宋艷艷

摘要：電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，信用欺詐行為彌漫整個網(wǎng)絡(luò)交易市場，維持有序的網(wǎng)絡(luò)交易市場，需要健全的法律體系，高位階綜合性立法中對電子商務(wù)中信用欺詐行為規(guī)定籠統(tǒng)，又缺乏配套的專門法律規(guī)定，因此可操作性不強。要在遵守現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上出臺規(guī)制信用欺詐行為的專門法律法規(guī)，以及補充完善電子商務(wù)其他環(huán)節(jié)例如物流和第三信用評價平臺的相關(guān)法律規(guī)定，從而建立切實可行的嚴密的法律規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；網(wǎng)絡(luò)交易市場；信用欺詐；信用評價法律體系

第一章、我國高位階立法現(xiàn)狀與不足

一、《電子商務(wù)法》（草案）綜合性強

（一）《電子商務(wù)法》（草案）內(nèi)容全面

《電子商務(wù)法》（草案）中將電子商務(wù)出現(xiàn)的新的法律問題都綜合性的囊括其中。學(xué)界中一直呼吁的綜合性質(zhì)的《電子商務(wù)法》已經(jīng)千呼萬喚始出來了，很多新型的互聯(lián)網(wǎng)市場交易出現(xiàn)的問題已然有了法律約束的前提?！峨娮由虅?wù)法》（草案）的規(guī)定全而不專。對于文章所要論述的信用欺詐的法律規(guī)制問題，草案中也是在五十六條、七十八條、七十九條中有規(guī)定。但是綜合型的法律規(guī)定過于空泛，難以切實起到法律規(guī)制的良好作用。

（二）《電子商務(wù)法》（草案）缺乏配套的專門法律

文章作者認為，《電子商務(wù)法》作為效力高位階的法律出臺，綜合而全面應(yīng)該是其應(yīng)有之意。在《電子商務(wù)法》的基礎(chǔ)上，應(yīng)該通過專門法的補充和完善或者通過專項立法方式對電子商務(wù)中的有別于傳統(tǒng)市場不正當(dāng)競爭的行為進行單獨規(guī)制。任何法律都具有滯后性，但是不能因其滯后性的特點否定它的價值和作用。誠然，滯后的高位階的綜合性質(zhì)的法律確實難以對新型的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為進行有效的規(guī)制，但是，滯后的高位階的綜合性質(zhì)的法律的權(quán)威性和震懾力是不容輕易修改的。因此，即將出臺的《電子商務(wù)法》是網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)制的權(quán)威法律，其綜合性的法律規(guī)定是出于其法律的性質(zhì)所做出的合理選擇。

因此，我國應(yīng)該在《電子商務(wù)法》的基礎(chǔ)之上進行專門立法。當(dāng)然，專門立法要與國家政策相一致，國家政策要求市場經(jīng)濟下，以市場調(diào)節(jié)為原則，以國家宏觀調(diào)控為例外，但是無論是原則上還是例外，都需要法律規(guī)制規(guī)范市場行為，因為不正當(dāng)競爭行為是損害原則的潛在因素，是例外的理論基礎(chǔ)，因此專門立法勢在必行。

二、《反不正當(dāng)競爭法》中網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為不全面

（一）新增的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定寬泛

現(xiàn)在，學(xué)界中基本達成共識的是網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為是反不正當(dāng)競爭法中應(yīng)當(dāng)規(guī)制的違法行為，只是在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的分類上有分歧。一部分學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為例如信用欺詐行為完全歸屬于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為分類當(dāng)中的虛假宣傳或者商業(yè)詆毀。網(wǎng)絡(luò)新型不正當(dāng)競爭行為都能通過定義及其內(nèi)涵歸屬到傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法當(dāng)中。無須單獨特別規(guī)制。學(xué)界中主流觀點認為，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為由于其虛擬性和不確定性導(dǎo)致其網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為無法通過傳統(tǒng)分類進行法律規(guī)制。因此需要單獨規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。

作為網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為中一個重要分類——網(wǎng)絡(luò)交易信用欺詐行為是隨著網(wǎng)絡(luò)購物繁盛興起而日益嚴重的問題，網(wǎng)絡(luò)購物信用評價體制存在技術(shù)上的諸多問題，但是，由于技術(shù)中立原則，文章作者僅在文章中論及網(wǎng)絡(luò)交易信用欺詐在現(xiàn)有技術(shù)機制下的法律規(guī)制問題，法律與科學(xué)技術(shù)是互相促進和發(fā)展的，技術(shù)的發(fā)展離不開法律的約束，法律的進步需要技術(shù)的支持，因此法律與科學(xué)技術(shù)的相輔相成的。在現(xiàn)有技術(shù)下，需要法律規(guī)制現(xiàn)存的網(wǎng)絡(luò)購物信用評價技術(shù)的秩序以推動技術(shù)的進步和完善。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》缺乏配套的專門法律

