郭晶++曲姣姣?

一、我國未成年人國家監(jiān)護制度的現(xiàn)狀

（一）國家監(jiān)護制度的起源

監(jiān)護制度是一項古老的法律制度，起源于古羅馬法，在公元前450年的《十二銅表法》中最早規(guī)定了監(jiān)護制度。從監(jiān)護的理念來看，羅馬法已經(jīng)完成了從“為監(jiān)護人的監(jiān)護”，到“為被監(jiān)護人的監(jiān)護”的轉(zhuǎn)變。

二戰(zhàn)后，各國的監(jiān)護制度立法無不把“兒童最大利益原則”作為未成年人監(jiān)護的核心原則。國家權(quán)力愈加深入地介入到監(jiān)護制度中，監(jiān)護的國家職能性、救助性更加明顯。至此監(jiān)護制度完成了歷史上的第二次重要轉(zhuǎn)變——從家族監(jiān)護向國家監(jiān)護的轉(zhuǎn)變。

（二）國家監(jiān)護制度的概念

廣義的國家監(jiān)護（ state custody or state guardianship）是指： 國家以公權(quán)力對原屬于私法領域的監(jiān)護事務的全面介入。狹義的國家監(jiān)護則解釋為：有親權(quán)監(jiān)護人而監(jiān)護不當?shù)那闆r下，基于保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益，以國家干預的方式剝奪法定監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)，將其強制轉(zhuǎn)移到國家指定的機構(gòu)或個人，即“國家強制監(jiān)護”。

國家監(jiān)護制度的方式分為兩種：國家監(jiān)督和直接代行監(jiān)護權(quán)。總體上包以下三個層面：第一層是一般的監(jiān)護監(jiān)督義務；第二層是監(jiān)護補足或輔助義務；第三層是法定情況下實施國家“直接”或代位監(jiān)護。

（三）我國未成年人監(jiān)護制度的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法中并未對未成年人國家監(jiān)護制度進行專門的單獨規(guī)定，而是分別散見于《民法通則》、《婚姻法》等多部法律之中予以體現(xiàn)。如《民法通則》第16條規(guī)定、第18條、《婚姻法》第28條、第29條、《未成年人保護法》第6條、第12條規(guī)定、第62條等。

1.我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度存在的缺陷

總體上講，我國現(xiàn)行的未成年人國家監(jiān)護制度也是以家庭監(jiān)護為主，國家監(jiān)護為輔的體系架構(gòu)，但是這一架構(gòu)下，目前我國的未成年人國家監(jiān)護制度卻存在著明顯的結(jié)構(gòu)上的斷層和操作性上的欠缺，主要存在以下幾方面的問題：

第一、法律規(guī)定和社會現(xiàn)實的日常脫節(jié)。無論是《民法通則》、《未成年人保護法》還是《婚姻法》中都提到“未成年人父母所在單位、居民委員會、村民委員會或民政部門充當監(jiān)護人”，這一規(guī)定帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，與我國目前社會與家庭關(guān)系發(fā)展的狀況顯然脫節(jié)。改革開放之后，各種所有制經(jīng)濟的出現(xiàn)，使個人與所謂“單位”的聯(lián)系日益松散，公民個體從改革開放前的“單位人”轉(zhuǎn)變成為“社會人”。想要依托未成年人父母單位成為監(jiān)護人，可能性極其渺茫。此外，戶籍制度的改革和人口流動性的增大使得原有的居民組織和基層組織本身就面臨實際掌控力下滑的局面，而居民委員會和村民委員會擔任監(jiān)護人，既無專門經(jīng)費也無專門人員，即便擔任了監(jiān)護人，也很難保證被監(jiān)護人得到有效監(jiān)護并健康成長。 而民政部門特別是專門的兒童福利機構(gòu)倒是可以成為合格的監(jiān)護人，但因為我國法律對此規(guī)定過于籠統(tǒng)，既沒有規(guī)定民政部門擔任監(jiān)護人的具體條件，也沒有規(guī)定執(zhí)行部門和相應的程序，使這一規(guī)定流于形式。

