諶 瑜，蔣 樹

(上海大學 法學院，上海 200444)

論中國高校教師的法律身份

諶 瑜，蔣 樹

(上海大學 法學院，上海 200444)

高等學校教師法律身份直接關系到教師與學校法律關系的定性。該法律關系性質不明確又使得司法在處理教師與高校糾紛時往往采取謹慎介入甚至消極不介入態(tài)度,這導致高校教師權利無法得到應有的救濟。為保障高校教師權益、保證其職業(yè)的公益、公務性與專業(yè)性，結合當前法制環(huán)境，我國應構建公務雇員法律制度，將高校教師等提供公共服務的事業(yè)單位的工作人員納入其中，確立高校教師公務雇員法律身份，明確教師與高校、教育行政管理部門之間權利與義務關系，進而完善各類事業(yè)單位行業(yè)規(guī)范及監(jiān)管等相關配套規(guī)章制度。

法律身份；勞動者；公務雇員；聘用合同

明確高校教師法律身份和法律地位，是現(xiàn)代高校建設中人事體制改革的必由之路。由于各類高校人事制度改革進程不盡相同，高校內(nèi)部勞動人事法律關系表現(xiàn)為多元和差異性特點。由身份到契約的轉化使高校勞動人事關系主體和利益分化，高校勞動人事糾紛日益激增，這些都迫使高校改革內(nèi)部管理體制變身份管理為崗位合同管理。

準確定位高校教師法律身份,有助于科學合理地界定教師與學校、政府三方之間的權利義務。隨著包括高校在內(nèi)的事業(yè)單位人事制度改革的逐步推進，增強高校的競爭力促使高校自主權不斷擴大，高校進而作為獨立的主體與教師形成聘用關系。

同時，隨著我國民事立法“非營利性法人”概念的確立①，這意味著包括高校在內(nèi)的各事業(yè)單位具備法人條件的便可獲得“非營利性法人”的法律身份。高?？勺鳛楠毩⒌闹黧w與教師形成聘用關系。這種聘用關系顯然有別于作為“營利性法人”的企業(yè)與勞動者所形成的勞動關系，這兩種法律關系之間存在著本質的區(qū)別。

將教師與高校、教育行政管理部門之間關系納入現(xiàn)有法律體系勢必需要消除法律障礙，將高校教師身份準確定位。本文梳理了國內(nèi)關于教師法律身份的諸觀點，通過對比分析，針對目前我國政府雇員法律制度的空缺，為保證高校教師職業(yè)的公務性、專業(yè)性，同時也為避免將高校教師定位為公務員或普通勞動者抑或是自由職業(yè)者，筆者提出構建我國公務雇員法律制度的大膽設想，將諸如提供公共服務的事業(yè)單位的高校教師等工作人員納入其中，將高校教師身份重新定位，賦予其公務雇員的法律身份，明確教師與高校、教育行政管理部門之間的權利義務關系，完善各類事業(yè)單位行業(yè)規(guī)范及監(jiān)管等配套制度，以期將高校教師人事制度改革納入法制軌道，為高校教師提供有效法律保障。

一、中國高校教師法律身份亟待明確

(一)明確“身份”是法律調(diào)整的前提

著名歷史法學家亨利·梅因先生說過：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！盵1](P110-112)這一著名論斷似乎構成了人類社會從自給自足的自然經(jīng)濟時代向以市場交換為特征的商品經(jīng)濟時代過渡與轉變的一個最為精練、準確而又深刻的概括。身份社會最早是由古代“家族”權力與特權演變而來，在扎根于自然經(jīng)濟的“家族”權力主導的社會，倡導親疏有別、講究尊卑與貴賤。與之對應的是梅因所處的商品經(jīng)濟社會，其講究“契約自由”，它打破了家庭、血緣、種族等限制，社會生活由此發(fā)生了巨變。出于鞏固新興資產(chǎn)階級政權的需要，《法國民法典》于1804年應運而生。它著眼于發(fā)展資本主義商品經(jīng)濟，貫徹了契約自由原則和意思自治理念。近代資產(chǎn)階級立法、法學的出現(xiàn)標志著中世紀以神權為核心的世界觀開始動搖，而取而代之的是，以平等、自由、人權與法治為核心的法權世界觀開始登上歷史舞臺，它促使人類向我們今天的“依法治國”進化。

