處置已征遷補償?shù)厣细街镄袨榈亩ㄐ?/h1>
2017-09-08 02:35張明正
中國檢察官·經(jīng)典案例 2017年7期
張明正
摘 要：實際征遷工作中，政府對已征遷補償?shù)厣细街锎嬖诓煌奶幹梅绞健Ｔ诜梢?guī)范上存在漏洞的情況下，產(chǎn)生了在處置已征遷補償?shù)厣细街镄袨榉矫娑ㄐ陨系姆制纭５厣细街镌谡鬟w過程中完成了其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，具有了國有財產(chǎn)的法律屬性。處置已征遷補償?shù)厣细街飸?yīng)視為征遷工作的組成部分，村基層自治組織人員在處置已征遷補償?shù)厣细街镏袑儆凇捌渌勒辗蓮氖鹿珓?wù)的人員”。國家工作人員對已征遷補償?shù)厣细街镞M行處分并私分的行為，實際上是利用了其征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)上便利，其行為應(yīng)視情節(jié)構(gòu)成貪污罪。
關(guān)鍵詞：處置 征遷補償 地上附著物 職務(wù)上的便利 定性
近年來，土地征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件多發(fā)，涉及到貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等罪名。實際征遷工作中，鑒于征遷領(lǐng)域制度規(guī)定的不健全和平衡多種利益關(guān)系的考慮，基層政府對已征遷補償?shù)厣细街锏囊?guī)范存在一定的漏洞，為征遷工作人員利益尋租提供了滋生的條件。本文以某地檢察機關(guān)查辦征遷領(lǐng)域中的一則職務(wù)犯罪案件為例，就國家工作人員處置已征遷補償?shù)厣细街镌诙ㄐ陨系姆制鐝呢澪圩锏姆缸飳ο蠛吐殑?wù)職權(quán)的角度分別進行分析討論，以期為征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件的查辦提供有益參考。
[問題的提出]
（一）基本案情
2014年，犯罪嫌疑人曹某某身為M市Y區(qū)Y鎮(zhèn)B村書記，伙同B村主任徐某、Y鎮(zhèn)國家征遷辦工作人員徐某某、于某某等人對已征遷補償土地上附著苗木進行變賣，并將變賣所得的4萬余元征遷補償款伙同徐某、徐某某、于某某等人進行私分。經(jīng)依法偵查取證，曹某某為B村書記，徐某為B村主任，這兩人同時也是Y鎮(zhèn)征遷控違指揮部的成員；徐某某為Y鎮(zhèn)黨委副書記，同時也是該鎮(zhèn)征遷控違指揮部的負責人之一；于某某為Y鎮(zhèn)征遷工作人員同時是B村征遷項目的領(lǐng)銜人。2014年下半年，B村征遷工作完成后，土地房屋尚待平整拆除，于某某發(fā)現(xiàn)已征遷補償后的土地上尚有幾畝長勢較好的苗木未經(jīng)處理，而當時M市政府要求B鎮(zhèn)將該片土地盡快平整移交以供招商引資使用，于某某遂與曹某某、徐某、徐某某商議對該塊土地上的苗木進行變賣，曹某某、徐某、徐某某未表示反對，但當時未對賣的錢款如何處理做出約定。幾天后，于某某聯(lián)系買家將該塊土地上的苗木進行變賣并獲利4萬元。不久，于某某約曹某某、徐某、徐某某在當?shù)匾患也铇呛炔?，并將這4萬元現(xiàn)金進行私分，每人分得1萬元現(xiàn)金，曹某某等3人當時未作反對，對分得的錢款均已收下。幾天后，徐某某因害怕私分賣樹苗錢款一事案發(fā)，同于某某一起將兩人分得的2萬元現(xiàn)金推給B村主任徐某，徐某與曹某某共謀每人1萬元，將這2萬元又一次進行私分。
經(jīng)查，為平衡征遷工作中政府與被征遷戶之間的利益關(guān)系，對價值不大的地上附著物一般由被征遷戶自行處置，處置收益歸農(nóng)戶所有，以推進征遷工作進度。經(jīng)依法詢問Y鎮(zhèn)負責征遷工作的有關(guān)領(lǐng)導，早些年征遷工作中，Y鎮(zhèn)政府轄內(nèi)存在極個別被征遷戶名下已被征遷土地地上附著物是由政府來處置，處置收益上交政府征遷財政專戶。但當初Y鎮(zhèn)政府處置已征遷補償?shù)厣细街锸钦鲃犹幹眠€是被動處置，無法查清。實踐中，當時上級政府以及M市、Y區(qū)、Y鎮(zhèn)對已征遷補償?shù)厣细街锶绾翁幹镁鶡o明文規(guī)定。2016年，鑒于已征遷補償?shù)厣细街镌谔幹蒙系幕靵y局面，為規(guī)范地上附著物的管理與處置，Y區(qū)為此制定了一些單項規(guī)定，如利用Y區(qū)下屬的園林公司對已征遷補償?shù)牡厣厦缒具M行統(tǒng)一的移植，以實現(xiàn)資源的最大限度利用。
（二）爭議焦點
第一種觀點認為：于某某等人的行為暫不宜認定為貪污犯罪。理由如下：第一，從規(guī)范角度而言，因某地當時對已征遷補償?shù)厣细街镌撊绾翁幹脽o明文規(guī)定，而政府為了平衡征遷工作中與被征遷人之間的利益關(guān)系，實踐中將地上附著物的處置權(quán)讓渡給了被征遷戶，讓被征遷戶自行處置并享有收益，以盡快推進征遷工作的開展。當時，Y鎮(zhèn)征遷工作實踐中的一貫做法都是如此，是一種普遍的現(xiàn)象。政府實踐中的行為表明政府對已征遷補償?shù)厣细街锾幹脵?quán)進行了放棄，讓被征遷戶來統(tǒng)一享有，這也是實踐中的一貫做法。那么，對于某某等人的行為應(yīng)納入這統(tǒng)一做法中進行評價。
第二，從職權(quán)角度而言，鑒于Y鎮(zhèn)政府在實踐中已對以征遷補償?shù)牡厣细街锏奶幹脵?quán)益進行了放棄并讓渡給了被征遷戶，如果原被征遷戶不行使處置權(quán)，那么對社會公眾而言，任何人都存在處置上述已征遷補償?shù)厣细街锏目赡?。雖然于某某等人是Y鎮(zhèn)具體負責征遷工作的國家工作人員或者受國家委托從事征遷工作的村工作人員，但在任何社會公眾都有可能處置上述已征遷補償?shù)厣细街锏那闆r下，于某某等人的上述處置行為無需利用自己手中的征遷工作的職權(quán)便利，也就不符合貪污罪的客觀行為構(gòu)成要件。
第三，雖然早年有極個別案例但已無法證實當初政府處置已征遷補償?shù)厣细街Y產(chǎn)的依據(jù)是什么，這不足成為刑法意義上評價于某某等人上述行為的法定依據(jù)。
第四，2016年Y區(qū)對已征遷補償?shù)厣细綄傥锶绾翁幹米龀龅囊?guī)范只能要求制度施行以后的行為，在刑法上不能溯及既往要求2014年于某某等人的行為，同時也表明Y鎮(zhèn)當時對已征遷補償?shù)厣细街锏墓芾硖幱谝环N真空狀態(tài)。因此，應(yīng)重新審視于某某等人處置上述地上附著物的行為是否取得原被征遷戶主的同意再行定性歸責，若強行以貪污賄賂犯罪評價于某某等人的行為有失社會公平正義。
