關(guān)于我國制定領(lǐng)事保護(hù)法的思考

王勇華東政法大學(xué)教授

中國的領(lǐng)事保護(hù)立法起步于十年前，但是由于制定該法涉及的問題廣泛、復(fù)雜，且人民群眾的關(guān)注度高，故難度較大。隨著中國出境人員數(shù)字不斷刷新，2016年中國的出境人員已達(dá)1.37億人次，且覆蓋當(dāng)今世界各個(gè)角落，涉及勞務(wù)糾紛、刑民事案件、安全事故等各種問題，中國制定領(lǐng)事保護(hù)法保護(hù)海外公民的需要變得日益迫切。筆者就此提出自己的若干建議，希望為制定我國的領(lǐng)事保護(hù)法盡一份綿薄之力。

制定我國《領(lǐng)事保護(hù)法》的法律依據(jù)問題

總體來說，制定我國領(lǐng)事保護(hù)法的法律依據(jù)有：

1.公認(rèn)的國際法原則。例如國家主權(quán)原則，不得干涉他國內(nèi)政原則，平等互利原則等。

2.《維也納外交關(guān)系公約》。截止到2014年4月2日，該公約已經(jīng)有190個(gè)締約國?？梢哉f，該公約的許多規(guī)定體現(xiàn)了國際習(xí)慣法的性質(zhì)，應(yīng)該由包括中國在內(nèi)的各締約國加以遵守。該公約在領(lǐng)事保護(hù)方面有一些原則性的規(guī)定，比如公約第3條第1款乙項(xiàng)規(guī)定：于國際法許可之限度內(nèi)，在接受國中保護(hù)派遣國及其國民之利益。

3.《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》（以下簡(jiǎn)稱《維約》）。截止到2017年5月22日，該公約有179個(gè)締約國，具有非常普遍的代表性。該公約有許多規(guī)定是直接關(guān)于領(lǐng)事保護(hù)與領(lǐng)事協(xié)助的，可以作為中國制定《領(lǐng)事保護(hù)法》的基本法律依據(jù)。

4.中國與外國簽訂的雙邊領(lǐng)事條約。截止到2015年2月27日，新中國與外國簽訂了46個(gè)雙邊領(lǐng)事條約，為我國制定領(lǐng)事保護(hù)法提供了直接的法律依據(jù)。

5.中國相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)定。比如《中華人民共和國國籍法》《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》等。

6.外國與領(lǐng)事保護(hù)相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)定。

通過進(jìn)一步分析，筆者有如下意見：

第一，《維約》有許多規(guī)定是直接關(guān)于領(lǐng)事保護(hù)的，應(yīng)該作為制定我國領(lǐng)事保護(hù)法的基本法律依據(jù)。換言之，該公約關(guān)于領(lǐng)事保護(hù)職務(wù)的規(guī)定應(yīng)該成為我國駐外使領(lǐng)館履行領(lǐng)事保護(hù)職責(zé)的基本法律規(guī)定，這不僅僅是因?yàn)椤毒S約》的很多基本規(guī)定已經(jīng)成為國際習(xí)慣法的規(guī)定，被各國廣泛的加以遵守，而且也是我國履行“條約必須遵守原則”的必然要求。此外，我國在制定領(lǐng)事保護(hù)法時(shí)還應(yīng)該在符合我國國情的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮我國立法的自主性，制定符合我國需要的領(lǐng)事保護(hù)法?！毒S約》畢竟是40多年前的立法產(chǎn)物，有些規(guī)定已經(jīng)落后于當(dāng)前的形勢(shì)，中國的領(lǐng)事保護(hù)法應(yīng)該在符合我國國情的基礎(chǔ)上，充分考慮當(dāng)前的形勢(shì)，包括增加一些可預(yù)見性的內(nèi)容。

第二，我國與外國簽訂的雙邊領(lǐng)事條約有關(guān)于領(lǐng)事保護(hù)特別規(guī)定的，應(yīng)該作為優(yōu)先適用的規(guī)定。從國際法上來說，這既是特別法優(yōu)先于普通法的體現(xiàn)，也是后法優(yōu)先于前法的要求。因?yàn)橹袊?979年加入《維約》的，而中國與外國簽訂的現(xiàn)行有效的雙邊領(lǐng)事條約都是中國加入《維約》以后。就內(nèi)容來說，《維約》對(duì)于領(lǐng)事保護(hù)有著基本的規(guī)定，而雙邊領(lǐng)事條約含有特別的規(guī)定，所以應(yīng)該從其特別規(guī)定。需要指出的是，我國迄今為止只與兩個(gè)非洲國家簽訂了雙邊領(lǐng)事條約。這種狀況對(duì)于保護(hù)我國在非洲的公民是非常不利的，仍需要擴(kuò)展并加強(qiáng)。

