符合審判活動的基本形態(tài)[1]。刑事審判應當遵循嚴格的三方構造論，控辯審三方均不能缺席，應形成“等腰三角形”結構，控辯方形成對抗格局，才能使得法官看清真相，才能實現(xiàn)訴訟公正。正如美國法學家富勒所言：控辯雙方的相對辯論的作用就好比把鉆石穩(wěn)定在一個角度，使它單獨的一個面特別惹目，從而幫助法官從不同角度認識案件，探索它的一切特性和微妙差別，發(fā)現(xiàn)客觀真相，正確運用法律[2]。刑事缺席審判因被告人的缺席而導致不能形成三方結構，故而不應屬于審判程序。

筆者認為，三方結構應當從其規(guī)定的實質意義來理解，它規(guī)定的目的在于形成控辯對抗格局，防止法官僅因控方的“一家之言”進行審判，做出判決。缺席審判制度雖然被告人缺席，但辯方并未缺席，被告人的辯護人在場，控辯對抗依然可以形成，被告人的利益仍舊可以由其近親屬和辯護人代表，三方格局仍然存在。再者，控辯對抗雖然以庭審為舞臺，但這不意味著庭審對抗即為全部，即便被告人不出庭，庭下的控辯對抗也是對抗，刑事訴訟并非控方一人的獨角戲。同時，雖然辯護人和被告人的近親屬不能完全代表被告人本人，但是當被告人不能親自出庭的情形下，為了平衡刑事訴訟的其他價值，只能通過此種方式把對被告人的不利降到最低，讓控辯格局的意義盡可能地得到實現(xiàn)，被告人的利益得到最大可能的維護，正如羅爾斯所言，我們之所以能夠容忍一種不正義，唯一的理由也是需要用它來避免另一種更大的不正義[3]。

（二）刑事缺席審判侵害了被告人的基本人權，違反了訴訟價值

這種觀點認為刑事審判涉及人最基本的人權，即人身自由與人格尊嚴，法律在一個人不到場的情形下就對其最重要的權益進行審判是不公平的。刑事缺席審判在被告人未到庭的情況下就對其人身自由做出了決斷，嚴重侵害了他的人格尊嚴權，也違背了刑事訴訟追求的保障人權的價值理念。同時，刑事缺席審判也侵害了被告人應有的其他權利，比如程序參與權、辯論權等等。

筆者認為，這種觀點意在強調保障被告人的基本人權，這點無可厚非，但是刑事訴訟并非僅僅只有被告人參與權、辯論權等單方面的法益需要保護，被害人的人權、刑罰的一般目的等等許多價值也需要在刑事訴訟中找到一席之地。就如刑事訴訟的效率和公平一直是難以調和的矛盾，但是在特殊情況下，不實行缺席審判，而實行終止或中止審理就能真正保障被告人的人權，實現(xiàn)司法公正嗎？答案當然是否定的。正如“遲來的正義是非正義”，只有及時的審判才能達到最好的法律效果和社會效果，才能最大程度對被害人進行賠償與救濟。同時，對于那些中庭退庭，主動不參加庭審的被告人而言，又何嘗不是一種放棄權利的表現(xiàn)呢？我國法律并未規(guī)定被告人有權不出庭，這是出于查清事實，保障人權的目的，但是，我們也應該考慮到有些被告人不愿出庭，他們是因為恐懼也好，逃避也罷，不管他們不愿出庭的原因是什么，如果他們主動放棄了他們的權利，且法庭也認為他們沒有出庭的必要，那么我們就應當允許法庭缺席審判。

對于被告人的程序參與權，谷口安平教授認為可分為直接的參與、參與機會的保障和間接的參與三種。保障被告人親自到庭受審是直接參與的體現(xiàn)，而如果當事人在某個訴訟階段沒直接參與訴訟，但只要我們事先已經(jīng)給與其參與的機會，即視為達到了參與的目的[4]。由此可見，被告人的參與并非只有到庭參加審判這一種方式，出席庭審只是形式上的參與，如果被告人參加了庭審卻又被剝奪了說話的機會，那么他和不參加又有何區(qū)別？參與權的本質在于讓被告人知曉庭審的情況，表達自己的觀點，維護自身的權益。如果法庭能夠充分保障其知情權，在缺席審判前充分通知，開庭后充分告知，使得被告人能夠清楚地明了案情審判進展，并能夠通過親自到庭參加下一次開庭，或將自己的想法告知辯護人、近親屬等方式參與案件的審判，那么被告人就已經(jīng)在實質上行使了程序參與權，他的利益也并非完全沒有保障。