第二種觀點認為：于某某等人的上述行為已涉嫌構(gòu)成貪污犯罪。理由在于：第一，從物權(quán)角度而言，征遷補償之前，地上附著物的所有權(quán)在于原戶主；征遷補償后，國家已對該部分地上附著物向原戶主支付了相應(yīng)的對價，那么其權(quán)屬應(yīng)屬于國家，身為國家征遷工作人員于某某等人對該所有權(quán)的侵犯符合貪污罪的犯罪客體構(gòu)成要件。至于政府在征遷工作中為平衡政府和被征遷戶之間的利益關(guān)系，將已征遷補償?shù)牡厣细街锏奶幹檬找鏅?quán)讓渡給被征遷戶不應(yīng)視為政府對該部分權(quán)益的放棄，而應(yīng)當推定為政府以自己的行為來表明其對原被征遷戶繼續(xù)處置已征遷補償?shù)厣细街镞@種行為的認可。易言之，上述行為應(yīng)視為政府將已征遷補償?shù)厣细街锏奶幹脵?quán)及收益權(quán)讓給了原被征遷戶，而沒有讓渡給原被征遷戶以外的其他人。因此，對未經(jīng)任何人處置的已征遷補償?shù)厣细街锒?，其?quán)屬仍在國家，不應(yīng)視為國家對該部分物權(quán)的放棄。endprint
第二，從主體角度而言，于某某等人身為國家征遷工作人員或者受委托從事征遷工作的人員，在處置征遷補償?shù)厣细街锏倪^程中，具備貪污罪的主體身份構(gòu)成要件，其侵吞國有財產(chǎn)的行為侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性。
第三，從職權(quán)角度而言，實踐中已征遷補償?shù)厣细街锒嘤稍徽鬟w戶主處置，如果原戶主不做處置，那么Y鎮(zhèn)在征遷完成后平地交地的時候，仍需要Y鎮(zhèn)政府自己完成土地的平整工作。對Y鎮(zhèn)政府而言，對以征遷土地進行平地仍是征遷工作的組成部分，處置已征遷補償?shù)厣细街锉旧砜梢暈檎鬟w工作中應(yīng)有的職務(wù)行為。對苗木的買家而言，于某某等人在未明確告知的情況下，買家是無從得知于某某等人的處分行為是自己的個人行為還是政府行為，但從于某某的身份角度考慮，買家存在評價于某某的處分行為為政府行為的表見認識。在這個過程中，身為國家征遷工作人員的于某某等人的處分行為是一種職務(wù)行為，其賣樹苗并進行私分的行為侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。因此，于某某等人在客觀上是利用了自己國家征遷工作人員身份所形成的便利條件，符合貪污罪的客觀行為要件。
（三）問題歸納
1.已征遷補償?shù)厣系厣细街锬芊駱?gòu)成貪污罪的犯罪對象？《刑法》第382條明確了貪污罪的犯罪對象是“公共財物”，而《刑法》第91條則明確了“公共財產(chǎn)”是指：“（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！闭鬟w工作開展之前，地上附著物的歸屬在于原戶主自無疑問。征遷完成后，國家對該地上附著物的戶主已按照一定的標準進行了補償，應(yīng)視為國家以一定價格標準將該部分地上附著物購買下來，其所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)屬于國家。但案例中，國家在實踐中并未有行使自己所有權(quán)的行為表示，反而Y鎮(zhèn)政府存在默認原被征遷戶自行處置已征遷補償?shù)厣细街锊⑾碛刑幹檬找孢@一普遍現(xiàn)象。歸納起來就是已征遷補償?shù)厣细街锬芊癯蔀樨澪圩锏姆缸飳ο髥栴}。
2.于某某等人處置已征遷補償?shù)厣细街锏男袨槔昧撕畏N職權(quán)？我國刑法明文規(guī)定了貪污罪的主體是國家工作人員，全國人大常委會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中規(guī)定了，“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員：......（四）土地征用補償費用的管理；......（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！庇谀衬?、徐某某身為國家征遷工作人員固無疑問，曹某某、徐某是否屬于全國人大常委會解釋中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”存在疑問。本案中，對已征遷補償?shù)厣细街铮敃r既無相關(guān)規(guī)定也無相關(guān)人員和專門的機構(gòu)、人員對已征遷補償?shù)厣细街镞M行管理，Y鎮(zhèn)政府默認原被征遷戶有權(quán)自行處置，造成了對已征遷補償?shù)厣细街锕芾砩系恼婵諣顟B(tài)。于某某作為在整個行為中起主要作用的人員，其處置地上附著的苗木的行為有無利用其在征遷中職務(wù)上的便利關(guān)系到犯罪的客觀行為要件；曹某某、徐某、徐某某等人在私分錢款時有無利用其職權(quán)、利用何種職權(quán)、是否存在共謀的意思表示關(guān)系到共同犯罪的成立與否。
[已征遷補償?shù)厣系厣细街锏亩ㄐ註
（一）已征遷補償?shù)厣细街锏臋?quán)屬分析
定于地上的苗木實為地上附著物的一種，是基于地上權(quán)而派生出來的一種所有權(quán)，是一種依附于土地上的不動產(chǎn)物權(quán)。我國《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定，“征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用”；《土地管理法》第47條規(guī)定，“征用耕地的補償費用包括：土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費”，《M市土地征收補償安置辦法》第22條規(guī)定，“征地應(yīng)依法據(jù)實支付青苗和附著物補償費，青苗和附著物補償費歸所有者所有。”地上附著的建筑物、構(gòu)筑物、種植的苗木凝結(jié)了公民的一般勞動，具有經(jīng)濟意義上的價值，且為法律所承認和保護。在我國，土地所有權(quán)不允許私有，而基于土地使用權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的房產(chǎn)、建筑物、構(gòu)筑物、苗木等財產(chǎn)應(yīng)屬于公民私有財產(chǎn)。政府因征遷工作需要面對地上附著物進行征收，并對所有權(quán)人進行補償，可以視為政府為取得處置地上附著物的所有權(quán)而向原所有權(quán)人支付的對價。因此，地上附著物的權(quán)屬在原所有權(quán)人，政府的征收實際上是通過支付對價的方式將作為被征對象的地上附著物的權(quán)屬轉(zhuǎn)移給了自己，完成了權(quán)屬的變更，使之具有了國有財產(chǎn)的屬性。
有人認為，Y鎮(zhèn)默認由被征遷戶主對已征遷補償?shù)厣细街镞M行處置，并由處置人享有處置收益，目的在于平衡征遷工作中政府和被征遷戶的利益關(guān)系，這實際上是一種對已征遷補償?shù)厣细街锼袡?quán)的放棄。我們一般認為，“拋棄占有及動產(chǎn)所有權(quán)，無需向特定人為意思表示。其他權(quán)利之拋棄，應(yīng)向直接受利益之人以意思表示為之”[2]，而地上附著物是一種不動產(chǎn)物權(quán)。國家作為已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)人，若放棄這種不動產(chǎn)物權(quán)，需要向受益人有明確的意思表示。意思表示的種類有明示和默示兩種，Y鎮(zhèn)默認原被征遷戶處置已征遷補償?shù)厣细街锏男袨閷嶋H上是默示意思表示中的推定。Y鎮(zhèn)以自己的行為推定將該部分已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)拋棄給了原被征遷人，而對其他未經(jīng)處理的地上附著物不得視為國家對該部分所有權(quán)的拋棄。若原被征遷人對地上附著物不做處置，在政府未為處置前，該部分地上附著物的權(quán)屬仍在國家，不存在權(quán)屬上的空檔期間，也就不存在政府管理的空檔期問題。
