柏立團(tuán)

民間借貸交易活動(dòng)的監(jiān)管應(yīng)以信息披露為核心，借此引導(dǎo)民間借貸走向陽(yáng)光化、合法化

最近幾年，無(wú)論是什么專(zhuān)業(yè)的律師，如果沒(méi)有打過(guò)幾個(gè)民間借貸的官司，都不好意思說(shuō)自己做過(guò)律師。民間借貸雖不同于高利貸，但山東“聊城辱母殺人案”卻讓人不禁將二者關(guān)聯(lián)。毫無(wú)疑問(wèn)，民間借貸對(duì)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展貢獻(xiàn)突出，但是資本逐利的特性決定了民間金融有可能滑向高利貸。人們擔(dān)心，在巨大的資本需求面前，多年前猖獗的“抬會(huì)”“私人錢(qián)莊”和所謂的“基金會(huì)”會(huì)死灰復(fù)燃。

如何既保持民間借貸的活力，使其能夠在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起到正面的作用，又能使其不滑向高利貸，而是走向正軌？對(duì)監(jiān)管者來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。

企業(yè)間資金拆借終有效

民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間，而非經(jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行資金融通的行為。

我國(guó)法律雖然允許自然人之間的借貸及自然人與企業(yè)之間的民間借貸行為，但是在2015年9月1日之前，對(duì)于企業(yè)之間的資金拆借，法律上認(rèn)為是無(wú)效的。當(dāng)時(shí)一般認(rèn)為，企業(yè)之間拆借資金一定程度上擾亂了金融秩序。中國(guó)人民銀行于1996年6月28日發(fā)布的《貸款通則》第二條明確規(guī)定：“本通則所稱(chēng)貸款人系指在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)”，第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記。”

矛盾在于，根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同方為無(wú)效，而貸款通則為部門(mén)規(guī)章，因此嚴(yán)格法律意義上說(shuō)企業(yè)之間相互的資金拆借為無(wú)效民事行為的說(shuō)法也是站不住腳的。所以我國(guó)法院在關(guān)于企業(yè)之間資金拆借而引起的民事糾紛的判決中，含糊地表述為“雙方之間的資金拆借行為因違反相關(guān)法律規(guī)定而無(wú)效”。但是究竟違反了哪個(gè)相關(guān)法律，法院從未明晰過(guò)。

2011年11月，中國(guó)人民銀行相關(guān)負(fù)責(zé)人就民間借貸的相關(guān)問(wèn)題接受媒體采訪時(shí)表示，與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)融資相比，民間借貸有其自身的特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)，是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充，在一定程度上解決了部分社會(huì)融資需求，特別是緩解了一些中小企業(yè)和三農(nóng)的資金困難，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，有利于形成多層次的信貸市場(chǎng)，是滿足各類(lèi)市場(chǎng)主體融資需求的一個(gè)補(bǔ)充渠道。該負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)，由于民間借貸游離于正規(guī)金融之外，因此需要修訂和完善相應(yīng)的法律法規(guī)予以規(guī)范和指導(dǎo)。

2012年2月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院為防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)和推進(jìn)金融改革發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見(jiàn)》，提出五項(xiàng)措施保障金融市場(chǎng)協(xié)調(diào)發(fā)展，并明確保護(hù)合法的民間借貸法律關(guān)系。

2015年8月6日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，自2015年9月1日起施行。該規(guī)定首次規(guī)定，企業(yè)之間的資金拆借為有效。

“高利貸”的生存土壤

最高人民法院司法解釋將民間借貸的利率限定為年息36%以下。因此，一般意義上，所有的年息超過(guò)36%的民間借貸均可以納入高利貸的范疇。

即使有了陽(yáng)光化的小貸公司、P2P等，但在借貸時(shí)也需要查詢征信記錄，如果已被納入失信人名單，就不太可能再?gòu)倪@些途徑獲得借款。例如，山東聊城“辱母殺人案”中的舉債企業(yè)——山東源大工貿(mào)有限公司已經(jīng)進(jìn)入“全國(guó)失信被執(zhí)行人名單”，有多條失信記錄，這樣的企業(yè)想從銀行或者小貸公司這樣的渠道獲得利息較低的借款已不太可能，要維持正常的經(jīng)營(yíng)周轉(zhuǎn)就只能去借高利貸。所以，高利貸即使再可怕，還是有很多走投無(wú)路的人或企業(yè)尋上門(mén)，把它當(dāng)作最后的“救命稻草”，但在高息和暴力催債下，一不小心，高利貸就變成了“催命符”。

