李耀強(qiáng)+梁永上

（浙江和誠震旦律師事務(wù)所 315100）

摘 要：關(guān)于偵查階段辯護(hù)律師是否具有取證權(quán)問題一直存在著爭議，而新《刑事訴訟法》中對(duì)其規(guī)定的條文也與其它法律條文發(fā)生矛盾沖突，導(dǎo)致辯護(hù)律師的在偵查階段很難把握尺度。因此，如果在偵查階段中辯護(hù)律師必須進(jìn)行取證時(shí)，要做出合適的應(yīng)對(duì)措施，本文將對(duì)此展開詳細(xì)論述。

關(guān)鍵詞：偵查階段；辯護(hù)律師；取證權(quán)；應(yīng)對(duì)措施

新的《刑事訴訟法》在頒布之初就存在與其它法律條文相矛盾之處，本文對(duì)其中矛盾之處進(jìn)行討論研究，建言獻(xiàn)策。為爭論提出合理有效措施，以便能夠更好的為案件偵查進(jìn)行服務(wù)，使法律能夠正確順利運(yùn)行。

一、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論內(nèi)容

2012年3月14日，我國出臺(tái)新《刑事訴訟法》，與原《刑事訴訟法》相差異的地方即是：新《刑事訴訟法》中規(guī)定，律師在偵查階段開始時(shí)就是辯護(hù)人身份，這就說明辯護(hù)律師在偵查階段具有調(diào)查取證權(quán)。而對(duì)于準(zhǔn)確的規(guī)定新法和舊法則保持一致，并未再做其它聲明。所以學(xué)術(shù)界就存在了不同爭論，主要為以下幾方面：一是有專家學(xué)者認(rèn)為新法和舊法都沒有明確規(guī)定出在偵查階段辯護(hù)律師具有調(diào)查取證權(quán)，所以理應(yīng)視為沒有此項(xiàng)權(quán)利；二是有專家學(xué)者認(rèn)為，既然在偵查階段開始就賦予辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，就說明辯護(hù)律師開始具有調(diào)查取證權(quán)；三是另一些專家學(xué)者認(rèn)為，既然新法和舊法中都沒有做出明確規(guī)定，就表示在偵查階段中辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)應(yīng)視情況而定，在必須可以向相關(guān)部門申請(qǐng)具有此項(xiàng)權(quán)利?？梢?，學(xué)術(shù)界的爭議也如此之大，所以我們要積極尋找原因，找出解決對(duì)策。

二、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論原因及結(jié)果

（一）偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論原因

一部法律的在頒布之初，都存在或多或少的漏洞，需要在實(shí)施過程中找到問題進(jìn)行改善。新《刑事訴訟法》的出臺(tái)也是如此，引起許多專家學(xué)者的關(guān)注和深度解析。發(fā)現(xiàn)了其中的差異之處，從而引發(fā)了爭議。

首先，新《刑事訴訟法》中的條文與原法中存在互相矛盾之處。如新《刑事訴訟法》中第41條中第1款規(guī)定：辯護(hù)律師經(jīng)證人同意可以向與證人有關(guān)單位收集與本案有關(guān)的材料，也可以向上級(jí)申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查取證，這就賦予了辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，可以進(jìn)行調(diào)查取證。但在第2款規(guī)定中卻與原法中第37條中敘述一致，這就表明新法只是賦予了辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，并沒有做出其它規(guī)定，而這個(gè)身份會(huì)讓辯護(hù)律師擁有更多的權(quán)利，對(duì)這些權(quán)利也沒有進(jìn)行闡述說明。所以兩條法律之間存在矛盾之處。其次新《刑事訴訟法》與新《律師法》也存在不一致的情況。新《刑事訴訟法》中第41條的兩款規(guī)定是第1款有調(diào)查取證權(quán)而第2款沒有，在新《律師法》中第35條中規(guī)定：律師可以自行調(diào)查取證，表明辯護(hù)律師具有調(diào)查取證權(quán)。兩部法律是處在同一法律層級(jí)的，那么該如何適用也產(chǎn)生了爭議[1]。

（二）偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論結(jié)果

我國目前的法律建設(shè)中，如果對(duì)于調(diào)查取證權(quán)視情況而享有，那么在今后的審批中也會(huì)層級(jí)繁瑣，耽誤案情進(jìn)展。所以筆者更傾向于在偵查階段中辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)。

一方面，新《刑事訴訟法》中給予了辯護(hù)律師辯護(hù)人的身份，就表明新法不禁止辯護(hù)律師在偵查階段進(jìn)行調(diào)查取證。而新《律師法》中也同樣規(guī)定辯護(hù)律師可以進(jìn)行自由取證，這樣不僅減少了法律條文間的沖突也是因?yàn)檎{(diào)查取證在偵查階段尤為重要。辯護(hù)律師如果在偵查階段中不享有取證權(quán)會(huì)錯(cuò)失許多訴訟證據(jù)，而且在偵辦過程中，辯護(hù)律師會(huì)接觸到犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人會(huì)為辯護(hù)律師提供證據(jù)，如果不享有此權(quán)利將會(huì)使辯護(hù)律師的工作難以展開。