法律身份，也稱法律人格；它源自羅馬法上的人格，指法律上的權利義務主體②。《法國民法典》的體系是以羅馬法的《法學階梯》為藍本設置的。其第一編的各項制度即是圍繞民事主體身份的規(guī)定。進入20世紀以后，西方資本主義國家的民法典體系均受到了羅馬法的影響，均涉及調(diào)整人身關系的內(nèi)容。其中，1907年通過的《瑞士民法典》，一共四篇，首篇便是人格法?！吧矸萆鐣笔且粋€“人治社會”，正如梅因所言：“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代屬于‘家族’所有的權力和特權。”[1](P83-85)并且，我們其實不難發(fā)現(xiàn)，這種現(xiàn)象甚至延續(xù)至今。

法律身份體現(xiàn)主體在法律上的地位。如，在我國，同是企業(yè)，公司在法律上具有“法人”資格，而合伙企業(yè)則沒有“法人”地位。兩者的權利義務及對外承擔責任等均有諸多不同。法律身份也是主體在法律上享受權利、承擔義務的前提。因此，合理、準確定位高校教師法律身份，不僅關系到高校教師權利的保障，更重要的是還關系到我國現(xiàn)代高校建設中人事體制改革的法治化進程。

(二)中國高校教師法律身份之爭

我國高校教師的法律身份應如何定位，目前我國學界爭論頗多的是其性質屬于公務員抑或是一般勞動者；也有學者認為教師與高校之間簽訂的聘任合同不同于一般意義上的用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，而是屬于特殊性質的合同或稱混合合同。

觀點一：中國高校與其教師之間屬于行政法律關系

在聘任條件下，公立高校的教師聘任權是由政府授予的，高校在教師聘任中的法律身份是行政主體，公立高校對教師的聘任和管理都屬于行政行為，兩者是一種行政法律關系。這種觀點的理論基礎之一是，公立高校雖然自成立之日起取得法人資格，但是它同時也是國家的“法律授權組織”，“法律賦予它行使一定的行政管理職權”。在國家的授權下，公立高校成為行政主體中的“授權主體”[2]。該觀點的法理依據(jù)是，“公立高校無需辦理設立登記，成立之日依法取得法人資格,能夠以自己的名義從事民事活動。但與之相對應的是，作為‘法律授權組織’，高校便繼受了類似行政機關的管理職權。”[3]公立高?！靶惺挂韵滦姓嗔?利)：聘任教師及其他職工并實施管理；招收學生及對其進行管理和處分?！盵4]“將教師作為教育公務員來定位，將教師和高等學校締結的聘任合同視為公法合同?！盵5]學者楊建順認為：“由于學校和具體教師之間的關系實質上是非平等主體之間的關系，所以不是一般民事合同；由于教師地位的特殊性，決定了教師聘任合同也不是一般勞動合同”[6]。學者趙宏杰、嚴妍也認為，“就聘任合同的主體、目的、內(nèi)容、規(guī)則等方面而言，聘任合同都符合行政合同的構成特征。因此，聘任合同應為行政合同，而非勞動合同”[6]。

觀點二：聘用制下的高校教師為《勞動法》中的勞動者

該觀點認為，高校教師法律身份應界定為《勞動法》中的勞動者。代表性的論點有：“事業(yè)單位與其職工的關系，包括學校與教師的關系，本質上也是勞動雇傭關系，應該可以適用勞動法?！督處煼ā穼τ诮處熎溉沃频囊?guī)定與《勞動法》中有關勞動合同的規(guī)定是一致的。”[7]

該觀點將聘任制下作為事業(yè)單位的聘用合同等同于勞動合同，將學校與受聘教師間的關系界定為勞動關系，并通過勞動法調(diào)整。該觀點認為，“教師與高校簽訂了聘任合同，二者之間就形成了基于聘任而發(fā)生的勞動合同關系?！盵8]“由于教師與學校的聘用關系屬于勞動合同關系，因此，兩者之間的勞動合同糾紛屬于廣義上的民事糾紛”[9]。