另一方面，《民法通則》對于“祖父母、外祖父母、成年兄姐”的規(guī)定也已經(jīng)不符合現(xiàn)代社會的家庭構(gòu)成。隨著社會和經(jīng)濟及家庭結(jié)構(gòu)的發(fā)展變化（大家族、大家庭已經(jīng)很少）和獨生子女政策，父母死亡，喪失監(jiān)護能力的未成年人經(jīng)常因各種原因而處境尷尬。 祖父母、外祖父母往往年事已高， 經(jīng)濟狀況普遍弱于子女輩， 監(jiān)護能力大大受限；獨生子女政策使得兄姐較少，即使有也很少能夠從年齡和經(jīng)濟上承擔監(jiān)護責任；其他親屬和朋友，如叔叔、伯伯、舅舅、姨姨等在法律上沒有撫養(yǎng)義務，而獨生子女政策也直接導致這類親戚的消亡。

第二、泛化的責任主體導致責任主體的實際缺失。根據(jù)目前的法律規(guī)定，未成年人的“祖父母、外祖父母、成年兄姐”、“父母及其他監(jiān)護人的單位”、“居委會、村民委員會或民政部門”都可以成為監(jiān)護人，這樣的制度設計看似從上到下、面面俱到，但實則缺乏真正的實施者。法律規(guī)定的同一階位的監(jiān)護人眾多，不分前后，不設條件，沒有具體明晰的判斷標準，導致監(jiān)督職責無法落實到具體的部門、具體的個人。責任主體越是看似齊全、完善，實際上越是沒有明細的界定標準，越容易產(chǎn)生相互推諉，都管等于都不管，最終導致責任主體的實際缺失。

第三、適格標準無據(jù)，導致監(jiān)督的實效喪失

我國法律對合格監(jiān)護能力的判斷沒有規(guī)定具體的標準和情形，《最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》也僅作了原則性的規(guī)定：“認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力， 應當根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。”實踐中，監(jiān)護往往只是一種純天然的自然選擇結(jié)果。對于有監(jiān)護人的未成年人，幾乎不存在監(jiān)護人適格與否的認定，對監(jiān)護義務的履行也缺乏制約和判斷的現(xiàn)實，一些監(jiān)護人盡管因身體或經(jīng)濟狀況已不能很好地履行監(jiān)護職責，不能有效地管教和保護未成年人，但卻無法辭退監(jiān)護人的責任，也根本不存在更換監(jiān)護人的可能性，使國家對監(jiān)護人的監(jiān)督完全喪失，監(jiān)護狀態(tài)聽任自流。這種看似有實質(zhì)無的監(jiān)護狀態(tài)極大的影響被監(jiān)護人的健康成長和合法權(quán)益。

第四、啟動程序缺位致使監(jiān)護權(quán)的撤銷無從入手

我國法律同樣沒有對撤銷監(jiān)護權(quán)進行規(guī)定，既沒有對不履行監(jiān)護職責和侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的具體情形進行規(guī)定，也沒有規(guī)定有權(quán)或有責任以申請撤銷監(jiān)護人資格的人員及單位的范圍，導致了國家監(jiān)督名存實亡。

而且，在存在諸多未成年人監(jiān)護責任主體的情況下，由誰來實際擔任也是一個現(xiàn)實問題，否則就難以避免部門之間的相互推諉。實踐中責任主體的指定如何啟動？由誰牽頭啟動？啟動后能否進行責任落實？這些問題都亟待解決。即使確定某一單位或組織為監(jiān)護人，也需要有啟動的程序和申請人，而該程序也沒有相關(guān)法律進行規(guī)定。

綜上，我國未成年人監(jiān)護制度實則還停留在原始的、以家庭和親屬血緣關(guān)系為唯一支撐點的狀態(tài)下，國家監(jiān)護制度僅在立法上有所體現(xiàn)，但在現(xiàn)實中卻無法得到實施。另一方面，未成年人犯罪率大幅攀升，未成年人的監(jiān)護人缺失、不適格等問題是重要的誘因之一，解決該問題已經(jīng)刻不容緩。

