舒曦

摘 要：正義是人類社會不變的精神追求，然而其定義繁復(fù)多變，其實質(zhì)難以定論，其中有以規(guī)范形式固定下來的形式的正義，有隱藏于條文之后的實質(zhì)的正義。對此相關(guān)的學(xué)術(shù)討論如浩瀚煙海，有觀點認(rèn)為，實質(zhì)的正義是法律的最高價值，應(yīng)該在法律中起到指引作用，優(yōu)先于形式正義。但事實上，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，形式的正義是必須被優(yōu)先保障的。原因有三：實質(zhì)正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法確定；形式正義是看得見的公平與正義；形式正義的內(nèi)涵符合法治的要求。因此，面對而這沖突，應(yīng)該在保證形式正義的前提下輔以實質(zhì)正義，即從制度層面保障形式正義，在這一基礎(chǔ)之上面對形式正義所造成或是無法解決的不公正時再采用實質(zhì)正義進行補救與糾正。

關(guān)鍵詞：法；實質(zhì)正義；形式正義；法治

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）06 — 0090 — 03

電影講述的故事發(fā)生在二戰(zhàn)期間，日本偷襲美國珍珠港，太平洋戰(zhàn)爭全面爆發(fā)，年輕的道斯和所有其他青年小伙子一樣，懷著報效國家的一腔熱血，告別了父母與未婚妻，走向了殘酷的戰(zhàn)場?？墒撬质遣煌?，他的信仰讓他拒絕奪走任何一個人的生命，他甚至拒絕在隊伍里拿起槍支。因此，即使有著優(yōu)秀的體能，道斯在部隊中依然是一個異類，被同伴排擠，被長官訓(xùn)斥，軍方甚至試圖以精神障礙為借口將他趕出軍隊，在一切嘗試未果后，他們拿出了殺手锏，以違抗上級命令為由，道斯被送上了軍事法庭，他的父親，一名一戰(zhàn)時的老兵，找他的老長官救了道斯。然后事情的發(fā)展就變得順理成章了，他成了隊伍里唯一一個被允許不帶武器上場的戰(zhàn)士，他拒絕殺人，成為了一名醫(yī)療兵，救助戰(zhàn)友。后面的故事帶著一些近乎傳奇的色彩，道斯手無寸鐵的在鋼鋸嶺一戰(zhàn)中救下了75名傷員，他的信仰支撐著他，在體力透支的時候，想著再救一個，再一個，最終成就了這么一個“良心拒服兵役”（conscientious objector）①的神話。

一、實質(zhì)正義與形式正義之爭

可以說，信仰是道斯所有精神力量的來源，是他所有堅持的支撐，他的虔誠甚至已經(jīng)越過了理性的界限。當(dāng)一個人的信仰不同與其他人，并與我們通常認(rèn)知中的理性不符，可他的堅持最后創(chuàng)造了奇跡，我們會感嘆，這簡直是神跡，這是個英雄，可是要知道，這一份神跡，并不是能被復(fù)制出現(xiàn)的，道斯最終能成就著一份傳奇，除了他對信仰的堅持，更多的是一種幸運，如果他的體能并沒有那么好，如果他的父親不認(rèn)識這樣一個長官，如果他手無寸鐵在戰(zhàn)場上早早的就犧牲了，這其中有太多的可能性，不是每一個人都能如此幸運，其實早在第一次世界大戰(zhàn)時期，已經(jīng)有位叫阿爾文約克的人就這么做過，拒絕拿武器，但是后來中途放棄了。所以多斯成了第一人，之后在越戰(zhàn)時期，曾有兩位士兵也效仿，分別是托馬斯貝內(nèi)特和約瑟夫·G·小拉普安特，可惜的是他們在越戰(zhàn)時期就犧牲了。所以在看到隊伍中他的上級他的同伴都不能理解他并且阻止他試圖審判他時，雖然有著作為觀眾的那一份憤慨，更多的卻是一種“果然這樣，就應(yīng)該如此”的認(rèn)同。道斯堅持了他心里的正義，而他的長官們又何嘗不是在堅持一種正義，一種制度上的、普世的形式上正義。