從2008年實施的我國《勞動合同法》第2條第二款來看③，法律已正式將“實行聘用制的事業(yè)單位與勞動者建立的勞動關系納人了調(diào)整范圍，這對消除腦力勞動與體力勞動的法律身份區(qū)別以及保護事業(yè)單位勞動者的合法權益將起到積極的作用。”[10]

觀點三：教師聘任合同是一種特殊性質的合同或稱混合合同

該觀點認為教師聘任合同既有別于行政合同也不同于勞動合同或一般的民事合同，主張其是一種特殊性質的合同或稱混合合同。教師與高校間是一種獨立的聘任關系。

認為教師聘任合同是兼有行政合同與民事合同性質的特殊合同，其主要觀點有：祁占勇認為，教師聘用合同一方面帶有行政管理關系的色彩，雙方存在指揮與服從的內(nèi)部管理關系，具有隸屬性和單方面性，這種關系與傳統(tǒng)意義上的行政關系不同，而是一種特殊的行政關系；另一方面，該聘任合同又兼有民事關系的性質。意思自治為民事合同的原則，只要不違反法律法規(guī)等強制性規(guī)定，當事人便享有完全的締約自由，教師聘任合同與普通的民事合同相比，又具有在一定程度上的相對不自由的特征，合同內(nèi)容應受到行政法治原則和符合國家教育目的性原則的制約[5]?！敖處熎溉魏贤瑫r兼具普通民事合同和行政合同的某些特征，但又不能完全等同于這三類合同，它是集上述三種合同的部分特征于一身的混合合同?！盵11]

二、解讀與評析：中國高校教師法律身份現(xiàn)狀

關于高校教師法律身份定位的上述各觀點均結合現(xiàn)行相關立法，通過對教師與學校關系特質的分析，闡釋了其不同主張，應該說各觀點都有一定道理。之所以會形成上述諸觀點及理論分歧，根本原因，一是因為我們正處于一個多元的社會，即身份社會、契約時代轉向法治社會的階段；二是現(xiàn)階段我國正在大力推進包括高校在內(nèi)的事業(yè)單位的人事體制改革。

1993年《國家公務員暫行條例》頒布后，教師與公務員隨之在法律上開始分立。該條例明確規(guī)定了公務員的法律概念④，而并未將教師納入其中。根據(jù)1997年10月1日生效的刑法第93條規(guī)定，教師也不屬于刑法界定的從事公務的國家工作人員的范疇。自此，在現(xiàn)行立法中，教師既非“國家公務員”也非“國家工作人員”。

但是，根據(jù)1995年施行的《勞動法》第2條的規(guī)定⑤，未簽訂勞動合同的高校教師與作為事業(yè)單位的高校間的人事關系被明確剔除于《勞動法》；另一方面，這也為教師與高校之間的聘用合同系行政合同的主張從側面提供了法律支持。同時，《教育法》第28條授予學校和其他教育機構的九項權利⑥，也使得高校在國家的授權下成為行政主體的主張，在法律上得到了印證。即學校是屬于比照實行公務員制度的事業(yè)單位。從我國《教師法》及相關法律規(guī)定看，高校教師的待遇、薪酬等事項也是比照公務員制度來設計和安排的。

涉及高校教師身份及相關制度的兩部法律——《教師法》以及《教育法》⑦，都明確了學校對教師的錄用實行聘任制度，過去實行的教師任命制被取而代之。隨著高校教師聘任制改革的推進，如何界定高校教師的法律身份？高校與其教師間的“聘用合同”屬于何種法律性質？這日益成為理論與實務界亟待明確的問題。

為解“燃眉之急”，《勞動合同法》第96條⑧就上述問題做出了相應的回應。從中我們可以得知：其一,它并未將“聘用合同”定性為“勞動合同”,只是將聘用合同中的一些問題“暫時”借用《勞動合同法》；其二，反面看，它也認可“聘用合同”有別于“勞動合同”，并將關于包括高校在內(nèi)的“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員”的法律規(guī)制問題留給“法律、行政法規(guī)或者國務院”另行規(guī)定。同時，明確在這些規(guī)定出臺前，相關案件的部分問題暫時依照《勞動合同法》的相關規(guī)定處理，從而使這類糾紛不至于無法可依。遺憾的是，該規(guī)范至今未出臺。