《反不正當(dāng)競爭法》作為高位階的綜合性法律，需要專門法律配套實施。因此，反不正當(dāng)競爭法中應(yīng)該設(shè)有網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的綜合性的法律條文進行規(guī)定。但是，反不正當(dāng)競爭法中并沒有相關(guān)規(guī)定，只是在《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案例應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第八條中規(guī)定增加了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的兩大種類。種類范圍過于狹窄和單一。文章作者認為，我國反不正當(dāng)競爭法應(yīng)該吸收電子商務(wù)法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的相關(guān)規(guī)定，條文內(nèi)容要求綜合性強。然后在反不正當(dāng)競爭法這一綜合性法律的前提下，要加強配套的專門立法，專門立法靈活性強，效力位階相對較低，能夠更加有效地、有針對性地解決網(wǎng)絡(luò)市場上出現(xiàn)的一些問題，起到良好的法律規(guī)制效果。

三、《消費者權(quán)益保護法》的立法現(xiàn)狀

（一）缺乏網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的立法規(guī)制

新修改的《消費者權(quán)益保護法》滯后于《反不正當(dāng)競爭法》，更滯后于《電子商務(wù)法》，缺乏網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的消費者維權(quán)的相關(guān)立法規(guī)定。由于網(wǎng)絡(luò)交易的虛擬性和不確定性，傳統(tǒng)的消費者維權(quán)的形式已經(jīng)無法讓處于弱勢地位的消費者在網(wǎng)絡(luò)市場上維護自己正當(dāng)?shù)南M者權(quán)益。在第五章、第六章還有第七章這三章中應(yīng)該增加有別于傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為對消費者產(chǎn)生危害，消費者的維權(quán)方式，例如網(wǎng)絡(luò)在線投訴維權(quán)等方式。

（二）傳統(tǒng)法律規(guī)制方法的滯后性

消費者通關(guān)傳統(tǒng)的法律規(guī)制方式，難以真正維護到切身合法權(quán)益，消費者的知情權(quán)和交易公平權(quán)在網(wǎng)絡(luò)交易市場中很難得到保護，尤其在網(wǎng)絡(luò)交易欺詐泛濫的今天，消費者更難從紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)交易上辨別信息的真實性，因而產(chǎn)生違背消費者真實意圖的購買交易，進而侵犯消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。因此，《消費者權(quán)益保護法》必須緊跟《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》的腳步，對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進行特殊的綜合性規(guī)定。再通過靈活性高的專門立法完善整個網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制體系。

第二章、我國低位階立法現(xiàn)狀和立法愿景

一、關(guān)于電子商務(wù)信用欺詐的專門立法現(xiàn)狀

在互聯(lián)網(wǎng)迅速普及發(fā)展的今天，已經(jīng)出臺了不少關(guān)于規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)違法行為的法規(guī)、規(guī)章。主要相關(guān)法律文件有《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》《企業(yè)信用等級評價實施辦法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法規(guī)和規(guī)章。但是在這些專門法規(guī)、規(guī)章中對網(wǎng)絡(luò)交易信用欺詐的法律規(guī)制并沒有專門立法。

文章認為，信用欺詐需要專門立法，專門立法應(yīng)針對信用評價體系、針對信用評價機構(gòu)、針對電商平臺，針對電商平臺的經(jīng)營者，針對第三方信用評價平臺，明確其法律責(zé)任范圍。從實體和程序上規(guī)制信用欺詐行為，從而凈化整個電子商務(wù)市場，促進電子商務(wù)的健康發(fā)展。

二、電子商務(wù)信用欺詐專門立法的必要性分析

（一）信用欺詐行為已然成為電子商務(wù)健康發(fā)展的阻力

由于電子商務(wù)的虛擬性和不確定性，導(dǎo)致電子商務(wù)信用欺詐行為愈加猖狂，甚至出現(xiàn)了專門從事修改信用評價的職業(yè)人和團體。消費者也因此對電子商品的現(xiàn)有信用評價存在很多質(zhì)疑，客觀上減損了電子商務(wù)的成交量 ，從而阻礙了電子商務(wù)的發(fā)展。

（二）高位階綜合性立法可執(zhí)行性不強

在《電子商務(wù)法》這一綜合性法律即將出世的前提下，雖然關(guān)于信用欺詐行為的法律規(guī)制已經(jīng)入法，但是可操作性并不強，因此綜合性立法在實務(wù)過程中形如虛設(shè)，并起不了法律規(guī)制的作用。誠然，高位階綜合性立法的立法意圖原本在于使各種行為都有法可依，但是，有法必依還需要專門立法的細化規(guī)定。