第三，關(guān)于接受國的相關(guān)領(lǐng)事保護(hù)的法律規(guī)定作為依據(jù)的問題，應(yīng)該慎重對(duì)待。中國在接受國從事領(lǐng)事保護(hù)原則上應(yīng)該遵守接受國相關(guān)領(lǐng)事保護(hù)的法律規(guī)定，但并不是無條件的?！毒S約》第36條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，本條第一項(xiàng)所稱各項(xiàng)權(quán)利應(yīng)遵照接受國法律規(guī)章行使之，但此項(xiàng)法律規(guī)章務(wù)須使本條所規(guī)定之權(quán)利之目的得以充分實(shí)現(xiàn)。換言之，接受國的法律規(guī)章不得妨礙派遣國領(lǐng)事保護(hù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。本人認(rèn)為，如果接受國的法律規(guī)章不符合公認(rèn)國際法原則，或者不符合《維約》的基本規(guī)定，或者不符合中國與接受國雙邊領(lǐng)事條約的規(guī)定，從而阻礙了中國使領(lǐng)館行使領(lǐng)事保護(hù)的職權(quán)，中國駐外使領(lǐng)館可以不用遵守。

正確界定中國領(lǐng)事官員聯(lián)系和探訪受羈押中國國民的職權(quán)

《維約》以及一系列中外雙邊領(lǐng)事條約都有中國領(lǐng)事官員聯(lián)系和探訪受羈押的中國國民的規(guī)定。

首先，這種聯(lián)系和探訪權(quán)是派遣國領(lǐng)事官員對(duì)于接受國的權(quán)利，而不是義務(wù)，不是中國應(yīng)當(dāng)這樣做，而是中國可以這樣做?！毒S約》采用的措辭是領(lǐng)事官員“有權(quán)”聯(lián)系和探訪，《中國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助指南》（2015年版）第5部分第4條“中國公民在何種情況下可以獲得領(lǐng)事保護(hù)”，使用了“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”的字樣?！吨忻离p邊領(lǐng)事條約》等一系列中外雙邊領(lǐng)事條約也采用了“有權(quán)”的措辭。

其次，保障中國駐外使領(lǐng)館這種聯(lián)系和探訪權(quán)恰恰是接受國的一項(xiàng)義務(wù)?！毒S約》以及一系列的中外雙邊領(lǐng)事條約都給接受國設(shè)置了應(yīng)當(dāng)保障此種權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。國際法院審理的德國訴美國的拉格朗德案的判決中指出，受羈押的國民獲得本國領(lǐng)事的聯(lián)系和探訪，是該國國民一項(xiàng)個(gè)人人權(quán)。該權(quán)利應(yīng)該得到接受國的法律保障。

再次，這種職權(quán)不應(yīng)當(dāng)必須要依中國國民的請(qǐng)求才能行使?！吨袊I(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助指南》（2015年版）規(guī)定必須是依照國民的請(qǐng)求才能行使領(lǐng)事保護(hù)?！毒S約》規(guī)定有的情況下，需要國民請(qǐng)求才能行使。例如，《維約》第36條第1款第2項(xiàng)：遇有領(lǐng)館轄區(qū)內(nèi)有派遣國國民受逮捕或監(jiān)禁或羈押候?qū)?、或受任何其他方式之拘禁之情事，?jīng)其本人請(qǐng)求時(shí)，接受國主管當(dāng)局應(yīng)迅即通知派遣國領(lǐng)館。有的情況下不需要國民請(qǐng)求就能行使，例如第36條第1款第3項(xiàng)：領(lǐng)事官員有權(quán)探訪受監(jiān)禁、羈押或拘禁之派遣國國民，與之交談或通訊，并代聘其法律代表。領(lǐng)事官員并有權(quán)探訪其轄區(qū)內(nèi)依判決而受監(jiān)禁、羈押或拘禁之派遣國國民。但如受監(jiān)禁、羈押或拘禁之國民明示反對(duì)為其采取行動(dòng)時(shí)，領(lǐng)事官員應(yīng)避免采取此種行動(dòng)。《中國領(lǐng)事保護(hù)與協(xié)助指南》（2015年版）規(guī)定必須要經(jīng)過中國國民的請(qǐng)求，中國駐外的使領(lǐng)館才能行使領(lǐng)事探訪權(quán)。筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定對(duì)于某些特殊情況下的領(lǐng)事探訪問題，比如特別重要中國公民（如政治人物、商界精英）的保護(hù)是非常不利的。筆者建議，可以采取以受羈押的國民請(qǐng)求保護(hù)為原則、而領(lǐng)事依職權(quán)保護(hù)為例外的做法。