二、建立未成年人刑事訴訟期間國家監(jiān)護機制的必要性和可行性

（一）建立未成年人刑事訴訟期間國家監(jiān)護機制的必要性

客觀而言，國家監(jiān)護制度是有多重屬性的，包含政治、經(jīng)濟、社會關(guān)系、親權(quán)關(guān)系等多個方面，受制于我國目前的政治經(jīng)濟情況，全面推行國家監(jiān)護制度尚缺乏可行性，相比而言，以現(xiàn)實經(jīng)濟和社會發(fā)展為依托，分階段實現(xiàn)國家監(jiān)護更為可行。刑事訴訟期間未成年人的國家監(jiān)護制度是整體國家監(jiān)護制度的組成部分，一方面其本質(zhì)上涉及到國家監(jiān)護的方方面面，另一方面又是成年人最需要國家監(jiān)護和保護的關(guān)鍵點?？梢哉f，實行刑事訴訟期間未成年人的國家監(jiān)護，是全面推行國家監(jiān)護的縮影，也是全面推行國家監(jiān)護的先行軍。

第一，大量流動人口的管理需要。改革開放以后，市場經(jīng)濟發(fā)展中一個重要的體現(xiàn)就是人口的流動性驟然增加，尤其是大量農(nóng)村務工人員的進城，這其中必然導致流動人口的驟增。以上海為例，去年的未成年人嫌犯中，外來流動人員1204人，占被審查起訴的未成年人總數(shù)的81.7%。這就導致在刑事訴訟期間，部分嫌疑人的監(jiān)護人遠在外地，司法人員與監(jiān)護人聯(lián)系不便，甚至根本都無法找到監(jiān)護人，或者即使找到監(jiān)護人，監(jiān)護人也不肯出面、對嫌疑人不肯理睬等極端情況。 這就導致了對未成年人案件刑事訴訟期間無法正常進行。

刑事訴訟本身也有嚴格的時間限定，因而面對接受刑事處罰的未成年人，及時為其尋找和配置適格的監(jiān)護人，確保未成年人的利益體現(xiàn)和刑事訴訟的有效進行是現(xiàn)代刑事法制的客觀要求，也是法治國家的必然之舉，更是法律公正和嚴肅的實施的必備要素。尤其是對附條件不起訴的嫌疑人，缺乏適格監(jiān)護人，既不利于從其立場上對之利益保護最大化，又不能輔助司法機關(guān)進行案后幫教，不利于對青少年的感化挽救，容易讓未成年人嫌犯再次誤入歧途。

第二，問題家庭的監(jiān)護資格撤銷是罪錯未成年人刑事處理的必備條件

現(xiàn)代社會中家庭監(jiān)護嚴重不利于未成年人的狀況并不是少數(shù)，艾滋家庭、惡性犯罪家庭等嚴重有害于未成年人的家庭監(jiān)護客觀存在著，構(gòu)成對未成年人合法權(quán)益的深層次傷害。在未成年人案例中，一些未成年人根本就得不到監(jiān)護，因而開始走向犯罪道路。對于未成年人應當實施教育為主、懲罰為輔的刑事政策，這決定了對于犯罪未成年人的重大處理必然伴隨著教育挽救的進一步措施。這無疑需要家庭以及監(jiān)護人的努力與配合。然而生活中，監(jiān)護人和被監(jiān)護人的分離和監(jiān)護實際無效，使得刑事訴訟中的國家監(jiān)護無法回避。

（二）建立未成年人刑事訴訟期間國家監(jiān)護制度的可行性

第一，經(jīng)濟的高速發(fā)展為實行未成年人刑事訴訟期間國家監(jiān)護制度提供了經(jīng)濟保障。隨著國家財力的不斷增強，政府的公共服務職能得以強化，政府機構(gòu)有能力把幫助青少年，尤其是失足青少年的計劃和方案放在優(yōu)先地位，并應撥付足夠資金及其他資源，以有效地提供服務、設施和配備人員。 國際社會上也有專門的青少年發(fā)展組織，可以將資金進行商業(yè)化運作，通過各種方式增加資金來源渠道，從而為未成年人刑事訴訟期間的國家監(jiān)護制度提供持續(xù)充足的資金支撐。