（二）征收行為的法律屬性分析
土地征收是指“圍家為了公共利益目的，以補償為前提，依照法律的規(guī)定對公民、法人和其他組織的土地予以強制取得行為”[3]，土地征收“是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經(jīng)濟法行為”[4]。本案中，Y鎮(zhèn)政府在對地上附著物進行征收并向原所有權(quán)人支付對價的情況下，Y鎮(zhèn)政府不僅是作為國家在行使具體行政行為，它同時兼有部分民事法律行為的性質(zhì)，原因在于政府要就被征地上的附著物向被征遷人給予公正、合理的補償。那么，Y鎮(zhèn)政府在行使征遷工作職權(quán)的過程中，除了要完成征遷任務(wù)外，還要處理好與被征遷人的民事關(guān)系，已征遷補償?shù)厣细街镌诖顺休d著民事主體雙方法律關(guān)系的內(nèi)容。Y鎮(zhèn)政府在征遷完成后，默認原被征遷戶處置原屬于他們的地上附著物并享受收益的行為實際上是對先前征遷行為的補充，被征遷戶的處置收益實際上是先前征遷補償對價的組成部分，不可視為是政府對該部分已征遷補償?shù)厣细街锏姆艞?。endprint
（三）已征遷補償?shù)厣细街镒鳛樨澪圩飿?gòu)成對象的解讀
據(jù)前文分析，已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)歸屬在于國家，政府默認被征遷人處置已征遷補償?shù)厣细街飳儆谝阅J的意思表示推定政府將該部分已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)轉(zhuǎn)移給了被征遷人。在已征遷補償?shù)厣细街锷形催M行任何處置情況下，進一步討論：一是原被征遷人不行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；二是原被征遷人待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；三是政府待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并進行私分。下面分情況進行分析：
第一、三種情況下，已征遷補償?shù)厣细街锏臋?quán)屬仍在國家，權(quán)屬未發(fā)生任何法律意義上的變更，這兩種情況下于某某等人進行私自變賣并私分的行為均屬于對國有財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，符合貪污罪的犯罪客體特征。第二種情況下，若于某某在處分該部分地上附著物時已明知原被征遷人待處置，但仍采取掩飾、隱瞞等手段進行私自變賣并私分是否構(gòu)成對國有財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯不無疑問。在此產(chǎn)生了兩個問題：一是本案中已征遷補償?shù)厣细街锬芊褚暈椤皣覚C關(guān)管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)”？二是如何確定國家轉(zhuǎn)移已征遷補償?shù)厣细街锼袡?quán)行為的時點？三是于某某等人行為手段如何評價？
筆者認為，《刑法》第91條規(guī)定的“以公共財產(chǎn)論”的私有財產(chǎn)需具有為國家主體所管理、使用或者運輸?shù)膶嶋H功能或者客觀特征，已征遷補償?shù)厣细街镌诒景钢袃H僅是一種待處置的不動產(chǎn)，不符合該條的規(guī)定，因此不得視為“以公共財產(chǎn)論”的私有財產(chǎn)。作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，只有原被征遷人實際上行使了處置行為且政府未表示異議的情況下，該部分地上附著物所有權(quán)方能轉(zhuǎn)移給原被征遷人。從表面上看，于某某等人明知原被征遷人待處置的情況下仍進行仍采取掩飾、隱瞞等手段進行私自變賣并私分，這種行為從表象上看具有盜竊罪的犯罪特征，但實際上竊取仍是貪污罪犯罪手段的一種。因此，于某某等人在明知原被征遷人待處置的情況下仍進行變賣和私分，其主觀上雖然具有盜竊他人財產(chǎn)的意思表示，但客觀上該部分財產(chǎn)所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，其實質(zhì)上仍構(gòu)成對國家財產(chǎn)法益的侵犯，根據(jù)結(jié)果無價值論[5]的觀點，于某某等人的行為仍可能構(gòu)成貪污罪。
[于某某等人在征遷工作職權(quán)的界定]
Y鎮(zhèn)在征遷過程中，于某某等人是否擁有主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手已征遷補償?shù)厣细街锏穆殭?quán)成為認定于某某等人的行為是否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵。判斷于某某等人是否擁有上述職權(quán)，要從主體身份、國家現(xiàn)有規(guī)定、征遷工作的實際狀況以及法律規(guī)定的目的進行考量。
（一）主體身份界定
根據(jù)《M市土地征收補償安置辦法》第3條的規(guī)定，“市國土資源局統(tǒng)一管理征遷補償安置工作，其所屬的市土地征遷事務(wù)管理機構(gòu)負責征遷補償安置管理的事務(wù)性工作。各區(qū)政府負責組織本級政府有關(guān)部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處，實施轄區(qū)內(nèi)征遷工作，其成立的土地征遷事務(wù)機構(gòu)負責轄區(qū)內(nèi)征遷補償安置的具體事務(wù)工作?！庇谀衬场⑿炷衬成頌閅鎮(zhèn)國家征遷工作人員，具有國家工作人員的身份自無疑問。曹某某、徐某身為Y鎮(zhèn)B村的黨支部書記和主任是否屬于全國人大常委會解釋中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，存在疑問。
對征遷工作，我們在此不能僅僅狹義的理解為征遷的主體工作，征遷后續(xù)的房屋拆除、清淤清表、土地平整、圍墻修砌等工作，這些工作對順利完成征遷計劃具有重要意義，若有政府的授權(quán)委托，其依然屬于征遷工作的組成部分。處置已征遷補償?shù)厣细街锟梢暈檎鬟w工作的后續(xù)組成部分。因此，筆者認為在國家未明確已征遷補償?shù)厣细街锏奶幹棉k法的情況下，曹某某、徐某在處置該部分財物的過程中仍具有國家征遷工作人員的身份，屬于受國家機關(guān)委托“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
（二）征遷工作實踐