主張高校教師法律身份為《勞動法》上勞動者，其與高校間的“聘用合同”屬于“勞動合同”的觀點，其積極意義就是將包括高校教師在內(nèi)的實行聘任制的事業(yè)單位教育教學人員、將教師與校方的聘任關系從“無法”狀態(tài)拉入“勞動法”，使其有法可依；教師便成為勞動法上具有獨立地位的權利主體，依法享有法律所賦予的勞動者的各項權利；運用趨于完善的《勞動法》的法律法規(guī)，當權益受到侵害時能夠有效地得到保障和救濟，也有利于監(jiān)督該聘用合同雙方履行合同義務。

然而，這也帶來另一方面問題，就是對教師勞動權行政救濟渠道的喪失。例如，在陸某某與復旦大學人事爭議糾紛一案中，復旦大學經(jīng)校長辦公會議(黨政聯(lián)席會議)審議，最終決定給予陸某某以行政開除處分。上海市二中院認為復旦大學對該教師做出的處分屬于行政處分(案件號：(2009)滬二中01(民)終字第2394號)，故不屬于人民法院民事案件受理范圍，致使陸某某勞動權救濟渠道缺失。

當然，近年來針對事業(yè)單位人事爭議，國務院及各部委也在加緊出臺各類相關規(guī)范。如，國務院制定的2014年7月1日起施行的《事業(yè)單位人事管理條例》，其雖對教師與作為事業(yè)單位的高?；谄赣煤贤纬傻钠赣藐P系的法律性質仍未做出界定，但它明確了關于“人事爭議”可依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》處理，以及高校教師對本人考核結果或處分決定等不服，可通過復核與申訴等途徑予以救濟⑨。由此可知，該條例也認為聘用合同不完全等同于勞動合同，只想“借用”勞動爭議的調(diào)解、仲裁程序解決事業(yè)單位的部分人事糾紛。并以另一條文(第38條)規(guī)定涉及“考核結果、處分決定等”的“人事爭議”“可以按照國家有關規(guī)定申請復核、提出申訴?！睂⑦@類“人事爭議”的處理剝離出《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。那么，是否可以就該類“人事爭議”以提起行政訴訟的方式予以救濟，其仍未做出規(guī)定。

同時，為更好地實施上述行政法規(guī)，中央組織部、人力資源和社會保障部共同出臺《事業(yè)單位工作人員申訴規(guī)定》，該規(guī)定已于2014年7月1日起施行。此外，由人力資源和社會保障部部務會、監(jiān)察部部長辦公會審議通過的《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》，已于2012年9月1日起施行。從這兩部部門規(guī)章的相關規(guī)定來看，其仍將事業(yè)單位人事聘用關系視為行政關系。

因此，高校教師的法律身份以及高校教師與學校之間的聘用合同的法律性質至今尚無法律做出明確界定。該人事聘用合同能否完全等同或視為勞動合同？高校人事聘用糾紛的司法救濟是按普通的勞動糾紛還是按行政糾紛處理？至今也無法律、行政法規(guī)或者國務院相關的規(guī)定對之做出明確規(guī)定。這不但使上述理論紛爭繼續(xù)，也給從事人事糾紛審判工作的法官帶來了事實性質認定與法律適用上的困擾。

高校聘任制改革不僅涉及教師的權利義務，它更涉及教師與政府、學校等多方主體的法律關系，以及由此帶來的糾紛解決和權利救濟機制等諸多問題，而明確教師法律身份與法律地位是其核心。

就教師與高校之間簽訂人事聘用合同的性質以及高校教師的法律地位，在現(xiàn)有立法存在空白的情況下，究竟是應當將該人事聘用合同納入勞動合同法的調(diào)整范圍而舍棄公務員的身份,還是應著眼于高校教師的公務員或類公務員身份，出臺專門的規(guī)范教師聘任聘用事項的法律法規(guī)，這已成為一項亟待解決的法律課題，需要做出立法選擇。

