王敏

【摘要】本文主要通過對專利保護與商業(yè)秘密保護進行對比分析，結(jié)合分析企業(yè)自身的情況，綜合利用專利保護與商業(yè)秘密保護的優(yōu)勢，更好的維護企業(yè)自身的利益。

【關(guān)鍵詞】企業(yè) 專利保護 商業(yè)秘密保護

在當前的知識產(chǎn)權(quán)制度體系中，專利保護制度與商業(yè)秘密保護制度是作為對技術(shù)方案保護的兩大主要保護制度，是體現(xiàn)企業(yè)競爭力的重要工具。由于兩者相互之間具有較大的關(guān)聯(lián)性，所以對于一項技術(shù)信息而言，在其保護模式上就存在著選擇的問題。因此企業(yè)應該充分認識和利用好專利保護與商業(yè)秘密保護的關(guān)系，建立起嚴密的技術(shù)管理體系，提高企業(yè)自身的核心競爭力。

一、專利權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的概述

（一）專利權(quán)的概述

根據(jù)我國《專利法》第2條規(guī)定：“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。”其中專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設(shè)計。

專利是技術(shù)壟斷的合法化和制度化，它是鼓勵發(fā)明創(chuàng)新，促使技術(shù)信息公開的一個合理工具，是法律授予的并可以依法行使的一種權(quán)利，專利保護的實質(zhì)是專利申請人將其發(fā)明向公眾進行充分的公開以換取對發(fā)明擁有一定期限的壟斷權(quán)。但是發(fā)明創(chuàng)造要取得專利權(quán)必須具備一定的條件。專利授權(quán)條件通常分為實質(zhì)條件和形式條件。這里主要討論的是實質(zhì)條件，即申請專利的發(fā)明創(chuàng)造自身必須具備的條件，包括新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

（二）商業(yè)秘密權(quán)的概述

我國《反不正當競爭法》第10條對商業(yè)秘密所作的概括性定義為：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在我國，最早對商業(yè)秘密這一法律術(shù)語作出較為完整表述的是最高人民法院有關(guān)民事訴訟法的司法解釋。該法律文件指出：商業(yè)秘密是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報及信息等。包括生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易關(guān)系、購銷渠道等當事人不愿公開的秘密。從商業(yè)秘密的定義來看，其特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）秘密性，是指作為商業(yè)秘密的信息是一種尚未公開披露的信息，他人不能從公開的渠道輕易獲得的，這是商業(yè)秘密的基本特征。商業(yè)秘密主要是靠秘密狀態(tài)維持其價值的，一旦被公開就不能稱其為商業(yè)秘密，其固有價值就會全部或部分喪失。

（2）價值性，對權(quán)利人來說，維護商業(yè)秘密的秘密狀態(tài)的直接目的就是謀求經(jīng)濟上的利益，或是獲得高額利潤，或是在競爭中居于有利地位。商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值及包括實在的經(jīng)濟利益，也包括潛在的經(jīng)濟利益。

（3）實用性，商業(yè)秘密必須具有實用性，即商業(yè)秘密是一種可以用于生產(chǎn)實踐，并能帶來經(jīng)濟利益，為社會創(chuàng)造財富的知識和經(jīng)驗。

（4）保密性，采取保密措施是商業(yè)秘密的內(nèi)在要求，只有采取嚴格的防范措施，才能使商業(yè)秘密在盡可能長的時間內(nèi)處于“秘密”狀態(tài)，才能最大限度的保護權(quán)利人的利益。

商業(yè)秘密和專利具有一些共同的特點，存在著相互聯(lián)系，同時又存在著區(qū)別?？梢哉f，當專利技術(shù)尚未公開時就是商業(yè)秘密，而一旦專利技術(shù)被合法公開，專利技術(shù)就與商業(yè)秘密相分離無淪是專利還是商業(yè)秘密，從本質(zhì)上來講，都是通過賦予企業(yè)團體某種技術(shù)壟斷來保護其對特定智力創(chuàng)作成果所享有的利益。