征遷是征收和遷移的合意詞，《M市土地征收補償安置辦法》規(guī)定了一整套完整的征遷流程，包含：征地方案的制定、審批、公告，土地及地上附著物的丈量、套算、協(xié)商、公告，征收補償費用的發(fā)放，被征遷人員的安置等程序。對已被征遷的土地及地上附著物，實踐中存在由政府下屬部門直接進行拆除或者由政府委托社會第三方機構(gòu)進行拆除，房屋由政府下屬部門直接拆除屬于政府的職務(wù)活動自無疑問，在委托社會第三方機構(gòu)進行拆除的情況下，“房屋征收屬于行政業(yè)務(wù)性委托”[6]，其工作人員擁有政府委托的房屋征收、補償、安置、拆遷的工作職權(quán)，在刑法上屬于“受委托從事公務(wù)”。在Y鎮(zhèn)政府對已征遷補償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，如前文所述，征遷工作是一個整體，對被征土地的平整、地上附著物的拆除、處置并按照上級政府的要求移交被征地塊是征遷工作應(yīng)有的一部分。于某某身為國家征遷工作人員，在征遷過程中按照上級政府的要求對被征土地進行平整和對地上附著物進行合理的處置是其應(yīng)有的工作職權(quán)，因此于某某等人處置已征遷補償?shù)厣细街锸且环N職務(wù)行為。實踐中，政府默認地上附著物由被征遷人自行處置可視為政府處置已征遷補償?shù)厣细街锏耐緩街?，于某某等人對價值較大的地上附著物進行變賣也是處置途徑中的一種。假如于某某等人處置本案中的苗木后，將所得款項依法上交國家的情況下，則不能以刑法上的侵犯財產(chǎn)罪（如貪污罪）對其進行評價。
（三）貪污罪的法律意旨
貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵是，行為人在非法占有公共財物之前，基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財物，或者基于其職務(wù)和特定事實的發(fā)生而享有在價值金額上與其后來所占有的公共財物相對應(yīng)的債權(quán)請求權(quán)。[7]貪污罪的客觀行為手段包括侵吞、竊取、騙取，也就是說貪污罪與侵占等罪名在行為手段上的關(guān)系是一種特殊與一般的關(guān)系。“刑法在貪污罪和職務(wù)侵占罪之外另設(shè)侵占罪，決不是因為貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪對象是公共財物而侵占罪的犯罪對象是私有財物，而是因為前兩罪是職務(wù)犯罪而后一罪乃非職務(wù)犯罪”[8]，這也就是說貪污罪中侵財手段的職務(wù)性是貪污罪區(qū)別于其他罪名的重要標志。在實際征遷過程中，貪污罪“最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于準確把握行為人與公共財物之間的關(guān)系，尤其是行為人在非法占有公共財物之前與該公共財物的關(guān)系”[9]。已征遷補償?shù)厣细街锉旧砭褪钦鬟w工作的產(chǎn)物，于某某等人身為國家征遷工作人員，與該部分地上附著物具有天然的職務(wù)便利條件。有人認為，在Y鎮(zhèn)對已征遷補償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，于某某等人的處置行為不一定實際上利用了他們的征遷工作職權(quán)，其他人仍存在可以處置該部分地上附著物的現(xiàn)實可能。筆者認為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利不一定以其主觀上的有意識的利用為條件，只要于某某等人在客觀上具有處置已征遷補償?shù)厣细街锏穆殭?quán)條件，不管于某某有無意識的去利用它，仍可以視為其利用了職務(wù)上的便利。客觀上，在未作出明確告知的情況下，社會對國家征遷工作人員和一般第三人處置已征遷補償?shù)厣细街镆矔胁煌睦斫?，前文已有所述。endprint
[結(jié)論]
已征遷補償?shù)厣细街镒鳛橐环N不動產(chǎn)物權(quán)，在征遷過程中逐步完成其權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，具有國有財產(chǎn)的法律屬性，能夠成為貪污罪的犯罪對象。征遷工作是一個整體，在Y鎮(zhèn)未明確已征遷補償?shù)厣细街锾幹棉k法的情況下，于某某等人身為國家工作人員或受委托從事征遷工作的人員，具有征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)便利條件。于某某在對已征遷補償?shù)牡厣厦缒具M行變賣時，主觀上具有侵占國有財產(chǎn)的故意，客觀上實施了私分行為，構(gòu)成了對國家工作人員職務(wù)的廉潔性和國有財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，且數(shù)額較大，構(gòu)成貪污罪的主犯。曹某某、徐某、徐某某在明知是國有財產(chǎn)的情況下在私分時未作反對即接受私分款項，且客觀上不存足以在影響其主觀意志的情況，應(yīng)視為同于某某一起具有私分并侵占國有財產(chǎn)的故意，曹某某、徐某、徐某某的行為構(gòu)成貪污罪的共犯。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》：“行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認定”，于某某、徐某某因害怕案發(fā)而事后返還的行為不影響貪污罪的認定。
注釋：
[1]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第1186頁。
[2]史尚寬：《物權(quán)法》，中國政法大學出版社2000年版，第54頁。
[3]許迎春：《中美土地征收制度比較研究》，浙江大學出版社2015年版，第20頁。
[4]鄒愛華、符啟林：《論土地征收的性質(zhì)》，載《法學雜志》2010年第5期。
[5]根據(jù)張明楷教授的觀點，結(jié)果無價值論的基本立場是：刑法的目的與任務(wù)是保護法益，違法性的實質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險。在違法性的評價中應(yīng)堅持客觀主義的立場，違法評價的對象是事后查明的客觀事實，行為人的主觀能力和主觀意識不是違法評價對象，而是責任要素。參見張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，載《中國社會科學》2009年第1期。
[6]楊彥、侯宏偉：《淺議政府對房屋征收勞務(wù)合作單位的監(jiān)管——基于武漢市首例房屋征收項目》，載《江漢大學學報（社會科學版）》2013年第5期。
[7]鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導性案例11號為切入點的反思》，載《政治與法律》2016年第11期。
[8]肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，載《法學》2006年第7期。
[9]同[7]。endprint