本文主張，我國應建立涵蓋高校教師的公務雇員法律制度，它有別于《勞動法》、《公務員法》，是專門適用于那些提供公共服務為社會整體利益、國家利益工作的人們。

三、建立涵蓋我國高校教師的公務雇員制度之設想

(一)明確我國高校教師的公務雇員法律身份

本文提出，構建我國公務雇員制，高校教師法律身份可定位為公務雇員。理由主要是, 高校教師聘任合同訂立的根本目的是為了開展國家高等教育事業(yè)、實現(xiàn)特定的國家教育管理目標⑩。從這一意義而言，該人事聘用合同是為履行公法上的權利和義務而簽訂的；高校教師是為了公共利益而執(zhí)行公務。因而本質上看，教師與高校間的人事聘用合同實為國家實現(xiàn)其高等教育管理目標不可缺少的必要手段。它的法律性質和“行政合同”更類似，可謂之“準行政合同”。故，筆者基本贊同上述觀點三，但應舍棄利用現(xiàn)有立法勉強適用的思想與做法。我們不能因為聘用合同糾紛的成因有可能包括合同的誠實信用、顯失公平、不可預見、不可抗力等因素，就籠統(tǒng)地將其認定為勞動合同或民事合同，從而在解決教師與高校之間的人事爭議時，也就當然地類推適用解決勞動爭議的法律機制。

一方面，公立高校是由國家設置的、通過公共財政維持的公共服務機構；另一方面，由于中小學教師是國家教育責任的具體擔當者，教育本身所具有的公共產(chǎn)品屬性需要通過中小學教師的工作才得以實現(xiàn)，因此中小學教師的職業(yè)特征除了專業(yè)性之外，還具有公務性質?！督處煼ā返谌龡l所規(guī)定的教師的教育教學職責，其相當一部分內(nèi)容都是由國家通過法律、政策予以規(guī)定，而不是在學校和教師的合意性基礎上協(xié)議產(chǎn)生的。因此，教師所實施的教育教學活動是一種具有公務性質的活動，具有典型的國家性(強制性和公益性)、連續(xù)性和穩(wěn)定性等性質。[13]正是由于高校教師聘任合同的公益性，要求聘用合同的內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，合同雙方都不具有完全自由處分的權利。從該聘用合同的內(nèi)容看，教師對高校具有一定的服從義務，教師與高校間應屬于一種法律地位不對等的契約關系。就這點而言，它類似于行政法律關系。而勞動合同的內(nèi)容只涉及勞資雙方私法上的權利與義務，這些與人事聘用合同都有著本質的區(qū)別。高校教師法律身份性質上也不屬于《勞動法》上的勞動者。教師作為具有勞動能力并從事勞動(工作)的人，這僅指一般意義上的勞動者；而具有這種勞動者身份并不代表教師就當然應受勞動法規(guī)范；因為《勞動法》上的勞動者是特定的主體。另一角度看，《勞動法》調(diào)整的勞資關系的性質，與教師和高校在實施教育職責過程中形成的關系也有本質區(qū)別。在保障受教育者受教權、履行教育教學職責、向社會提供公共教育服務這一公共產(chǎn)品等方面，高校和教師是通力合作關系，也是雙方共同的職責，這明顯有別于傳統(tǒng)勞動關系中勞資的對立與沖突的特質。

就教師勞動權的取得而言，現(xiàn)今主要是教師通過與學校簽訂聘用合同從而獲得勞動權。教師的這種聘用合同與一般勞動者簽訂的勞動合同相比，取得教師身份依照法律尚需一些特殊要求：一是具備相應的教師資格與條件(如上崗前取得教師資格證)，二是和學校簽訂聘任合同，三是履行教育教學職責。教師勞動權行使也不同于一般勞動者，主要是基于其專業(yè)人員的身份享有學術自由和專業(yè)權利而不是一味服從雇主命令，同時，基于教育公共性，教師勞動權行使也受到一定限制。如教師法等相關法律法規(guī)對教師教育教學職責的強制性規(guī)定遠多于勞動法對勞動者的規(guī)定。再如，各國均對教師罷教(罷工)權予以限制。

在高校人事聘任合同中, 教師和國家及學校之間并不是純粹的平等主體。例如，高校教師的工資是按編制、按教師職稱職級的高低，由國家財政保障和予以發(fā)放，這種“薪俸法定主義”本身即是政府干預合同的體現(xiàn)，即便是改編制管理為合同管理，其薪酬協(xié)商也是被排除在集體協(xié)商權之外的。這也是聘用合同不同于勞動合同一個明顯體現(xiàn)。