像山東聊城辱母案這樣的高利貸引發(fā)的極端案件并非個(gè)例。在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上，近三年來(lái)由高利貸引發(fā)的各種刑事案件多達(dá)400件，涉及罪名十多個(gè)，非法拘禁罪頻現(xiàn)。而且400多起案件中不乏追討高利貸最終引發(fā)致人傷亡的極端案件。

而民間借貸糾紛案件數(shù)量更是逐年快速上升，2011年為59.4萬(wàn)件，2014年就增長(zhǎng)至102.4萬(wàn)件，2015年上半年已審結(jié)的案件就達(dá)到了52.6萬(wàn)件。民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭糾紛之后第二位民間訴訟類(lèi)型。

一方面，大量的中小企業(yè)無(wú)法從銀行等金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，另一方面是龐大的民間資本閑置沒(méi)有更好的投資渠道。自然而然，高利貸便存在了生存的空間。由于目前相關(guān)法律法規(guī)的不健全，缺乏有效的監(jiān)管，導(dǎo)致“民間借貸”引起的糾紛隨之劇增，同樣因?yàn)闆](méi)有有效的監(jiān)管，資本逐利的特性決定了民間借貸最終可能滑向高利貸。

不論是何種借貸關(guān)系，都是建立在信用的基礎(chǔ)上，民間借貸使得許多企業(yè)和個(gè)人受益，但是，陽(yáng)光總有照不到的角落，高利貸也就有了存在的土壤。

如何陽(yáng)光化、合法化？

鑒于民間資本對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范民間借貸行為是必不可少的。不少學(xué)者也提出了這樣或那樣的監(jiān)管建議，筆者以為，民間借貸交易活動(dòng)的監(jiān)管應(yīng)以信息披露為核心，借此引導(dǎo)民間借貸走向陽(yáng)光化、合法化。

在現(xiàn)代社會(huì)中，盡管法律擁有著不可動(dòng)搖的地位，但是鑒于社會(huì)活動(dòng)的復(fù)雜性和易變性，法律并不能夠?qū)θ鐣?huì)的所有活動(dòng)有針對(duì)性的安排和處理，尤其在金融領(lǐng)域。由于民間借貸特有的內(nèi)生機(jī)制和契約治理模式，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)管更需要其行業(yè)的自律監(jiān)管，而不能完全依賴法律法規(guī)的制度安排。

因此，要建立民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)，行業(yè)協(xié)會(huì)要針對(duì)其自身特點(diǎn)制定一套統(tǒng)一的、規(guī)范的規(guī)范。民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)要對(duì)交易活動(dòng)實(shí)行登記制，針對(duì)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，要綜合考慮交易金額、活動(dòng)范圍、人員參與情況、資金流動(dòng)情況等因素，制定本地區(qū)的民間借貸交易的規(guī)模邊界。對(duì)于低于民間借貸交易規(guī)模邊界的交易活動(dòng)，由于其參與人數(shù)較少、活動(dòng)范圍較小，借貸雙方的信息是對(duì)稱(chēng)的，借貸雙方就可承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)管職能，對(duì)于這種情況，可以實(shí)行自由登記制度；對(duì)于超過(guò)民間借貸交易規(guī)模邊界的交易活動(dòng)，其交易活動(dòng)范圍較大、參與人數(shù)眾多、交易金額巨大，要對(duì)其實(shí)行強(qiáng)制登記制度，同時(shí)要實(shí)行利益優(yōu)先原則，即先登記債權(quán)人的權(quán)利保障優(yōu)于后登記債權(quán)人的權(quán)利保障。

作為一種古老的金融行為，民間借貸在莎土比亞的《威尼斯商人》中已有體現(xiàn)。安東尼奧與夏洛克的故事可能大快人心，但對(duì)夏洛克的判罰也可能會(huì)改變既定的民間借貸體系。對(duì)于當(dāng)下之中國(guó)，招安民間借貸，圍剿高利貸，才是我們應(yīng)努力的目標(biāo)。