二、形式正義必須被保障

事實上，這是一場實質(zhì)的正義與形式的正義之爭，這部劇中所表現(xiàn)的，可以說是一種實質(zhì)的正義戰(zhàn)勝了形式的正義的現(xiàn)象，電影用一個無法復(fù)制的，帶著理想主義與英雄色彩的例子，來為一種實質(zhì)的正義搖旗吶喊，“看，他沒有遵守軍規(guī)，可是他救了七十五位戰(zhàn)士的性命，如果當(dāng)初將他逐出軍隊，關(guān)進監(jiān)獄，怎么能得到這樣的結(jié)果呢。”人們在向英雄致敬，包括影片中的長官們都表示為之前的行為而后悔與慚愧，可是所有人都忽略了這場奇跡中被踐踏的法律與被破壞的制度。在關(guān)于實質(zhì)的正義與形式的正義的討論中，有不少學(xué)者都是強調(diào)實質(zhì)的正義是法律的最高價值，應(yīng)該在法律中起到指引作用，優(yōu)先于形式正義。然而這是本人所不能茍同的，在本人來看，形式的正義是必須被優(yōu)先保障的。

1.實質(zhì)正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法確定

自從人類社會形成以來，正義便一直是人們普遍追求的價值，可事實上，人類并非全知全能，我們的理性是有限的，無法洞察一切事情本質(zhì)。正義究竟是什么，自古以來對這個問題的研究就從未停歇，歷史長河中積攢下了無數(shù)智者的回答，可至今沃恩卻仍然無法認(rèn)清正義的全貌，就如博登海默曾說過，“正義有著一張普洛透斯似的臉，變化無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不同的面貌，當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑?！雹?/p>

在遠古社會中，部族利益即是最大的正義，各族之間的爭斗與殺戮都被認(rèn)為是正當(dāng)且必要的，即使對俘虜殘酷血腥的處置也只會鼓舞部落的士氣，加強他族的畏懼，鞏固族群的地位，相傳黃帝戰(zhàn)勝蚩尤之后，剝其皮為鼓而舞，醢其肉為醬分食，在此時覺得慘無人道的手段在彼時卻是一種榮耀與輝煌；封建社會中，一夫一妻多妾制度被認(rèn)為天經(jīng)地義，甚至有律法對此加以保護，使男權(quán)得到最大程度的保障；日常生活中，殺人被認(rèn)為是最惡的行為，可士兵在戰(zhàn)場上如果拒絕長官的命令、拒絕殺人卻被認(rèn)為是不正義的，是對自身責(zé)任的逃避，而奪走越多的敵人的生命，反而能獲得越多的榮譽；希羅多德曾舉過一個例子，大流士王曾經(jīng)召集了一批希臘人在宮廷上，問他們什么代價可以使他們?nèi)コ宰约焊赣H的遺體，希臘人說不可能，沒有任何代價可以讓他們?nèi)プ鋈绱丝膳碌墓串?dāng)，同時，殿前有一批印度人，這個部落的印度人是以吃自己父輩的遺體為風(fēng)俗，大流士問他們什么代價可以讓他們將自己父親的遺體火化，印度人大驚失色，說道，不可能，沒有任何代價可以讓他們?nèi)プ鋈绱丝膳碌墓串?dāng)。②我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂正義的實質(zhì)，其是并不是明確的，它實際上是一種共同意識，這種共同意識不存在穩(wěn)定的內(nèi)涵。事實上，在整個大世界的背景下，人們觀念中實質(zhì)正義的含義并非是固定的，而是不斷變化的，這種共同意識受著社會化的程度、文化傳統(tǒng)、倫理、甚至是宗教信仰等各種因素影響的，而并不是一種純粹理性的產(chǎn)物。可這些影響因素通常都帶有偶然性，地域、氣候、時代的不同都會造成這些影響因素的不同，因此，所謂的實質(zhì)的正義的含義也具有一種偶然性。