二、專利保護與商業(yè)秘密保護的分析對比

（一）取得確認的途徑不同

商業(yè)秘密的取得屬于原始取得，基于權(quán)利人自身的合法勞動或其他正當手段取得的智力成果，是一種自然取得，一經(jīng)產(chǎn)生即已獲得，無須任何部門審批；專利權(quán)的取得除本身的智力成果的創(chuàng)造，還須依申請獲得，即必須經(jīng)專利局進行審查后決定，依法授予專利權(quán)。從這兩種權(quán)利產(chǎn)生方式進行比較。取得商業(yè)秘密權(quán)的門檻比取得專利權(quán)的門檻要低，其適用面更廣。

（二）其他人取得權(quán)力的方式不同

這是兩種保護方式最大的區(qū)別。如果一項技術(shù)信息成功申請專利保護，則專利權(quán)人享有獨占實施權(quán)，其他人若想獲得該項技術(shù)信息的使用權(quán)，必須與專利權(quán)人達成協(xié)議，并支付對價的使用費，即使其他人單獨發(fā)現(xiàn)該項技術(shù)信息，基于專利權(quán)的壟斷保護，仍然不能使用。對于商業(yè)秘密的所有者而言，商業(yè)秘密法所防止的全部行為是不正當使用（通過侵權(quán)或違約）商業(yè)秘密；競爭者可以通過獨立發(fā)現(xiàn)、甚至商業(yè)秘密持有人產(chǎn)品的反向工程和利用持有人以外披露的商業(yè)秘密而進行隨意、免費的使用。

（三）保護時間范圍不同

專利制度的保護期限一般為20年或l0年，在該期限之內(nèi)享有對該技術(shù)信息的絕對壟斷性權(quán)利。而商業(yè)秘密的保護則是無期限的即商業(yè)秘密持有人只要保證其技術(shù)信息的秘密性，則可以無限期的使用。相對于企業(yè)而言，其一定的開發(fā)成本將獲得高額的利潤，只要保密措施得當，商業(yè)秘密將會帶來更大的利潤。

（四）受保護的地域不同

專利保護具有地域性，一個國家依照其本國專利法授予的專利權(quán)，僅在該國法律管轄的范圍內(nèi)有效，對其他國家沒有任何約束力，外國對其專利權(quán)不承擔保護的義務(wù)。而對商業(yè)秘密而言，只要其技術(shù)未被公知，商業(yè)秘密權(quán)利人在一個國家受到的保護，不影響同樣保護商業(yè)秘密的其他國家對該技術(shù)的保護。

（五）被侵權(quán)后的法律后果不同

當專利侵權(quán)行為產(chǎn)生時，專利權(quán)人可依法請求有關(guān)機構(gòu)制止、處罰侵權(quán)行為，可以根據(jù)其所實施的技術(shù)的特征是否與專利技術(shù)特征相吻合來判斷是否侵權(quán)。而商業(yè)秘密權(quán)人提起糾紛處理請求時，相關(guān)機構(gòu)必須對技術(shù)信息進行鑒定來判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密，只有滿足條件才能得到保護，因此保護也存在著不確定性。

（六）保護的法律依據(jù)不同

當侵權(quán)發(fā)生后，對于專利權(quán)的保護，可以依據(jù)《專利法》、《專利法實施細則》等獨立的法律法規(guī)來處理，而對于商業(yè)秘密的保護來說，有關(guān)商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)卻散見于《反不當競爭法》、《合同法》、《刑法》、《公司法》等多份法律文件中，且至今沒有具體詳細的操作規(guī)范。

三、企業(yè)選擇專利保護與商業(yè)秘密保護時的考慮因素

（一）基于技術(shù)信息本身的考慮

首先，企業(yè)在完成一項技術(shù)，選擇以何種方式保護時，應該先在企業(yè)內(nèi)部對技術(shù)進行初次評估，以確定技術(shù)是否符合專利授予的范圍，有一定把握的情況之下再向國家進行申請，當然，企業(yè)還是要承擔專利申請因為不具有新穎性或創(chuàng)造性而不能授予專利情形的風險，反之應該采取商業(yè)秘密保護。

其次企業(yè)還要考慮該項技術(shù)能夠維持保密狀態(tài)的能力，如果該項技術(shù)不易被為一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且該項信息并不能夠很輕易的被反向工程所獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密的方式進行保護，否則一旦被競爭對手反向工程或者獨立研發(fā)出，就會面臨存在將其公開的可能性，使企業(yè)自身的優(yōu)勢不復存在，最危險的結(jié)果是后來的研發(fā)者將該項技術(shù)用以申請專利，那么一旦被授予專利權(quán)，則專利權(quán)利人擁有的就是壟斷性權(quán)利，即使在先的商業(yè)秘密權(quán)人擁有在先使用權(quán)，但是對于轉(zhuǎn)讓擴大生產(chǎn)規(guī)模等效益會受到實質(zhì)性影響。