（三）電子商務(wù)信用欺詐專門立法缺失

就如前文所分析的，信用欺詐專門立法空白，需要填補專門法律的空白。散見于其他法律文本中關(guān)于信用欺詐行為的法律規(guī)制針對性不強，不利于信用欺詐行為的法律定性和入罪。因此，需要出臺關(guān)于信用欺詐的專門法律，配合《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護法》三大高位階的綜合類法律切實起到法律規(guī)制的作用。防止綜合類高位階的法律條文變成一紙空文，這違背立法原則和精神，當(dāng)然也不利于市場秩序的良序運作。

第三章、國外電子商務(wù)法律規(guī)制的相關(guān)立法借鑒

一、 美國行業(yè)自律對我國的啟示

美國電子商務(wù)法律體系完善而又符合其市場規(guī)律。美國采取以行業(yè)自律為主導(dǎo)的模式，相繼出臺了《猶他州數(shù)字簽名法》《伊利諾伊州電子商務(wù)安全法案》《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽名法》《關(guān)于遠程合同消費者保護指令》《知識產(chǎn)權(quán)工作組報告》《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)責(zé)任限制法案》《數(shù)字千年版權(quán)法案》等法案。主要通過行業(yè)自律相關(guān)法律規(guī)制，在過錯責(zé)任的限度里面維護電子商務(wù)的健康運行。這與美國的經(jīng)濟體制是相輔相成的，盡量降低政府干預(yù)，試圖通過市場良性循環(huán)淘汰掉市場中不正當(dāng)競爭的各種違法行為。

當(dāng)然，市場經(jīng)濟需要一個相對自由的環(huán)境，但是，對于我國而言，僅僅行業(yè)自律的相關(guān)法律規(guī)制很難解決電子商務(wù)中的信用欺詐行為，因為我國電子商務(wù)經(jīng)營者龐雜，行業(yè)自律法律體系尚不完善，我國又正處在電子商務(wù)已經(jīng)被信用欺詐等不正當(dāng)競爭行為掣肘的困難時期，因此通過專門立法解決當(dāng)前存在的電子商務(wù)中信用欺詐等不正當(dāng)競爭的問題，最為有效。

二、德國綜合性《多媒體法》對我國的借鑒

德國的《多媒體法》是專門針對互聯(lián)網(wǎng)行為和應(yīng)用而制定的法律，使得電子商務(wù)法律成為獨立的法律部門，這為其他國家提供了一個新的不同于美國電子商務(wù)法律體系的一個新思路?；ヂ?lián)網(wǎng)法的獨立性使得涉及互聯(lián)網(wǎng)的違法行為能夠很好地“有法可依”，互聯(lián)網(wǎng)法律部門的獨立使得法律對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用性強、法律執(zhí)行力度強、實用性強、監(jiān)管力度強。

我國現(xiàn)階段是與德國一樣進行了綜合性高位階立法——《電子商務(wù)法》（草案）已經(jīng)問世。但是，這只是法律規(guī)制體系中的一環(huán)，遠遠難以形成嚴密的法律規(guī)制體系，嚴密的法律規(guī)制體系除了需要綜合性的立法使法律適用中“有法可依”，還需要專門的立法使其“有法必依”。因此，我國應(yīng)該在綜合立法的前提下不斷完善專門立法，從而建立一個嚴密的電子商務(wù)法律規(guī)制體系。

第四章、我國電子商務(wù)法中對信用欺詐專門立法的建議

一、專門立法的原則

（一）技術(shù)中立原則

無論是什么位階立法原則都要遵循技術(shù)中立原則，只有技術(shù)中立才能有效規(guī)避因技術(shù)瑕疵而產(chǎn)生的法律問題得不到有效解決的情形。因此，即使是低位階的專門立法中也應(yīng)當(dāng)將技術(shù)中立原則作為一項重要的原則。

（二）尊重已有法律制度的原則

法律作為維護秩序的最后一道防線，其權(quán)威性不容褻瀆。法律權(quán)威才能使群眾信服和更好地遵守。當(dāng)然，此處并不是說法律永遠都是正確的，永遠都不能更改，錯誤的法律條文當(dāng)然應(yīng)該予以糾正和修改，但是如果是隨著時代的變遷和科技的進步發(fā)展導(dǎo)致原本的法律條文不適用實務(wù)的情形應(yīng)當(dāng)維護法律的權(quán)威。因此，文章作者認為，應(yīng)該在遵循現(xiàn)有法律制度的原則情況下，以綜合性法律《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》的基礎(chǔ)上根據(jù)實務(wù)中的具體出現(xiàn)的法律問題進行專門立法，此種方式更有利于法律權(quán)威性的維護，也有利于新興法律問題的高效解決。