另一方面，我國立法對(duì)此項(xiàng)權(quán)利持不明確態(tài)度，也說明在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行下產(chǎn)生犯罪行為發(fā)生。但辯護(hù)律師作為法律的闡釋者和踐行者，有其嚴(yán)格的行業(yè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的違法處罰條例，足以嚴(yán)格規(guī)范辯護(hù)律師辦案的方式方法，所以辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)也不會(huì)影響到案件的偵辦。辯護(hù)律師在行駛?cè)∽C調(diào)查權(quán)時(shí)既會(huì)取證犯罪嫌疑人的真實(shí)犯罪證據(jù)也會(huì)取證對(duì)犯罪嫌疑人的有利證據(jù)，因?yàn)榉缸锵右扇艘残枰傻膸椭?，來保證其作為犯罪嫌疑人的權(quán)益，突出我國對(duì)人權(quán)尊重和保障，促進(jìn)我國人權(quán)事業(yè)發(fā)展進(jìn)步。

三、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)爭論的應(yīng)對(duì)措施

首先，既然在兩部同法律級(jí)別的法律中出現(xiàn)差異的地方，可以請(qǐng)求全國人大常委會(huì)進(jìn)行裁決。這是最為權(quán)威的辦法。具體步驟可以讓相關(guān)部門進(jìn)行材料收集整理然后提交到國務(wù)院或最高人民檢察院等部門，再向全國人大常委會(huì)提出裁決請(qǐng)求。

其次，請(qǐng)求全國人大常委會(huì)對(duì)于爭論之處進(jìn)行解釋說明。因?yàn)椋墒且粋€(gè)國家運(yùn)行秩序的保證，如果法律存在不明確之處，那么應(yīng)用到實(shí)際中也會(huì)產(chǎn)生諸多問題。辯護(hù)律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)，如果不能明確也會(huì)讓不法分子鉆空子擺脫法律制裁。目前這一爭論已引起學(xué)術(shù)和社會(huì)的廣泛爭論，不時(shí)的專家學(xué)者進(jìn)行解釋分析，許多觀點(diǎn)都是個(gè)人的一己之見，并不能在全國范圍內(nèi)適用，造成了對(duì)司法進(jìn)行亂解釋的現(xiàn)象。所以希望相關(guān)部門，尤其是最高檢察院可以對(duì)這一爭論向全國人民代表大會(huì)發(fā)出解釋請(qǐng)求[2]。最高檢察院是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，當(dāng)法律出現(xiàn)不明確之處可以向其反應(yīng)情況。而全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)具有對(duì)法律的解釋權(quán)，所以通過兩個(gè)部門之間的配合工作，能夠給廣大人民群眾一個(gè)明確的解釋，辯護(hù)律師到底在偵查階段有沒有調(diào)查取證權(quán)[3]。

最后，可以根據(jù)新《刑事訴訟法》并沒有禁止辯護(hù)律師在偵查階段具有調(diào)查取證權(quán)，而視為辯護(hù)律師享有此項(xiàng)權(quán)利。因?yàn)?，調(diào)查取證權(quán)對(duì)于辯護(hù)律師在案件偵查過程中有極為重要的作用，法律也并沒有禁止只是沒有進(jìn)行明確規(guī)定，而在辯護(hù)律師在調(diào)查取證中遇到障礙是也會(huì)想偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行申請(qǐng)，偵查機(jī)關(guān)也會(huì)對(duì)辯護(hù)律師的調(diào)查取證行為監(jiān)督。所以，在不造成影響下選擇默示，也是當(dāng)前法律出現(xiàn)不明確時(shí)的常規(guī)做法。

結(jié)束語：

新的《刑事訴訟法》由于頒布時(shí)間較短，運(yùn)行的不夠穩(wěn)定，所以在當(dāng)前情況下向上級(jí)相關(guān)部門提出法律解釋請(qǐng)求過于草率，因此建議采用第三種方式來面對(duì)爭議。在法律適用一些時(shí)間后，可以采用第一、二中方式來明確此項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定，從而保護(hù)法律的穩(wěn)定性、確定性和權(quán)威性。

參考文獻(xiàn)：

[1]余為青.偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的爭論與應(yīng)對(duì)[J].學(xué)術(shù)論壇，2016，39（12）：130-135.

[2]楊曉靜，丁延松，常明明等.偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)行使的界域及律師執(zhí)業(yè)規(guī)范導(dǎo)引[J].山東社會(huì)科學(xué)，2014，24（10）：132-139.

[3]孫一丹.偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)研究[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，17（6）：26-31.