（二）基于技術(shù)產(chǎn)品的考慮

（1）技術(shù)產(chǎn)品的生命周期。如果產(chǎn)品的生命周期較長，那么應當采用商業(yè)秘密的保護方式。因為專利保護期具有有限性，一旦保護屆滿，那么該技術(shù)方案必須進入公共領(lǐng)域，成為一公知，公眾能夠自由適用。此時，如果產(chǎn)品的生命力仍然處于強勢，無疑對于權(quán)利人而言是一種損失，但是如果采用商業(yè)秘密保護模式，只要權(quán)利人采取的保密措施恰當，有效地防止了商業(yè)秘密的泄露和公開，那么依然可以持續(xù)維持權(quán)利人在該項產(chǎn)品上所擁有的優(yōu)勢。

（2）技術(shù)產(chǎn)品的收益成本。一項產(chǎn)品最多收益的實現(xiàn)是在研發(fā)期、投入期還是擴大生產(chǎn)經(jīng)營期以及后續(xù)開發(fā)期，對于產(chǎn)品所應用的技術(shù)采用何種方式進行保護影響重大。首先，如果一項產(chǎn)品重在研發(fā)投入期進行收益以及注重搶占市場先機，那么商業(yè)秘密的保護模式無疑要優(yōu)于專利保護，因為專利保護自申請至授權(quán)往往經(jīng)歷的時間較長，而且在早期公開之前技術(shù)方案是得不到保護的，早期公開之后獲得也是一種警告和獲得賠償?shù)念A期權(quán)利，而此時一旦有競爭者實施了侵權(quán)行為，那么權(quán)利人的收益是巨大的，即使在獲得授權(quán)許可之后得到了賠償，因為權(quán)利人在研發(fā)階段沒有很好地占領(lǐng)市場，在產(chǎn)品的投入期已經(jīng)損失了利益，而這種利益基于產(chǎn)品收益成本的考慮是無法恢復的，因此此時專利保護是事后的、不及時的也不是有效的。

綜上所述，無可否認的是，如果專利能夠獲得授權(quán)，在有效的保護期間內(nèi)，專利的保護是更有效和具有更強抵御侵權(quán)的能力的，專利權(quán)的保護在一定程度上能夠維持權(quán)利人對技術(shù)方案的專有實施，同時能夠通過行政和司法途徑獲得有效的賠償，但是作為商業(yè)秘密不僅可能在統(tǒng)一技術(shù)信息上存在多個權(quán)利人，喪失獨占的壟斷性優(yōu)勢，而且即使在侵權(quán)之訴中獲得了勝利，但是由于商業(yè)秘密已經(jīng)泄露或者公開，那么商業(yè)秘密就不再存在其機密性了，也就喪失了價值。

四、企業(yè)選擇專利保護與商業(yè)秘密保護的策略

從上述分析可以看出，商業(yè)秘密與專利相比各有其特點。但是在保護技術(shù)成果的權(quán)益上二者是有機結(jié)合的，企業(yè)應該充分認識和利用商業(yè)秘密與專利之間的關(guān)系，利用兩者互相配合和補充，共同來保護企業(yè)的合法權(quán)益。

（一）先以商業(yè)秘密保護，后申請專利保護

對于某些技術(shù)成果，并不是一旦取得成功，就一定要申請專利保護，而可以首先以商業(yè)秘密的形式暫時加以保護，等到時機成熟時或者認為有必要時才轉(zhuǎn)而申請專利保護。但是在許多情況下，也并不是將商業(yè)秘密的全部內(nèi)容都申請專利保護，而是將其中容易泄露的那部分申請專利保護，其他的就以商業(yè)秘密的形式加以保護。這種保護模式比較合適一些創(chuàng)新性不是特別高、壽命周期有限的技術(shù)成果。