因此，正義的本質(zhì)是難以確定的，在人們所能信任與依靠的有限的理性中，無法全面的認(rèn)識此刻所認(rèn)為的正義在下一刻是否還是正義，在這一場合中的正義，在另一場合又是否還能讓人信服。實質(zhì)的正義，究竟要如何判斷，其判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么，這是難以找到一個明確的衡量方式的問題。從另一方面來說，人類對于正義的判斷必定是以自身立場為基礎(chǔ)，從自己所處的位子出發(fā)來看待問題，這并非是全然出于私心或有意為之，而正是由于理性之所不及的后果，因此，如果要求人類遵從這種無法捉摸且無法確定的正義，那所謂的社會秩序?qū)⒉粡?fù)存在。一千個人心里有一千個哈姆雷特，一萬個人心里就有一萬種正義，如果無法保證形式正義的優(yōu)先地位，反而將實質(zhì)正義優(yōu)先考慮，那么所能得到的也不過是個人的“正義”。

2.形式正義是看得見的公平與正義

正是由于實質(zhì)正義的不確定性，人類為了保障最大程度的公平與正義，維護社會的穩(wěn)定，才形成了法律法規(guī)等各種有形的社會規(guī)范。法律的形式正義意味著在解決案件時，是依據(jù)已有的法律進行的，從實體法到程序法，從法的精神到法的原則。

一方面，這種形式正義的法律是被明確的以法典、條文、法規(guī)等各種形式規(guī)定下來并有據(jù)可循的，而是實質(zhì)的正義則不然。通常人們在評判一件事是否正義時，更多是通過其自己內(nèi)心的價值判斷，這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)更多的是一種普世的道德感與倫理性，這種道德與倫理被認(rèn)為具有正義的價值，因此，當(dāng)實質(zhì)正義與形式正義發(fā)生沖突時，很大一部分情況是人們內(nèi)心所感知的樸素的善良、道德、倫理等價值與已經(jīng)既定的法律規(guī)范發(fā)生了沖突。這種所謂的正義的價值的確存在不可忽視的意義，甚至可以說在日常生活中人們所遵守的規(guī)范大部分來自于此，對親人的關(guān)心照顧，對朋友的友愛，對弱者的憐憫與幫助，大多都不是因為遵守法律的規(guī)定，而是出于道德與倫理，但是當(dāng)這種道德倫理與法律相抵觸時，是必然要為后者讓位的，正如前文所說，這種實質(zhì)的正義是不穩(wěn)定、不明確的，而法律是則被固定下來，有著明確的記載，相對而言更加的穩(wěn)定，有跡可循。

另一方面，在當(dāng)初法律的制定時得到了大多數(shù)人的同意與表決，是屬于大多數(shù)人的合意。換句話說，法律存在的基礎(chǔ)就在于它得到了普遍的同意，正如西塞羅曾說過“普遍的同意，即是自然之聲”。任何國家的立法都是嚴(yán)格且認(rèn)真的事，不管是對于法律的修改，制定，都有著嚴(yán)格的程序，這種嚴(yán)格最本質(zhì)的表現(xiàn)就在于取得絕大多數(shù)公民的同意。不管是全民的公投還是由公民意志所形成的代表來進行投票，都是公眾意志所達成的合意。盧梭的社會契約論中也有所描寫，“我們無需再問應(yīng)該由誰再來制定法律，因為法律乃是公意的行為；我們既無須問君主是否超乎法律之上，因為君主也是國家的成員；也無需問法律是否會不公正，因為沒有人會對自己本人不公正；更無須問何以人們既是自由的而又要服從法律，因為法律不過是我們自己意志的記錄?！雹匐m然在如今有不少學(xué)者對這一觀點提出一些質(zhì)疑，可是依然可以證明法律這一種形式正義是大多數(shù)人的合意。這種形式正義的法律在適用時是無一例外的對所有人平等適用的。

3.形式正義的內(nèi)涵符合法治的要求

關(guān)于法治，戴雪曾提出過法治理念的三大原則：第一，人民唯獨受法律治理，犯罪與否皆由法律決定，再無別物可將此人治罪；第二，人民在法律面前平等，所有人受到法律平等對待；第三，個人的權(quán)利是憲法賴以建立的基礎(chǔ)。②從這種角度，我們可以看出，法治所要求的是這種法律至上的地位，法律的平等適用，法律的穩(wěn)定性等，而法律的形式正義正是意味著法的普遍性、平等性、一般性等特點，因此這些法治所強調(diào)的內(nèi)涵是可以被形式正義的內(nèi)涵所涵括的。在這種法治的要求下，當(dāng)形式正義與實質(zhì)正義發(fā)生沖突時，實質(zhì)正義需要讓步于形式正義。