(二)構建我國公務雇員制的法理基礎

筆者認為，構建我國公務雇員法律制度，首先應制定一部有別于《勞動法》和《公務員法》的“公務雇員法”。它適用于包括高校教師、醫(yī)生等提供公共服務的人員。據(jù)此，高校教師的法律地位可定位為公務雇員?！肮珓展蛦T法”可成為我國公務雇員法律制度的基本規(guī)范；配合我國正在推進的公務員分類管理，公務雇員亦可參照該管理方法。制定與之配套的“行業(yè)規(guī)范”(簡稱“行規(guī)”)作為“公務雇員法”的第二層級規(guī)范；加之作為其第三層級規(guī)范的各事業(yè)單位內(nèi)部規(guī)章制度，構成完整的公務雇員法律制度。

關于高校教師的法律身份我們不妨效仿日本，日本于2000年進行獨立法人化改革后，法律確立了國立大學的獨立法人資格，大學教師法律身份也發(fā)生了改變?！皣⒋髮W成為行政法人之后，不再隸屬于國家政府，而轉變?yōu)橐試颐x設立的，以從事教育服務、實現(xiàn)社會公益為目的的行政法人；國立大學教師也不再是國家的公務員，而成為為達成行政法人設立目的的公務人員，與所在大學形成緊密的公法契約關系?！盵14]

提高重視度，加大訓練度，擴展?jié)B透面，解決學生What to write和How to write的問題。淤訓練審題：探討、集中訓練；于積累素材：通過閱讀積累話題詞匯、表達、句型、語料素材、觀點素材等；盂滲透寫作指導：詞匯、語法復習過程中適時滲透寫作指導(如：詞匯和句型的準確使用和升級；復合句、非謂語動詞的運用；體現(xiàn)邏輯關系的副詞和連詞的使用等)；榆融入寫作訓練：復習課中融入寫作練習(如：句子漢譯英、詞語造句、連詞成句、話題片段寫作等)；虞作文批改：采用小組討論、互批互改、互評，教師著重復批，全班典型案例分析、講評的模式。

(三)對構建我國公務雇員法制的可行性的思考

1、現(xiàn)有法制環(huán)境已具備構建公務雇員制的條件

筆者認為，目前構建我國公務雇員法律制度，我國的立法環(huán)境與條件應當是具備的。

根據(jù)《刑法》第93條對國家工作人員的界定，其外延比現(xiàn)行《公務員法》所確立的公務員概念的范圍更大。作為承擔一定公共服務職責的教師，完全可以歸入“國家工作人員”這一范疇。

根據(jù)《公務員法》的規(guī)定，高校教師不屬于公務員的范疇，但按照《教育法》的相關規(guī)定，對高校教師的管理制度多是參照公務員確定的，或是法律授權國務院及其所屬部門——教育部出臺有關強制性規(guī)定，學校在該事項上不享有自主決定權，而受到該相關公法規(guī)范所制約。例如，在我國，行政處分是國家機關對公務員違反行政法律規(guī)范而實施的一種內(nèi)部的懲罰制裁手段。也就是說，具備與國家機關有行政隸屬關系的工作人員的法律身份是承擔行政處分責任的前提條件。否則，只能是行政處罰責任。但我國教育法對教師的違反教師教育管理規(guī)定的行為設置了大量的“行政處分”的責任，還有專門的《事業(yè)單位工作人員處分暫行規(guī)定》部門規(guī)章，這也說明教師是具有公職人員的身份的。

2、引導我國高教行業(yè)建章立制，完善我國公務雇員法制體系

(1)制定教育、教師等行業(yè)“行規(guī)”，明確行業(yè)標準

筆者認為，各類公立機構、事業(yè)單位，如公立大學、公立醫(yī)院、公立科研機構等，都應有本行業(yè)的行業(yè)規(guī)范，這是構建我國公務雇員法制的重要組成部分。同時，筆者認為，應在“公務雇員法”里明確建章立制的部門與職責，以及執(zhí)行、監(jiān)督部門的職責、規(guī)范等。