（二）以商業(yè)秘密保護為主，專利保護為輔

此種保護模式，一般是企業(yè)可以就發(fā)明創(chuàng)造的大部分內(nèi)容選擇商業(yè)秘密保護，僅就配套技術(shù)的某一個環(huán)節(jié)或某個配件申請專利。其目的在于防止商業(yè)秘密一旦泄露，他人仍不能完全應用此技術(shù)生產(chǎn)出成套完整的產(chǎn)品，或者仍需與商業(yè)秘密的所有者簽訂專利許可合同，再或者設(shè)法以其他技術(shù)替代這部分專利技術(shù)，才有可能生產(chǎn)出配套產(chǎn)品。在商業(yè)秘密中選擇部分技術(shù)申請專利，實踐中極為普遍，一些大型的機械類企業(yè)多采用這類保護模式。

（三）以專利為主，商業(yè)秘密為輔的保護

在此種保護模式下，企業(yè)可以將技術(shù)成果中的大部分內(nèi)容申請專利保護，而將其中一小部分作為商業(yè)秘密加以保護。被作為商業(yè)秘密的這部分技術(shù)并不是必不可少的最關(guān)鍵技術(shù)，但往往是最佳的實施方案，也可能是整個發(fā)明創(chuàng)造中，根據(jù)受讓方技術(shù)水平的高低及其需求，可供選擇的且有最先進水平的那部分技術(shù)，還可能是可以用其他技術(shù)替代的。通常如果僅簽訂專利實施許可合同，要么達不到最佳效果，要么作為商業(yè)秘密的那部分技術(shù)是受讓方所不需要的，因為過于先進的技術(shù)，未必適合于所有受讓方。這種結(jié)合的特點在于所保留的不公開的商業(yè)秘密不影響依專利說明書實施便能達到基本效果，但要獲得最佳效果或者想不花費精力而獲得最先進的技術(shù)，還需簽訂“商業(yè)秘密許可合同或在專利許可合同中增加商業(yè)秘密有償公開條款。其目的在于防止那些未實行專利保護的國家與地區(qū)或者未在那些國家申請專利的國家的企業(yè)，依公開的專利說明書或依照產(chǎn)品仿制出與專利及商業(yè)秘密的所有人水平相當?shù)漠a(chǎn)品。此種保護模式一般為發(fā)達國家的企業(yè)在發(fā)展中國家或不發(fā)達國家申請的專利情況居多，主要依靠的是本國的技術(shù)發(fā)展水平遠遠高于其他地區(qū)。

（四）以專利保護為軸心的商業(yè)秘密保護

這是指在整個研究、開發(fā)過程中，將其中最為核心的部分申請專利，而將大部分技術(shù)內(nèi)容作為商業(yè)秘密。這種情況常見于使用公開的這部分專利技術(shù)可以生產(chǎn)出某個產(chǎn)品的主件，該主件本身可以單獨成為產(chǎn)品，但如果不掌握商業(yè)秘密的內(nèi)容，僅以專利生產(chǎn)出主件，市場極為有限，甚至毫無市場。但反過來一旦他人通過合法正當手段掌握了同樣的商業(yè)秘密，如果不簽訂專利許可貿(mào)易，也根本無法單獨應用商業(yè)秘密生產(chǎn)完整成套的產(chǎn)品。其優(yōu)點是即使商業(yè)秘密被他人設(shè)法攻破，專利仍可成為第二道保護防線。此類保護模式一般為一些生產(chǎn)大型機械設(shè)備的企業(yè)所采用。

（五）以商業(yè)秘密為軸心的專利保護

此種保護模式下，企業(yè)可以將一項技術(shù)成果的大部分內(nèi)容申請專利保護，僅就其中最為核心的某一部分以商業(yè)秘密保存下來。通常是將最不易破密或最難得知的技術(shù)、方法或數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密，而且這一商業(yè)秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就達不到最佳效果。但是采取這種結(jié)合方式，往往因為它有違背專利“充分公開”的原則，在專利申請階段有可能會因公開不充分而被專利行政部門駁回，或者當遇到侵權(quán)糾紛訴訟時，極易被對方提出無效宣告的請求，讓企業(yè)遭受較大的風險。但由于此種方式的保護效果往往最佳，因此往往被一些化工類企業(yè)所采納。

企業(yè)本身的情況各不相同，專有技術(shù)的特點也千差萬別，具體選擇哪一種保護方式，要具體問題具體分析，一旦選擇好最恰當?shù)姆绞奖Ｗo就可以發(fā)揮專有技術(shù)最大的功效，創(chuàng)造最大的效益。

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