為了促使中國領(lǐng)事官員更好地履行聯(lián)系和探訪受羈押的中國國民的職權(quán)，切實(shí)保障我國在國外被羈押國民的基本人權(quán)，我國宜在國內(nèi)法上將此種職權(quán)規(guī)定為領(lǐng)事對(duì)于我國國民的義務(wù)。當(dāng)今世界相當(dāng)一部分國家已經(jīng)在法律中明文規(guī)定派遣國駐外使領(lǐng)館承擔(dān)聯(lián)系和探訪受羈押國民的義務(wù)，這種做法很值得中國借鑒。

最后，為了促使中國領(lǐng)事官員更好地履行這一職權(quán)，切實(shí)保障我國在國外被羈押國民的基本人權(quán)，我國宜在國內(nèi)法上將此種職權(quán)規(guī)定為領(lǐng)事對(duì)于我國國民的義務(wù)。當(dāng)今世界相當(dāng)一部分國家已經(jīng)在法律中明文規(guī)定派遣國駐外使領(lǐng)館承擔(dān)聯(lián)系和探訪受羈押國民的義務(wù)，這種做法很值得中國借鑒。

拓寬我國領(lǐng)事保護(hù)的實(shí)施前提

中國的《領(lǐng)事保護(hù)指南》（2015年版）第5部分第5條“中國公民在何種情況下可以獲得領(lǐng)事保護(hù)”中規(guī)定：“中國公民（包括觸犯當(dāng)?shù)胤傻闹袊瘢┰诋?dāng)?shù)睾戏?quán)益受到侵害，在已經(jīng)自行采取必要措施仍不能有效維護(hù)自身合法權(quán)益時(shí)，即可向中國駐外使領(lǐng)館請(qǐng)求領(lǐng)事保護(hù)?！惫P者認(rèn)為這樣的規(guī)定過于狹窄，實(shí)際上限制了領(lǐng)事保護(hù)的實(shí)施前提。筆者認(rèn)為，實(shí)施領(lǐng)事保護(hù)并不一定要求損害事實(shí)已經(jīng)存在，而是只要存在損害威脅即可，即實(shí)施領(lǐng)事保護(hù)的前提是存在損害或損害威脅。領(lǐng)事保護(hù)的主要目的是為我國海外公民提供保護(hù)和協(xié)助。因此，它就不必等到損害實(shí)際發(fā)生之后才能實(shí)施。如果我國海外公民的利益受到了損害威脅，我國也可以提供領(lǐng)事保護(hù)。

實(shí)踐中，有些國家采取領(lǐng)事保護(hù)的預(yù)警機(jī)制，通過各種渠道，及時(shí)地向民眾發(fā)布涉及海外安全的預(yù)警信息，同時(shí)在防范危機(jī)和應(yīng)付危機(jī)方面加強(qiáng)對(duì)出國公民和在海外運(yùn)營(yíng)的企業(yè)的教育和培訓(xùn)，提高海外公民和企業(yè)的防范和應(yīng)對(duì)危機(jī)的能力。上述做法本質(zhì)上也屬于領(lǐng)事保護(hù)措施，且著眼于損害發(fā)生之前，對(duì)于中國的領(lǐng)事保護(hù)制度很有借鑒意義。特別是，當(dāng)代國際法的“人本化”趨勢(shì)十分明顯，國際法的理念、價(jià)值、原則、規(guī)則、規(guī)章和制度越來越注重個(gè)人和整個(gè)人類的法律地位、各種權(quán)利和權(quán)益的確立、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。許多國家不僅在國內(nèi)法上設(shè)置了較高的領(lǐng)事服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行領(lǐng)事保護(hù)制度的改革，還致力于條約中相互推動(dòng)本國公民權(quán)益的保護(hù)程度。這些做法都值得中國學(xué)習(xí)。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com