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張明正
摘 要：實際征遷工作中，政府對已征遷補償?shù)厣细街锎嬖诓煌奶幹梅绞健Ｔ诜梢?guī)范上存在漏洞的情況下，產(chǎn)生了在處置已征遷補償?shù)厣细街镄袨榉矫娑ㄐ陨系姆制纭５厣细街镌谡鬟w過程中完成了其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，具有了國有財產(chǎn)的法律屬性。處置已征遷補償?shù)厣细街飸?yīng)視為征遷工作的組成部分，村基層自治組織人員在處置已征遷補償?shù)厣细街镏袑儆凇捌渌勒辗蓮氖鹿珓?wù)的人員”。國家工作人員對已征遷補償?shù)厣细街镞M行處分并私分的行為，實際上是利用了其征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)上便利，其行為應(yīng)視情節(jié)構(gòu)成貪污罪。
關(guān)鍵詞：處置 征遷補償 地上附著物 職務(wù)上的便利 定性
近年來，土地征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件多發(fā)，涉及到貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等罪名。實際征遷工作中，鑒于征遷領(lǐng)域制度規(guī)定的不健全和平衡多種利益關(guān)系的考慮，基層政府對已征遷補償?shù)厣细街锏囊?guī)范存在一定的漏洞，為征遷工作人員利益尋租提供了滋生的條件。本文以某地檢察機關(guān)查辦征遷領(lǐng)域中的一則職務(wù)犯罪案件為例，就國家工作人員處置已征遷補償?shù)厣细街镌诙ㄐ陨系姆制鐝呢澪圩锏姆缸飳ο蠛吐殑?wù)職權(quán)的角度分別進行分析討論，以期為征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件的查辦提供有益參考。
[問題的提出]
（一）基本案情
2014年，犯罪嫌疑人曹某某身為M市Y區(qū)Y鎮(zhèn)B村書記，伙同B村主任徐某、Y鎮(zhèn)國家征遷辦工作人員徐某某、于某某等人對已征遷補償土地上附著苗木進行變賣，并將變賣所得的4萬余元征遷補償款伙同徐某、徐某某、于某某等人進行私分。經(jīng)依法偵查取證，曹某某為B村書記，徐某為B村主任，這兩人同時也是Y鎮(zhèn)征遷控違指揮部的成員；徐某某為Y鎮(zhèn)黨委副書記，同時也是該鎮(zhèn)征遷控違指揮部的負責人之一；于某某為Y鎮(zhèn)征遷工作人員同時是B村征遷項目的領(lǐng)銜人。2014年下半年，B村征遷工作完成后，土地房屋尚待平整拆除，于某某發(fā)現(xiàn)已征遷補償后的土地上尚有幾畝長勢較好的苗木未經(jīng)處理，而當時M市政府要求B鎮(zhèn)將該片土地盡快平整移交以供招商引資使用，于某某遂與曹某某、徐某、徐某某商議對該塊土地上的苗木進行變賣，曹某某、徐某、徐某某未表示反對，但當時未對賣的錢款如何處理做出約定。幾天后，于某某聯(lián)系買家將該塊土地上的苗木進行變賣并獲利4萬元。不久，于某某約曹某某、徐某、徐某某在當?shù)匾患也铇呛炔?，并將這4萬元現(xiàn)金進行私分，每人分得1萬元現(xiàn)金，曹某某等3人當時未作反對，對分得的錢款均已收下。幾天后，徐某某因害怕私分賣樹苗錢款一事案發(fā)，同于某某一起將兩人分得的2萬元現(xiàn)金推給B村主任徐某，徐某與曹某某共謀每人1萬元，將這2萬元又一次進行私分。
經(jīng)查，為平衡征遷工作中政府與被征遷戶之間的利益關(guān)系，對價值不大的地上附著物一般由被征遷戶自行處置，處置收益歸農(nóng)戶所有，以推進征遷工作進度。經(jīng)依法詢問Y鎮(zhèn)負責征遷工作的有關(guān)領(lǐng)導，早些年征遷工作中，Y鎮(zhèn)政府轄內(nèi)存在極個別被征遷戶名下已被征遷土地地上附著物是由政府來處置，處置收益上交政府征遷財政專戶。但當初Y鎮(zhèn)政府處置已征遷補償?shù)厣细街锸钦鲃犹幹眠€是被動處置，無法查清。實踐中，當時上級政府以及M市、Y區(qū)、Y鎮(zhèn)對已征遷補償?shù)厣细街锶绾翁幹镁鶡o明文規(guī)定。2016年，鑒于已征遷補償?shù)厣细街镌谔幹蒙系幕靵y局面，為規(guī)范地上附著物的管理與處置，Y區(qū)為此制定了一些單項規(guī)定，如利用Y區(qū)下屬的園林公司對已征遷補償?shù)牡厣厦缒具M行統(tǒng)一的移植，以實現(xiàn)資源的最大限度利用。
（二）爭議焦點
第一種觀點認為：于某某等人的行為暫不宜認定為貪污犯罪。理由如下：第一，從規(guī)范角度而言，因某地當時對已征遷補償?shù)厣细街镌撊绾翁幹脽o明文規(guī)定，而政府為了平衡征遷工作中與被征遷人之間的利益關(guān)系，實踐中將地上附著物的處置權(quán)讓渡給了被征遷戶，讓被征遷戶自行處置并享有收益，以盡快推進征遷工作的開展。當時，Y鎮(zhèn)征遷工作實踐中的一貫做法都是如此，是一種普遍的現(xiàn)象。政府實踐中的行為表明政府對已征遷補償?shù)厣细街锾幹脵?quán)進行了放棄，讓被征遷戶來統(tǒng)一享有，這也是實踐中的一貫做法。那么，對于某某等人的行為應(yīng)納入這統(tǒng)一做法中進行評價。
第二，從職權(quán)角度而言，鑒于Y鎮(zhèn)政府在實踐中已對以征遷補償?shù)牡厣细街锏奶幹脵?quán)益進行了放棄并讓渡給了被征遷戶，如果原被征遷戶不行使處置權(quán)，那么對社會公眾而言，任何人都存在處置上述已征遷補償?shù)厣细街锏目赡?。雖然于某某等人是Y鎮(zhèn)具體負責征遷工作的國家工作人員或者受國家委托從事征遷工作的村工作人員，但在任何社會公眾都有可能處置上述已征遷補償?shù)厣细街锏那闆r下，于某某等人的上述處置行為無需利用自己手中的征遷工作的職權(quán)便利，也就不符合貪污罪的客觀行為構(gòu)成要件。
第三，雖然早年有極個別案例但已無法證實當初政府處置已征遷補償?shù)厣细街Y產(chǎn)的依據(jù)是什么，這不足成為刑法意義上評價于某某等人上述行為的法定依據(jù)。
第四，2016年Y區(qū)對已征遷補償?shù)厣细綄傥锶绾翁幹米龀龅囊?guī)范只能要求制度施行以后的行為，在刑法上不能溯及既往要求2014年于某某等人的行為，同時也表明Y鎮(zhèn)當時對已征遷補償?shù)厣细街锏墓芾硖幱谝环N真空狀態(tài)。因此，應(yīng)重新審視于某某等人處置上述地上附著物的行為是否取得原被征遷戶主的同意再行定性歸責，若強行以貪污賄賂犯罪評價于某某等人的行為有失社會公平正義。
第二種觀點認為：于某某等人的上述行為已涉嫌構(gòu)成貪污犯罪。理由在于：第一，從物權(quán)角度而言，征遷補償之前，地上附著物的所有權(quán)在于原戶主；征遷補償后，國家已對該部分地上附著物向原戶主支付了相應(yīng)的對價，那么其權(quán)屬應(yīng)屬于國家，身為國家征遷工作人員于某某等人對該所有權(quán)的侵犯符合貪污罪的犯罪客體構(gòu)成要件。至于政府在征遷工作中為平衡政府和被征遷戶之間的利益關(guān)系，將已征遷補償?shù)牡厣细街锏奶幹檬找鏅?quán)讓渡給被征遷戶不應(yīng)視為政府對該部分權(quán)益的放棄，而應(yīng)當推定為政府以自己的行為來表明其對原被征遷戶繼續(xù)處置已征遷補償?shù)厣细街镞@種行為的認可。易言之，上述行為應(yīng)視為政府將已征遷補償?shù)厣细街锏奶幹脵?quán)及收益權(quán)讓給了原被征遷戶，而沒有讓渡給原被征遷戶以外的其他人。因此，對未經(jīng)任何人處置的已征遷補償?shù)厣细街锒?，其?quán)屬仍在國家，不應(yīng)視為國家對該部分物權(quán)的放棄。endprint