（三）刑事缺席審判易導致程序濫用，破壞訴訟秩序

這種觀點認為如果輕易地允許法庭缺席審判被告人，會致使法官為了提高訴訟效率而頻繁使用此類程序，導致此類案件大量涌現(xiàn)，從而擾亂了整個刑事訴訟秩序。

筆者認為，任何程序都存在濫用的可能性，更何況是一個對法院“減負”的新興程序，則更有可能受到其“偏愛”，就如當前試點的認罪認罰從寬制度也不能排除有濫用的可能，但是我們不能因噎廢食，程序的有效利用和濫用之間存在的是一個“度”的把握，這不僅需要完善的制度設計和法律規(guī)范，更需要法官擁有良好的法律素養(yǎng)和職業(yè)經(jīng)驗。而法官對于缺席審判制度的有效利用則在于對其功能的正確把握，明確缺席審判的功能，才能知道它可以發(fā)揮哪些用途，才能正確地適用，揚其所長，避其所短。筆者認為該項制度的功能在于兩點：一是糾錯，二是補不足。

刑事缺席審判的糾錯功能體現(xiàn)在再審程序中，我國事實上已有相關的法律規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第245條，法院再審的案件，如果原來是二審案件的則按照第二審程序進行審判，根據(jù)第223條，對于被告人判處死刑的案件，二審應當開庭審理，那么，如果再審時，被告人已經(jīng)被執(zhí)行死刑了，這時的開庭審理是否已經(jīng)成為了事實上的缺席審判了呢？就如轟動一時的內(nèi)蒙古呼格吉勒圖冤殺案，1996年6月被告人呼格吉勒圖被執(zhí)行死刑，當2014年12月15日，內(nèi)蒙古自治區(qū)高院進行再審宣判呼格吉勒圖無罪時，他已經(jīng)被執(zhí)行死刑18年了，這時的再審就是實質上的缺席審判。試想，如果此時不能缺席審判，被告人呼格吉勒圖就永遠無法沉冤得雪，冤案就永遠只能成為冤案，司法的正義也就無法再次降臨，法律的權威也必將受損。刑事缺席審判的補不足功能是指對刑事對席審判的補充，這是刑事缺席審判的基本功能。這表明，在刑事訴訟中，刑事對席審判的“正統(tǒng)”地位不可動搖，對席審判是原則，缺席審判是例外。只有當無法實行刑事對席審判，刑事審判的功能無法實現(xiàn)時，法院才能進行缺席審判。刑事缺席審判是對刑事對席審判的補充，法院自然不能主次顛倒，濫用程序。

三、現(xiàn)狀的分析與改革

我國目前尚未明確規(guī)定刑事缺席審判制度，但從《刑事訴訟法》來看，關于該項制度的現(xiàn)狀可以分為以下三個方面：第一，實質上的缺席審判制度，即上文所述按二審程序開庭審理的再審程序；第二，形式上的類似缺席審判制度，即犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿案件違法所得的沒收程序；第三，域外大都確立為缺席審判情形，而我國尚未規(guī)定的情形，包括第15條因被告人死亡而終止審理的情形，第194條被告人違反法庭秩序被強制帶離法庭的情形，第200條因被告人患病無法出庭或脫逃而中止審理的情形。在域外，刑事缺席審判制度已經(jīng)得到普遍適用，不論是大陸法系國家，還是英美法系國家，大都以立法的形式進行了較為完善的規(guī)定，我國雖然與外國有著不同的國情和法治特點，但是二者追求的目標卻是一致的，都是希望實現(xiàn)法治，因此在這項制度上，我國可以結合域外的有關規(guī)定和我國特點，構建符合我國實際的刑事缺席審判制度。

（一）刑事缺席審判制度的原則和條件

由于刑事審判觸及人的生命與自由，因此不到特殊情況是絕不能缺席審判的，刑事缺席審判制度的基本原則便是有利于被告人原則，即最大程度保障被告人的利益，在存有疑慮的情況下應當做有利于被告人的推定，如無法查清被告人是否是故意致使自己喪失受審能力的，應當推定被告人為非故意。從有利于被告人原則出發(fā)，可以推出另一個原則，即必要性原則，只有符合必要要件，才能適用缺席審判：

第一，主體要件：被告人的身份應當查清、明確；第二，行為要件：被告人逃匿、不能、不愿出庭；第三，證據(jù)要件：案件事實必須清楚，證據(jù)確實充分；第四，限制要件：缺席審判不能判處被告人死刑。死刑限制是因為死刑是一項最嚴厲的刑罰，它剝奪了人的生命，因此不能在被告人缺席的情況下判處，再者，由于國際引渡規(guī)則“死刑犯不引渡”的存在，如果判處被告人死刑也不利于追捕外逃犯罪分子。

（二）刑事缺席審判的適用情形

根據(jù)我國司法現(xiàn)狀，筆者認為刑事缺席審判在我國的適用情形具體可以分為兩種情形：

第一，應當刑事缺席審判的情形。一是被告人故意致使自己喪失受審能力以拖延訴訟進程的情形。如《德國刑事訴訟法典》第231條第a款第1項規(guī)定：“被告人故意和有責任地把自己置于排除自己參加審理能力的狀態(tài)，以此有意識地使得審判不能在他在場的情況下正常進行或者正常繼續(xù)進行的時候，即使在此之前還未曾對他就公訴予以訊問，但只要法院認為他的在場并非是必要不可的，可以在他缺席的情況下進行或者繼續(xù)進行審判。”參與刑事審判對于被告人的身體和精神有一定的要求，對于因為主觀故意或過失致使自己喪失受審能力的被告人，有必要要求被告人對自己的行為負責，不能因此中止審理而達到被告人拖延訴訟進程的目的，因此，此種情形下的缺席審判是必要的。二是被告人死亡的案件。第一類是再審開庭審理而被告人已經(jīng)死亡的案件，這類案件我國已經(jīng)在事實上實現(xiàn)了缺席審判。第二類是在審理過程中被告人死亡的案件，這類案件也有必要進行缺席審判，查清案件事實，還原案件真相。