二、專門立法的具體內(nèi)容

（一）專門實體性立法需要明確責(zé)任主體

在具體的專門立法中，關(guān)于電子商務(wù)的不正當(dāng)競爭行為尤其是信用欺詐行為，首先要明確其責(zé)任主體，承當(dāng)過錯責(zé)任的責(zé)任主體應(yīng)該包括實施信用欺詐行為的經(jīng)營者以及幫助經(jīng)營者進行信用欺詐行為的團體或者個人，這個可以借鑒刑法中的共同犯罪理論，切實杜絕信用欺詐職業(yè)化、團體化的泛濫。其次電子商務(wù)公共平臺以及電子商務(wù)信用評價認證機構(gòu)都應(yīng)該承當(dāng)監(jiān)督不力的公平責(zé)任，這是出于整個市場的和諧穩(wěn)定，適用于我國具體的國情的法律規(guī)定。

（二）專門程序性立法中要運用“大數(shù)據(jù)”[]確定因果關(guān)系

在電子商務(wù)的信用欺詐行為長期得不到有效解決的眾多原因里，最重要的一點就是難以認定信用欺詐行為。由于互聯(lián)網(wǎng)這一特殊的媒介不確定性和虛擬性的特點，導(dǎo)致在實務(wù)中很難認定信用欺詐行為，因為傳統(tǒng)的因果關(guān)系中的客觀因素在電子商務(wù)中很難取證。因此，要想改變這一被動無奈的局面，需要在傳統(tǒng)因果關(guān)系中推陳出新，緊跟時代潮流，運用“大數(shù)據(jù)”來推導(dǎo)出相關(guān)關(guān)系從而為其認定因果關(guān)系提供新的思路?！按髷?shù)據(jù)”的運用并非是傳統(tǒng)因果關(guān)系的打破，相反是傳統(tǒng)因果關(guān)系的延伸和發(fā)展。是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展推動法律進步發(fā)展的必然結(jié)果。

（三）借鑒國際電子商務(wù)的相關(guān)規(guī)定

隨著我國“一帶一路”的蓬勃發(fā)展，跨國電子商務(wù)也日益繁盛。在跨國電子商務(wù)中需要一套各國共同遵守的國際規(guī)則和法律遵從。在20世紀50年代，點在商務(wù)立法保護在國際上一時間甚囂塵上，比如國際組織起草的世界第一部《電子商務(wù)示范法》，在對電子商務(wù)的各個運作環(huán)節(jié)做出的詳細規(guī)定的基礎(chǔ)上，更開創(chuàng)了一種新的“功能等同”的立法技術(shù)，對以后電子商務(wù)立法有重要的參考意義。因此，我國應(yīng)該借鑒國際經(jīng)驗和立法規(guī)定，從而建立一套適用國際交往的電子商務(wù)法律體系。

三、專門立法的位階效力相對較低

學(xué)界里已經(jīng)基本上達成共識，應(yīng)該建立專門的電子商務(wù)法律體系，剛出世的《電子商務(wù)法》（草案）響應(yīng)學(xué)界聲音而出現(xiàn)。但是綜合性的高位階的《電子商務(wù)法》內(nèi)容面面俱到而空泛，可執(zhí)行性不強，因此應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，進行低位階的、針對性強的專門立法。這是文章作者的個人觀點。

四、完善電子商務(wù)信用評價法律體系

電子商務(wù)信用評價法律體系的完善，除了需要完善信用評價的相關(guān)立法規(guī)定，還需要完善電子商務(wù)中其他制度措施的法律規(guī)定。因為電子商務(wù)整個運轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)除了生產(chǎn)、銷售、消費、售后等幾個環(huán)節(jié)還有物流的環(huán)節(jié)，一般而言物流的環(huán)節(jié)被列在售后里面，但是由于電子商務(wù)物流的特殊性，其法律規(guī)制還需要補充完善。除了物流環(huán)節(jié)，電子商務(wù)中還需要建立單獨的信用評價平臺，信用評價平臺是區(qū)別于電子商務(wù)公共平臺自身信用評價系統(tǒng)，是第三方鑒定和評價機構(gòu)。單獨信用平臺的相關(guān)立法的設(shè)計也對電子商務(wù)信用評價法律體系起著不可忽視的作用。因此，在電子商務(wù)信用評價法律體系的建設(shè)完善中，除了專門立法，還需要相關(guān)環(huán)節(jié)——物流環(huán)節(jié)的法律規(guī)定以及第三方信用評價平臺的相關(guān)法律條文共同組成切實可行的電子商務(wù)法律體系。

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