王增鑫

摘 要：2010年，最高人民法院出臺了關(guān)于非法集資問題司法解釋，為實踐中為一直存在爭議的非法集資刑事案件的審理工作提供了指導意見?！督忉尅凡坏兄谛淌掳讣奶幚恚瑫r也有利于民間融資活動的合法開展。但其中仍存有一些問題值得討論。首先，《解釋》對于界定非法集的關(guān)鍵要素仍然不夠明確，交易的集資性質(zhì)應當主要表現(xiàn)為“被動投資性”和交易的“公開性”。其次，這種模糊認識導致《解釋》對用于正常經(jīng)營活動的集資的豁免和對在親友和單位內(nèi)部進行集資活動的豁免存在不足。

關(guān)鍵詞：非法集資；公開性；公開轉(zhuǎn)股

一、非法集資的主要內(nèi)容

近年來，河南、陜西、山東等省份頻頻爆出非法集資事件，如e租寶、呂文明等集資詐騙案等，引起來了嚴重的社會影響。盡管“非法集資”這個詞被廣泛使用，但現(xiàn)行《刑法》并沒有規(guī)定“非法集資罪”的罪名。司法實踐當中給被告人定立的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。有學者提出除上述兩個罪名外還應當加入“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“擅自發(fā)行股票、債券罪”、“組織、領(lǐng)導傳銷活動罪”、“非法經(jīng)營罪”、“擅自設立金融機構(gòu)罪”等?！督忉尅返?條從兩個角度定義了非法集資活動。首先，非法集資活動應當是“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”；其次，非法集資活動還應當同時具備四個條件：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；向社會不特定對象吸收資金。起草人將其概括為“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特征。在適用時，根據(jù)上述規(guī)定看涉嫌非法集資的活動是否符合上述四個特點，最后確定具體適用哪個罪名，沒有適用的就可以認定為“吸收存款罪”。不過，現(xiàn)實生活中非法集資者往往采用各種花樣翻新的手段，以生產(chǎn)經(jīng)營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，很難識別。因此，通過對各種多發(fā)、易發(fā)的非法集資行為進行甄別分類、并結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應以“吸收存款罪”定罪處罰的具體情形。起草人指出：“上述列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整，實踐中，仍需根據(jù)《解釋》第1條關(guān)于非法集資的概念和四個特征要件進行具體認定。

二、《解釋》存在的問題

《解釋》明確了非法集資類案件審理的定罪和量刑標準，對于案件的審理帶來了便利，同時有助于發(fā)展合法的民間融資業(yè)務，為中國民間金融活動的合法生長提供更為寬松的“生態(tài)環(huán)境”，為中國經(jīng)濟的健康發(fā)展提供更為有力的保障。不過，國家在打擊非法融資方面的《解釋》規(guī)定頗有值得商榷之處?！督忉尅芬运膫€具體條件界定非法集資活動，包括了非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征。首先應當討論的是行為人是否是公開集資，然后才談得上其是合法還是非法。關(guān)鍵看該活動是否具有集資性質(zhì)，以及該集資是否面向不特定的社會公眾。但我國最高法《解釋》恰好在這兩個關(guān)鍵因素上含糊其詞。對于集資性質(zhì)，《解釋》使用了“吸收資金”的概念，并在第1條第3項用所謂的“承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報”的所謂“利誘性”作為輔助界定條件，實際上對原來的界定“還本付息承諾”的條件。有一些情況難以界定是否構(gòu)成非法集資，例如，某沿海地區(qū)加工廠將其工作外包給工人，工人需要提交一定的保證金后可以領(lǐng)取原材料回家加工，完工后交貨并領(lǐng)回保證金和勞務報酬，這種交易模式是否構(gòu)成向公眾集資？司法實踐中，非法集資者的方式可謂五花八門，多采用偽裝的商品銷售或者生產(chǎn)經(jīng)營的方式吸取資金。在這些交易中，回報多被偽裝成商品銷售或者生產(chǎn)經(jīng)營的利潤。如何將這些偽裝的交易與正常的商品銷售或者生產(chǎn)經(jīng)營活動區(qū)別開來？這正是定義要解決的核心問題。新出臺的《解釋》在第2條通過列舉的方式列出了10類交易，試圖為案件審理提供指導性案例。但這種方式并不能為法院審判提供幫助。因為，聰明的非法集資者也是“萬物皆備于我”，任何東西均可成為集資載體。2000年央行公布的非法集資方式只有7種，但到了2007年，國務院法制辦公室已經(jīng)將其歸納為4大類、12種類型，其中有許多都是《解釋》第2條沒有包的?；臃碌募Y類型豈是《解釋》所能窮盡？而且一旦《解釋》列明了某些具體的集資載體或者集資形式，非法集資者恰好可以避開，從而更具有迷惑性。

三、非法集資的公開性

如何界定特定對象和不特定對象?！疤囟▽ο蟆钡恼f法實際上具有很強的誤導性。特定還是不特定，只是一個相對的說法。對特定還是不特定的考量，往往著重于交易對象是否為事前根據(jù)某一標準能否限定的群體。如，某一時刻全上海市年滿18歲的市民，一定是一個可以確定的群體，如果向不超過200人的年滿18歲的上海市民集資是否就不構(gòu)成向公眾集資筆者認為應當交易對象范圍特定化的方法來界定是否屬于公開性。我國法律界定非法集資的目的在于保護投資者，因此，投資者的身份和資質(zhì)顯然是用來界定非法集資公開性的最為重要的標準之一。通常情況下，資深的投資者可以自己的財富，因此不需要法律給予的特別保護。

我國金融法并不要求所有的融資活動都必須經(jīng)過批準。《證券法》第10條第1款僅要求“公開發(fā)行證券，必須經(jīng)過國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準”?！渡虡I(yè)銀行法》第11條也僅僅規(guī)定“未經(jīng)國務院銀行監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務”。甚至作為非法集資最主要罪名的“吸收存款罪”，也規(guī)定的是非法吸收或者變相吸收公眾存款罪。因此，公開、公眾就成為界定非法集資活動的一個重要因素。但對于公開性的界定，以“特定”或者“不特定對象”作為是否涉及公眾的核心界定要素?！督忉尅啡匀谎赜昧诉@一標準，在第1條第1款規(guī)定“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”作為認定非法集資的條件。不過也許是考慮到這一標準的模糊性，該條還增加了另一項必要條件，即“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。這就產(chǎn)生了問題：以宣傳方式作為界定非法集資的必要條件，必然縮小了非法集資的范圍。以公開宣傳手段開展非法集資活動，無疑涉及到了社會公眾。震驚中國的浙江東陽吳英案中，被告人吳英以集資詐騙罪被一審判處死刑，但一審法院認定吳英所接集資的對象不過11人，吳英也并沒有采取公開宣傳的方式去集資，而是以這特定的11人作為“集資管道”。