第二，社會的不斷進步為實行未成年人刑事訴訟期間國家監(jiān)護制度建立了理念基礎。隨著社會的不斷進步，人們越來越注重對青少年的培養(yǎng)，也越來越注重對失足青少年的挽救和感化。有很多社會組織、慈善團體對于青少年、尤其是失足青少年問題十分關(guān)注。社會的理念在進步，也成為實行未成年人刑事訴訟期間國家監(jiān)護制度的土壤，只有人們愿意接受、幫助失足青少年，才能真正的推行刑事訴訟期間的國家監(jiān)護制度，使之不流于形式。人們的關(guān)愛才能更好的將這些誤入歧途的未成年人拉回生活的正軌。

第三，立法的不斷發(fā)展為未成年人國家監(jiān)護提供了法律基礎?！段闯赡耆吮Ｗo法》的頒布、地區(qū)性未成年人刑事司法規(guī)定的頒布和出臺，都為實現(xiàn)未成年人國家監(jiān)護提供了堅實的法律基礎。新《刑訴法》特別程序中增設的附條件不起訴、社會調(diào)查、犯罪記錄封存等制度，也都是先進立法理念的具體體現(xiàn)。

第四，司法實踐方面，沿海發(fā)達地區(qū)的經(jīng)濟、文化、法制背景，提供了試點未成年人刑事訴訟期間的國家監(jiān)護制度的可行性。主要有以下幾方面原因：一是沿海發(fā)達地區(qū)，經(jīng)濟發(fā)展快、城市化水平高，無論是政府還是個體都有較雄厚的財力儲備；二是發(fā)達地區(qū)的社會管理規(guī)范，未成年人刑事檢察工作起步早、發(fā)展快、成效好，對涉罪未成年人的特殊執(zhí)法理念已轉(zhuǎn)化為自覺的執(zhí)法行為，機構(gòu)專門化、隊伍專業(yè)化得到很大的發(fā)展，捕、訴、監(jiān)、防一體化的工作模式已經(jīng)形成，幫教社會化的工作體系普遍建立；三是法律從業(yè)人員多，專業(yè)性強，發(fā)達地區(qū)社會環(huán)境好，人口素質(zhì)高，法治基礎優(yōu)于其他地區(qū)，適合推行、試點新的制度以及新的法律；四是農(nóng)村人口大量涌入城市，失去有效監(jiān)護而犯罪的未成年人較多。很多青少年離開父母，在發(fā)達地區(qū)謀求生活，脫離了監(jiān)護人的管教，很容易誤入歧途。這也是目前沿海城市青少年犯罪率較高的重要原因。一旦這些脫離監(jiān)護人的青少年違反法律，進入司法程序，就會出現(xiàn)在刑事訴訟期間缺乏適格監(jiān)護人的情況；五是沿海發(fā)達地區(qū)有更好的社會基礎支撐。對于未成年人犯罪案件，無論是案件訴訟過程還是訴訟后社會矯正工作都需要社會力量的參與，如開展社會調(diào)查、合適成年人參與、參與陪審、提供心理測試和咨詢、提供法律援助、交付社會觀護、提供國家監(jiān)護機構(gòu)和人員等。這些都需要有足夠的社會基礎支撐。沿海發(fā)達地區(qū)正符合這些要求。

三、建立我國刑事訴訟期間未成年人國家監(jiān)護制度的構(gòu)想

（一）相對明確未成年人刑事訴訟期間國家監(jiān)護的主體

《民法通則》第16條第3款規(guī)定，“沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的， 由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人”?？梢韵鄬π薷臑椋骸皼]有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由民政部門擔任監(jiān)護人?！比缜八?，單位、居委會、村委會等組織沒有能力承擔未成年人的監(jiān)護職責。立法應明確在未成年人父母或者其他親屬沒有能力監(jiān)護的情況下由國家出資，由民政部門代表承擔監(jiān)護責任，便于對不適格監(jiān)護人的評判以及撤銷監(jiān)護資格程序的啟動。同