第二，從主體角度而言，于某某等人身為國家征遷工作人員或者受委托從事征遷工作的人員，在處置征遷補償?shù)厣细街锏倪^程中，具備貪污罪的主體身份構(gòu)成要件，其侵吞國有財產(chǎn)的行為侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性。
第三，從職權(quán)角度而言，實踐中已征遷補償?shù)厣细街锒嘤稍徽鬟w戶主處置，如果原戶主不做處置，那么Y鎮(zhèn)在征遷完成后平地交地的時候，仍需要Y鎮(zhèn)政府自己完成土地的平整工作。對Y鎮(zhèn)政府而言，對以征遷土地進行平地仍是征遷工作的組成部分，處置已征遷補償?shù)厣细街锉旧砜梢暈檎鬟w工作中應(yīng)有的職務(wù)行為。對苗木的買家而言，于某某等人在未明確告知的情況下，買家是無從得知于某某等人的處分行為是自己的個人行為還是政府行為，但從于某某的身份角度考慮，買家存在評價于某某的處分行為為政府行為的表見認識。在這個過程中，身為國家征遷工作人員的于某某等人的處分行為是一種職務(wù)行為，其賣樹苗并進行私分的行為侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。因此，于某某等人在客觀上是利用了自己國家征遷工作人員身份所形成的便利條件，符合貪污罪的客觀行為要件。
（三）問題歸納
1.已征遷補償?shù)厣系厣细街锬芊駱?gòu)成貪污罪的犯罪對象？《刑法》第382條明確了貪污罪的犯罪對象是“公共財物”，而《刑法》第91條則明確了“公共財產(chǎn)”是指：“（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！闭鬟w工作開展之前，地上附著物的歸屬在于原戶主自無疑問。征遷完成后，國家對該地上附著物的戶主已按照一定的標準進行了補償，應(yīng)視為國家以一定價格標準將該部分地上附著物購買下來，其所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)屬于國家。但案例中，國家在實踐中并未有行使自己所有權(quán)的行為表示，反而Y鎮(zhèn)政府存在默認原被征遷戶自行處置已征遷補償?shù)厣细街锊⑾碛刑幹檬找孢@一普遍現(xiàn)象。歸納起來就是已征遷補償?shù)厣细街锬芊癯蔀樨澪圩锏姆缸飳ο髥栴}。
2.于某某等人處置已征遷補償?shù)厣细街锏男袨槔昧撕畏N職權(quán)？我國刑法明文規(guī)定了貪污罪的主體是國家工作人員，全國人大常委會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中規(guī)定了，“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員：......（四）土地征用補償費用的管理；......（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！庇谀衬?、徐某某身為國家征遷工作人員固無疑問，曹某某、徐某是否屬于全國人大常委會解釋中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”存在疑問。本案中，對已征遷補償?shù)厣细街铮敃r既無相關(guān)規(guī)定也無相關(guān)人員和專門的機構(gòu)、人員對已征遷補償?shù)厣细街镞M行管理，Y鎮(zhèn)政府默認原被征遷戶有權(quán)自行處置，造成了對已征遷補償?shù)厣细街锕芾砩系恼婵諣顟B(tài)。于某某作為在整個行為中起主要作用的人員，其處置地上附著的苗木的行為有無利用其在征遷中職務(wù)上的便利關(guān)系到犯罪的客觀行為要件；曹某某、徐某、徐某某等人在私分錢款時有無利用其職權(quán)、利用何種職權(quán)、是否存在共謀的意思表示關(guān)系到共同犯罪的成立與否。
[已征遷補償?shù)厣系厣细街锏亩ㄐ註
（一）已征遷補償?shù)厣细街锏臋?quán)屬分析
定于地上的苗木實為地上附著物的一種，是基于地上權(quán)而派生出來的一種所有權(quán)，是一種依附于土地上的不動產(chǎn)物權(quán)。我國《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定，“征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用”；《土地管理法》第47條規(guī)定，“征用耕地的補償費用包括：土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費”，《M市土地征收補償安置辦法》第22條規(guī)定，“征地應(yīng)依法據(jù)實支付青苗和附著物補償費，青苗和附著物補償費歸所有者所有。”地上附著的建筑物、構(gòu)筑物、種植的苗木凝結(jié)了公民的一般勞動，具有經(jīng)濟意義上的價值，且為法律所承認和保護。在我國，土地所有權(quán)不允許私有，而基于土地使用權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的房產(chǎn)、建筑物、構(gòu)筑物、苗木等財產(chǎn)應(yīng)屬于公民私有財產(chǎn)。政府因征遷工作需要面對地上附著物進行征收，并對所有權(quán)人進行補償，可以視為政府為取得處置地上附著物的所有權(quán)而向原所有權(quán)人支付的對價。因此，地上附著物的權(quán)屬在原所有權(quán)人，政府的征收實際上是通過支付對價的方式將作為被征對象的地上附著物的權(quán)屬轉(zhuǎn)移給了自己，完成了權(quán)屬的變更，使之具有了國有財產(chǎn)的屬性。
有人認為，Y鎮(zhèn)默認由被征遷戶主對已征遷補償?shù)厣细街镞M行處置，并由處置人享有處置收益，目的在于平衡征遷工作中政府和被征遷戶的利益關(guān)系，這實際上是一種對已征遷補償?shù)厣细街锼袡?quán)的放棄。我們一般認為，“拋棄占有及動產(chǎn)所有權(quán)，無需向特定人為意思表示。其他權(quán)利之拋棄，應(yīng)向直接受利益之人以意思表示為之”[2]，而地上附著物是一種不動產(chǎn)物權(quán)。國家作為已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)人，若放棄這種不動產(chǎn)物權(quán)，需要向受益人有明確的意思表示。意思表示的種類有明示和默示兩種，Y鎮(zhèn)默認原被征遷戶處置已征遷補償?shù)厣细街锏男袨閷嶋H上是默示意思表示中的推定。Y鎮(zhèn)以自己的行為推定將該部分已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)拋棄給了原被征遷人，而對其他未經(jīng)處理的地上附著物不得視為國家對該部分所有權(quán)的拋棄。若原被征遷人對地上附著物不做處置，在政府未為處置前，該部分地上附著物的權(quán)屬仍在國家，不存在權(quán)屬上的空檔期間，也就不存在政府管理的空檔期問題。