首先，就如前文所說，人的理性是有限的，而正義的實質(zhì)是不確定的，變化中的，我們無法用這種有限的理性來應(yīng)對對于正義的所有訴求，因此，選擇形式正義可以維護社會的穩(wěn)定性與秩序性。只有堅持法律的形式正義，才能夠?qū)⒎膳c其他道德、宗教、傳統(tǒng)等社會規(guī)范相區(qū)別。法律之所以與其他社會規(guī)范不同，就是由于法律具有形式正義的外觀，有著必須被遵守的要求，這也是法治的要求。

其次，現(xiàn)代社會所提出的法治，保證其與人治、德治不同的主要要求就是維護形式正義。如柏拉圖所說，最完美的人治是優(yōu)于法治的，可是這一設(shè)想是超越現(xiàn)實的，因此現(xiàn)代社會采取了第二理想的法治，對于國家的治理、案件的判斷，不以統(tǒng)治者的內(nèi)心價值為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不能以民眾的道德判斷為標(biāo)準(zhǔn)，而是以既定的法律為準(zhǔn)繩。這可以保證社會的穩(wěn)定性，不以統(tǒng)治者的意見轉(zhuǎn)移而變化，不應(yīng)社會觀念的改變而輕易地朝令夕改，當(dāng)一項法律被良好的遵守，即使可能在一定程度上不符合個人內(nèi)心的正義觀，但卻使得人們的行為后果具有可預(yù)見性，并以此來規(guī)范自己的行為。

再者，形式的正義能夠?qū)?quán)力進行制約，這也是法治的要求。法治的基本制度框架是為了保證自由平等，約束和限制國家權(quán)力，而法的形式正義要求國家的所有主體，包括執(zhí)法機關(guān)、權(quán)力機關(guān)無一例外的平等適用法律。如果不能保障法的形式正義優(yōu)先，那么就會導(dǎo)致權(quán)力機關(guān)的自由裁量權(quán)被無限擴大，公民的權(quán)利將無法保證，可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用。

三、保證形式正義的前提下輔以實質(zhì)正義

正是由于以上理由，可以看出相對于實質(zhì)正義，法的形式正義更應(yīng)該具有優(yōu)先性，也就是說，形式正義是必須被保證的。這并不意味著要忽視實質(zhì)正義的意義，事實上，在保證社會秩序的穩(wěn)定，保證公平與自由時，我們所要追求的是一種形式正義優(yōu)于實質(zhì)正義基礎(chǔ)上的平衡，在保障形式正義的同時，輔以實質(zhì)正義進行糾正。羅爾斯曾在其著作《正義論》中提出過正義的兩個原則，最大的平等自由原則和差異原則，簡單來說，最大的平等自由原則即每個人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會、良心、思想、人身、占有個人財產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財產(chǎn)的自由；差異原則即確立社會和經(jīng)濟的不平等時，應(yīng)當(dāng)對整個社會，特別是應(yīng)當(dāng)對處于最不利地位的人有利，而且所有的社會地位和

官職對一切人開放或是提供平等的機會。③

羅爾斯強調(diào)，這兩個原則是有著先后順序的，必須是在先保證最大的平等自由之后，在考慮差異原則。這兩個原則其實是可以說是對形式公正與實質(zhì)公正的彰顯，在羅爾斯這種公平的正義觀中，能保證公平的形式正義是優(yōu)于調(diào)整差異的實質(zhì)正義的。

在這一理念下，我們對于形式正義與實質(zhì)正義的態(tài)度也就很明確了，對于社會的調(diào)整，首先應(yīng)該從制度層面保障形式正義，在這一基礎(chǔ)之上，面對形式正義所造成或是無法解決的不公正時，再采用實質(zhì)正義進行補救與糾正。唯有如此，才能使得正義的價值得到最大程度的實現(xiàn)，使社會保持應(yīng)有的穩(wěn)定與秩序，正義不能僅僅是人們內(nèi)心的情感傾向，更應(yīng)該有明確可操作的程序與形式來實現(xiàn)。

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