根據(jù)《中華人民共和國立法法》第六十三條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”。法律發(fā)達地區(qū)可以走在立法前列，從立法根源上確保未成年人國家監(jiān)護制度的實施。

（二）建立不適格監(jiān)護的撤銷制度

臨時監(jiān)護制度是針對監(jiān)護人不能適格履行自己監(jiān)護義務的未成年嫌犯，對于這些不適格的監(jiān)護人，應當建立撤銷他們監(jiān)護權(quán)利的相關(guān)制度。

監(jiān)護制度要達到保障未成年人正當權(quán)益的目的，使其受到應有的、健康的監(jiān)護。目前可以考慮建立兩個機制：一是限制監(jiān)護權(quán)，對未成年人的家庭監(jiān)護進行檢查督促，使家庭個體監(jiān)護達到適當和充分、保持必要的質(zhì)量。二是未成年人國家“代位”監(jiān)護機制，對法定情況下的未成年人實施國家代位監(jiān)護，由國家選任第三人或有資格的機構(gòu)對未成年人進行有效監(jiān)護?？梢杂蓹z察院提起剝奪監(jiān)護權(quán)，法院批準，由檢察院代為執(zhí)行。對于不適格的家庭監(jiān)護人，要堅決地他們的監(jiān)護權(quán)，避免對未成年人的進一步傷害。

對監(jiān)護能力不足的不適格監(jiān)護人應當分兩種情況處理：一是監(jiān)護人由于窮困、疾病等原因客觀不能勝任監(jiān)護職責，還有一些監(jiān)護人因各種原因主動拋棄監(jiān)護職責，將被監(jiān)護人遺棄街頭。對于前者，由國家履行監(jiān)護輔助義務，通過民政部門，在經(jīng)濟、醫(yī)療、教育等諸方面給予親權(quán)監(jiān)護人幫助。對于后者，民政部門說服教育監(jiān)護人，解決監(jiān)護人的思想問題，使未成年嫌疑人能夠盡早回歸家庭；如效果不理想，國家可按不同情形追究其法律責任（包括刑事責任），將其法定監(jiān)護權(quán)強制轉(zhuǎn)移到國家所設立的保護機構(gòu)。這種轉(zhuǎn)移將導致原監(jiān)護人對于被監(jiān)護人的所有監(jiān)護權(quán)的喪失，但并不導致其所承擔的撫養(yǎng)義務的必然喪失。對無適格監(jiān)護人的未成年人（包括孤兒、無法查明家庭地址的兒童） 由國家直接監(jiān)護。在民政部門設立的兒童福利機構(gòu)根據(jù)其自身情況采取集中收養(yǎng)、家庭寄養(yǎng)等安置措施。在為未成年嫌疑人提供生存庇護的同時，重點對其進行心理輔導與行為矯治，為其回歸社會奠定基礎?！?/p>

（三）建立專門的監(jiān)護機構(gòu)，實行臨時監(jiān)護制度

在現(xiàn)行立法無法一步到位的情況下，對于面臨刑事訴訟同時確實沒有適格監(jiān)護人的未成年人，應當在現(xiàn)行法律框架下，相對確定一個常設的，可以作為實際行為的職能部門作為啟動國家監(jiān)護相關(guān)事項的連接點，既便于司法部門的實際操作，也能切實保護未成年人的利益。

所有的未成年嫌疑人，在未找到適格的法定監(jiān)護人之前，都應歸入代表國家的特設機構(gòu)（如未成年人救助保護中心、兒童福利院）的臨時監(jiān)護之下。未成年嫌疑人心智身體尚未發(fā)育成熟，往往具有較強的逆反心理，而且處于刑事訴訟過程中，心態(tài)更加不穩(wěn)定，臨時監(jiān)護制度非常必要。尤其是對于符條件不起訴的嫌犯，放歸社會后，需要進行案后幫教，此時臨時監(jiān)護就能夠起到很好的作用。