（二）征收行為的法律屬性分析
土地征收是指“圍家為了公共利益目的，以補償為前提，依照法律的規(guī)定對公民、法人和其他組織的土地予以強制取得行為”[3]，土地征收“是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經(jīng)濟法行為”[4]。本案中，Y鎮(zhèn)政府在對地上附著物進行征收并向原所有權(quán)人支付對價的情況下，Y鎮(zhèn)政府不僅是作為國家在行使具體行政行為，它同時兼有部分民事法律行為的性質(zhì)，原因在于政府要就被征地上的附著物向被征遷人給予公正、合理的補償。那么，Y鎮(zhèn)政府在行使征遷工作職權(quán)的過程中，除了要完成征遷任務(wù)外，還要處理好與被征遷人的民事關(guān)系，已征遷補償?shù)厣细街镌诖顺休d著民事主體雙方法律關(guān)系的內(nèi)容。Y鎮(zhèn)政府在征遷完成后，默認原被征遷戶處置原屬于他們的地上附著物并享受收益的行為實際上是對先前征遷行為的補充，被征遷戶的處置收益實際上是先前征遷補償對價的組成部分，不可視為是政府對該部分已征遷補償?shù)厣细街锏姆艞?。endprint
（三）已征遷補償?shù)厣细街镒鳛樨澪圩飿?gòu)成對象的解讀
據(jù)前文分析，已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)歸屬在于國家，政府默認被征遷人處置已征遷補償?shù)厣细街飳儆谝阅J的意思表示推定政府將該部分已征遷補償?shù)厣细街锏乃袡?quán)轉(zhuǎn)移給了被征遷人。在已征遷補償?shù)厣细街锷形催M行任何處置情況下，進一步討論：一是原被征遷人不行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；二是原被征遷人待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；三是政府待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并進行私分。下面分情況進行分析：
第一、三種情況下，已征遷補償?shù)厣细街锏臋?quán)屬仍在國家，權(quán)屬未發(fā)生任何法律意義上的變更，這兩種情況下于某某等人進行私自變賣并私分的行為均屬于對國有財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，符合貪污罪的犯罪客體特征。第二種情況下，若于某某在處分該部分地上附著物時已明知原被征遷人待處置，但仍采取掩飾、隱瞞等手段進行私自變賣并私分是否構(gòu)成對國有財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯不無疑問。在此產(chǎn)生了兩個問題：一是本案中已征遷補償?shù)厣细街锬芊褚暈椤皣覚C關(guān)管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)”？二是如何確定國家轉(zhuǎn)移已征遷補償?shù)厣细街锼袡?quán)行為的時點？三是于某某等人行為手段如何評價？
筆者認為，《刑法》第91條規(guī)定的“以公共財產(chǎn)論”的私有財產(chǎn)需具有為國家主體所管理、使用或者運輸?shù)膶嶋H功能或者客觀特征，已征遷補償?shù)厣细街镌诒景钢袃H僅是一種待處置的不動產(chǎn)，不符合該條的規(guī)定，因此不得視為“以公共財產(chǎn)論”的私有財產(chǎn)。作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，只有原被征遷人實際上行使了處置行為且政府未表示異議的情況下，該部分地上附著物所有權(quán)方能轉(zhuǎn)移給原被征遷人。從表面上看，于某某等人明知原被征遷人待處置的情況下仍進行仍采取掩飾、隱瞞等手段進行私自變賣并私分，這種行為從表象上看具有盜竊罪的犯罪特征，但實際上竊取仍是貪污罪犯罪手段的一種。因此，于某某等人在明知原被征遷人待處置的情況下仍進行變賣和私分，其主觀上雖然具有盜竊他人財產(chǎn)的意思表示，但客觀上該部分財產(chǎn)所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，其實質(zhì)上仍構(gòu)成對國家財產(chǎn)法益的侵犯，根據(jù)結(jié)果無價值論[5]的觀點，于某某等人的行為仍可能構(gòu)成貪污罪。
[于某某等人在征遷工作職權(quán)的界定]
Y鎮(zhèn)在征遷過程中，于某某等人是否擁有主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手已征遷補償?shù)厣细街锏穆殭?quán)成為認定于某某等人的行為是否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵。判斷于某某等人是否擁有上述職權(quán)，要從主體身份、國家現(xiàn)有規(guī)定、征遷工作的實際狀況以及法律規(guī)定的目的進行考量。
（一）主體身份界定
根據(jù)《M市土地征收補償安置辦法》第3條的規(guī)定，“市國土資源局統(tǒng)一管理征遷補償安置工作，其所屬的市土地征遷事務(wù)管理機構(gòu)負責征遷補償安置管理的事務(wù)性工作。各區(qū)政府負責組織本級政府有關(guān)部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處，實施轄區(qū)內(nèi)征遷工作，其成立的土地征遷事務(wù)機構(gòu)負責轄區(qū)內(nèi)征遷補償安置的具體事務(wù)工作?！庇谀衬场⑿炷衬成頌閅鎮(zhèn)國家征遷工作人員，具有國家工作人員的身份自無疑問。曹某某、徐某身為Y鎮(zhèn)B村的黨支部書記和主任是否屬于全國人大常委會解釋中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，存在疑問。
對征遷工作，我們在此不能僅僅狹義的理解為征遷的主體工作，征遷后續(xù)的房屋拆除、清淤清表、土地平整、圍墻修砌等工作，這些工作對順利完成征遷計劃具有重要意義，若有政府的授權(quán)委托，其依然屬于征遷工作的組成部分。處置已征遷補償?shù)厣细街锟梢暈檎鬟w工作的后續(xù)組成部分。因此，筆者認為在國家未明確已征遷補償?shù)厣细街锏奶幹棉k法的情況下，曹某某、徐某在處置該部分財物的過程中仍具有國家征遷工作人員的身份，屬于受國家機關(guān)委托“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
（二）征遷工作實踐