第二，有限度的刑事缺席審判情形。一是對于犯罪后逃跑以及審判過程中逃跑的被告人，僅在特定重大犯罪案件中可以實行缺席審判，其具體案件類型和認定標準可以參考適用違法所得沒收程序中的規(guī)定①。二是被告人申請不出庭的情形，法官有酌量裁量權，如果認為被告人不出庭不會影響案件的正常審理，比如犯罪情節(jié)輕微等等，且在被告人有辯護人為其辯護的情形下，可以準許被告人不出庭。如《德國刑事訴訟法》第231條規(guī)定：“對署名被告人進行審判的時候，依申請法院可裁定允許個別的被告人，在強制辯護情況下也包括允許他們的辯護人，不參加不涉及他們的個別部分審理活動，裁定應當寫明允許不參加的審理活動部分，對允許可以隨時撤回?！边@項規(guī)定也體現(xiàn)了法律的人性化，在一定程度上減輕了被告人的訴訟負擔。三是被告人因為非主觀原因喪失受審能力，比如本身患有嚴重疾病等原因不能親自參與庭審的，法官可以進行缺席審判。四是被告人因違反秩序被強制帶離法庭，或因有礙證人作證或被害人陳述而要求其退庭的情形，我國法律目前尚未規(guī)定該種情形下法院應當如何處理，此種立法空白造成了司法實務適用的困惑，因此我國應當完善立法，在此種情形下，如果法院認為可以繼續(xù)審理的，則可以適用缺席審判。亦如《德國刑事訴訟法典》第231條第b款規(guī)定：“被告人因違反秩序的行為而被帶離審判法庭，如果法庭認為他的繼續(xù)在場并非必要不可，可以無被告人進行審判。”

（三）刑事缺席審判的保障措施

第一，為了保障被告人的知情權，法庭應當履行完全告知義務，包括缺席審判前的告知、被告人重新參與法庭審判的告知，以及缺席審判結果的告知。針對具體案件的不同情形，法院可以采取直接告知、郵寄告知、被告人近親屬代為告知、公告告知、請求國外司法機關代為告知等方式，比如，對于因嚴重違反法庭秩序而被強行帶出法庭的被告人，法庭應當事后直接告知，或者直接向其宣讀或者讓其閱讀其缺席審判時的法庭筆錄[5]。開庭前告知的內(nèi)容包括被告人涉嫌的罪名、開庭審理的時間地點、享有的訴訟權利等事項；被告人重新參與法庭審判時，法庭應當告知其全部的訴訟進程；缺席審判后應當將法庭審判的結果及時地告知被告人。

第二，為了保障被告人的辯護權，應當設立缺席審判被告人強制辯護制度。強制辯護并非常態(tài)，它是一種在特定情形下為了維護控辯平等時采取的特殊救濟手段，而并非是一種普適性的程序配備，只能在被告人符合缺席審判的條件和情形，同時又沒有近親屬和辯護人為其辯護的情形下才能由法院為被告人指定辯護。強制辯護一方面保障了被告人的辯護權，有利于被告人合法權益的維護，但另一方面也加重了國家和援助律師的負擔。因此，強制辯護制度必須要適用，但又不能被濫用，只能作為沒有近親屬和辯護人的特定情形下的替代措施。

第三，為了最大限度地保障被告人權益，應當設立被告人的特殊救濟權。即異議權、被告人近親屬和辯護人的獨立上訴權。異議權是我國民事缺席審判制度中被告方的權利，在涉及被告人生命和自由的刑事訴訟中更應該確立。當被告人回歸法庭的時候，他應有權決定是否承認原來的缺席審判，如果被告人不承認，那么原先在被告人缺席時進行的審判應當歸于無效，法庭應當在被告人參與的情形下重新審理此案，被告人在審判中的權利也應當全部恢復。但對于應當實行缺席審判的被告人，則不應賦予其異議權，第一種情形下被告人故意拖延訴訟，擁有不正當目的，可以推定為其已經(jīng)放棄了出庭在場權，被告人不應再以異議權為由再度拖延訴訟，第二種情形下被告人已經(jīng)死亡，則更不必賦予異議權。獨立上訴權是當被告人未明確表示放棄上訴權的情形下，被告人的近親屬和辯護人為了維護被告人的合法權益獨立提起上訴的權利，這對于被告人權利的救濟具有很大的意義。

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