考慮到避免交叉感染，可以考慮由民政部門下屬的未成年救助保護中心、兒童福利院作為監(jiān)護主體，在這些部門下設專門機構(gòu)，由專人擔任未成年嫌犯的臨時監(jiān)護人。未成年嫌犯畢竟和普通未成年人不同，在思想、行為各方面需要進行更多的教化，也需要這些監(jiān)護機構(gòu)以及監(jiān)護專人花費更多的心思，通過幫助入學、幫助就業(yè)或者內(nèi)設課程等方式，來幫助未成年嫌犯重新走入社會。

（四）完善合適成年人介入制度

在英國，由于費肯特案引發(fā)了英國公眾對于未成年人刑事訴訟程序的關(guān)注，1981年，菲利普皇家委員會發(fā)布了報告，報告強調(diào)： “未成年人可能不能很好地理解訊問的重要性或他們自己所說的內(nèi)容，并且可能比成年人更受到他人建議的影響。他們可能需要成年人在場的支持，一些友好的成年人，以建議和幫助他們作出自己的決定。” 之后，英國《1984年警察于刑事證據(jù)法》正式確立了合適成年人到場制度。

合適成年人制度是指針對刑事訴訟期間，未成年嫌犯的父母往往難以通知或無法到場的情況下，通知有關(guān)的機關(guān)或團體指派未保干部、團干部、教師、專業(yè)社工等，作為訴訟參與人到場參與訊問或?qū)徟小?003年開始，合適成年人制度已經(jīng)引入我國。上海、廈門等地陸續(xù)建立了有自身特色的合適成年人制度，并從審查起訴階段延伸至逮捕階段。

新刑訴法的頒布，也強化了合適成年人制度在實踐中的應用。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，訊問、審判未成年人時，首先要通知到場的應當是未成年人的法定代理人，只有法定代理人無法通知、不能到場或者是共犯的，才可以通知其他合適成年人。訊問在押未成年人時，未成年人的法定代理人或合適成年人應當陪同在側(cè)，未成年人的訊問筆錄中均有法定代理人或合適成年人的簽字認可，這都是對未成年人嫌犯權(quán)利的保障。

根據(jù)以往的辦案實踐，對于合適成年人隊伍，也需要對合適成年人的最佳人選、合適成年人參與訴訟的時間和次數(shù)、合適成年人的培訓和交流等問題進行進一步的研究和討論。

（五）推動建立涉罪未成年人社會觀護機制

所謂觀護體系工作，就是指檢察機關(guān)與綜治、預防、青少年保護、社區(qū)矯正等職能部門協(xié)作配合，通過政府購買服務、組織專門社團、吸納志愿者、發(fā)動有社會責任感的企事業(yè)單位等途徑，整合派出所、矯正組織、居（村）委會等基層組織，共青團、婦聯(lián)等人民團體，工讀學校、企事業(yè)等單位，社工組織、志愿者團體等社會力量，在各區(qū)縣的街道（鎮(zhèn)）、社區(qū)設立觀護點，并形成工作體系，開展對涉罪未成年人的監(jiān)管、幫教、考察、矯正等工作。檢察機關(guān)在對涉罪未成年人作出相對不捕、取保候?qū)彙⒃V前考察或相對不起訴決定后，為確保訴訟順利進行或司法處理效果，將其交由居住地觀護點牽頭組成專門小組開展觀護工作。參與觀護工作的企業(yè)、工讀學校、救助中心、社區(qū)活動中心等，可以為涉罪未成年人提供食宿及文化知識學習、法制教育、勞動技能培訓等幫教條件，為在滬無監(jiān)護條件、無固定住所、無固定收入的輕微涉罪未成年人適用非羈押強制措施以及考察、幫教創(chuàng)造條件。近年來，我國發(fā)達地區(qū)法院對少年司法領域展開了諸多主動的探索，一些國外對犯罪少年的處遇方式被引進來，其中具有代表性的是長寧區(qū)法院對少年犯罪人所適用的監(jiān)管令和社會服務令，同時，各地法院少年法庭開展審判延伸工作，也取得了明顯的成效，例如建立“失足未成年人幫教基地”，上海高院開展的觀護回訪工作，廣州中院面向社會聘請社會觀護員、社會調(diào)查員，北京海淀區(qū)法院開展親職教育工作等一系列的探索，豐富和發(fā)展了我國少年司法制度。