征遷是征收和遷移的合意詞，《M市土地征收補償安置辦法》規(guī)定了一整套完整的征遷流程，包含：征地方案的制定、審批、公告，土地及地上附著物的丈量、套算、協(xié)商、公告，征收補償費用的發(fā)放，被征遷人員的安置等程序。對已被征遷的土地及地上附著物，實踐中存在由政府下屬部門直接進行拆除或者由政府委托社會第三方機構(gòu)進行拆除，房屋由政府下屬部門直接拆除屬于政府的職務(wù)活動自無疑問，在委托社會第三方機構(gòu)進行拆除的情況下，“房屋征收屬于行政業(yè)務(wù)性委托”[6]，其工作人員擁有政府委托的房屋征收、補償、安置、拆遷的工作職權(quán)，在刑法上屬于“受委托從事公務(wù)”。在Y鎮(zhèn)政府對已征遷補償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，如前文所述，征遷工作是一個整體，對被征土地的平整、地上附著物的拆除、處置并按照上級政府的要求移交被征地塊是征遷工作應(yīng)有的一部分。于某某身為國家征遷工作人員，在征遷過程中按照上級政府的要求對被征土地進行平整和對地上附著物進行合理的處置是其應(yīng)有的工作職權(quán)，因此于某某等人處置已征遷補償?shù)厣细街锸且环N職務(wù)行為。實踐中，政府默認地上附著物由被征遷人自行處置可視為政府處置已征遷補償?shù)厣细街锏耐緩街?，于某某等人對價值較大的地上附著物進行變賣也是處置途徑中的一種。假如于某某等人處置本案中的苗木后，將所得款項依法上交國家的情況下，則不能以刑法上的侵犯財產(chǎn)罪（如貪污罪）對其進行評價。
（三）貪污罪的法律意旨
貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實質(zhì)內(nèi)涵是，行為人在非法占有公共財物之前，基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財物，或者基于其職務(wù)和特定事實的發(fā)生而享有在價值金額上與其后來所占有的公共財物相對應(yīng)的債權(quán)請求權(quán)。[7]貪污罪的客觀行為手段包括侵吞、竊取、騙取，也就是說貪污罪與侵占等罪名在行為手段上的關(guān)系是一種特殊與一般的關(guān)系。“刑法在貪污罪和職務(wù)侵占罪之外另設(shè)侵占罪，決不是因為貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪對象是公共財物而侵占罪的犯罪對象是私有財物，而是因為前兩罪是職務(wù)犯罪而后一罪乃非職務(wù)犯罪”[8]，這也就是說貪污罪中侵財手段的職務(wù)性是貪污罪區(qū)別于其他罪名的重要標志。在實際征遷過程中，貪污罪“最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于準確把握行為人與公共財物之間的關(guān)系，尤其是行為人在非法占有公共財物之前與該公共財物的關(guān)系”[9]。已征遷補償?shù)厣细街锉旧砭褪钦鬟w工作的產(chǎn)物，于某某等人身為國家征遷工作人員，與該部分地上附著物具有天然的職務(wù)便利條件。有人認為，在Y鎮(zhèn)對已征遷補償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，于某某等人的處置行為不一定實際上利用了他們的征遷工作職權(quán)，其他人仍存在可以處置該部分地上附著物的現(xiàn)實可能。筆者認為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利不一定以其主觀上的有意識的利用為條件，只要于某某等人在客觀上具有處置已征遷補償?shù)厣细街锏穆殭?quán)條件，不管于某某有無意識的去利用它，仍可以視為其利用了職務(wù)上的便利。客觀上，在未作出明確告知的情況下，社會對國家征遷工作人員和一般第三人處置已征遷補償?shù)厣细街镆矔胁煌睦斫?，前文已有所述。endprint
[結(jié)論]
已征遷補償?shù)厣细街镒鳛橐环N不動產(chǎn)物權(quán)，在征遷過程中逐步完成其權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，具有國有財產(chǎn)的法律屬性，能夠成為貪污罪的犯罪對象。征遷工作是一個整體，在Y鎮(zhèn)未明確已征遷補償?shù)厣细街锾幹棉k法的情況下，于某某等人身為國家工作人員或受委托從事征遷工作的人員，具有征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)便利條件。于某某在對已征遷補償?shù)牡厣厦缒具M行變賣時，主觀上具有侵占國有財產(chǎn)的故意，客觀上實施了私分行為，構(gòu)成了對國家工作人員職務(wù)的廉潔性和國有財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，且數(shù)額較大，構(gòu)成貪污罪的主犯。曹某某、徐某、徐某某在明知是國有財產(chǎn)的情況下在私分時未作反對即接受私分款項，且客觀上不存足以在影響其主觀意志的情況，應(yīng)視為同于某某一起具有私分并侵占國有財產(chǎn)的故意，曹某某、徐某、徐某某的行為構(gòu)成貪污罪的共犯。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》：“行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認定”，于某某、徐某某因害怕案發(fā)而事后返還的行為不影響貪污罪的認定。
注釋：
[1]張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第1186頁。
[2]史尚寬：《物權(quán)法》，中國政法大學出版社2000年版，第54頁。
[3]許迎春：《中美土地征收制度比較研究》，浙江大學出版社2015年版，第20頁。
[4]鄒愛華、符啟林：《論土地征收的性質(zhì)》，載《法學雜志》2010年第5期。
[5]根據(jù)張明楷教授的觀點，結(jié)果無價值論的基本立場是：刑法的目的與任務(wù)是保護法益，違法性的實質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險。在違法性的評價中應(yīng)堅持客觀主義的立場，違法評價的對象是事后查明的客觀事實，行為人的主觀能力和主觀意識不是違法評價對象，而是責任要素。參見張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，載《中國社會科學》2009年第1期。
[6]楊彥、侯宏偉：《淺議政府對房屋征收勞務(wù)合作單位的監(jiān)管——基于武漢市首例房屋征收項目》，載《江漢大學學報（社會科學版）》2013年第5期。
[7]鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導性案例11號為切入點的反思》，載《政治與法律》2016年第11期。
[8]肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，載《法學》2006年第7期。
[9]同[7]。endprint
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