把教師納入公務雇員制度，學校行業(yè)應有統(tǒng)一的“行規(guī)”規(guī)范教師行為以及學校與教師關系，作為基本行為準則。完善諸如《教師法》《高等教育法》等配套法規(guī)，明確行業(yè)準入條件、標準等，制定涉及高校教師切身利益與身份關系的行業(yè)管理規(guī)范與實施細則，如對聘用合同基本條款進行規(guī)范；推介聘用合同示范文本。

高校教師行業(yè)應建立統(tǒng)一行業(yè)標準。如建立高校教師準入門檻，推行教師資格認證。建立健全全國統(tǒng)一的高校教師職稱、職級和工資標準；以及教師職稱職級評聘的基本行為規(guī)范；對職稱職級評定中的造假、舞弊行為進行規(guī)制。這既便于教師的流動、增強高校活力；又方便對教師的管理、接軌當前契約管理，也可保護教師利益；側面還起到明確教育行政管理部門職責，更起到杜絕高校權力濫用、滋生腐敗的作用。

(2)設立管理委員會，進行專業(yè)化管理

舉辦高等學校是政府履行國家教育責任，發(fā)展高等教育事業(yè)的一種主要方式。在我國，無論公立還是私立高校，高校教師都是在其中從事公務的專業(yè)技術工作人員，因此對高校教師進行專業(yè)化管理實為其職責所要求。筆者主張，包括高校的各類事業(yè)單位都可設立相應的專業(yè)或行業(yè)管理委員會，對諸如教師行業(yè)、高等教育行業(yè)等進行專業(yè)化管理。

各學科也可設置相應的管理委員會并聘請有名望的專業(yè)人員進行專業(yè)化管理。我國高校教師可以根據(jù)不同的學科大類設置相應的管理委員會共同對高教行業(yè)進行管理。專業(yè)化管理并不是壟斷管理，也并不絕對排斥多個領域的專業(yè)人士的共同管理。若涉及交叉學科，可以考慮通過不同的專業(yè)人員進行協(xié)同管理，共同促進該學科水平的進步。各個學科的管理專家各司其職，根據(jù)每個不同學科的高校教師的需求和教學方法，讓高校教師人盡其才。

(3)完善人事聘用法制，加強師資、學校等行業(yè)考核，建立健全監(jiān)督機制

無論是教師與高校，還是其他提供公共服務的事業(yè)單位，聘任制改革中聘用合同的簽訂、履行等的制度建設都是其重點，制定聘用合同的基本規(guī)范不可或缺。在高校人事制度改革的進程中，聘用合同是由身份到契約轉化的產(chǎn)物，改革的重點也隨之變身份管理為崗位合同管理。聘用合同是師資考核的主要依據(jù)，也是考核辦學單位重點關注的內(nèi)容；從法制視角看，這又要求對聘用合同建章立制并構建相應的考核、監(jiān)督機制。

注釋：

① 關于非營利性法人的概念，參見第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國民法總則》(2017年10月1日起施行)第87條。

② 古羅馬時期，權利義務經(jīng)歷了單純由貴族家長享有擴展到由自由人享有的過程。羅馬法除了確立了人格的概念，還規(guī)定了詳細的人身關系制度。

③ 《勞動合同法》第2條第2款規(guī)定：“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行?！?/p>

④ 1993年《國家公務員暫行條例》第3條規(guī)定：“本條例適用于各級國家行政機關中除工勤人員以外的工作人員?！?/p>

⑤ 《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”

⑥ 1995年9月1日起施行的《中華人民共和國教育法》第28條規(guī)定：“學校及其他教育機構行使下列權利……?！狈稍诖颂庍\用的是“權利”一詞而并非“權力”。但是，該“權利”具有權力(行政權)的色彩。因此，行使這些權力的學校可以看作是行政機關經(jīng)法律授權的組織，具有行政主體的資格。

⑦ 1993年頒布的《中華人民共和國教師法》第17條規(guī)定：“學校和其他教育機構應當逐步實行教師聘任制。教師的聘任應當遵循雙方地位平等的原則，由學校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權利、義務和責任?！?995年通過的《中華人民共和國教育法》再一次明確規(guī)定學校實行教師聘任制。

⑧ 《勞動合同法》96條：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的,依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。”

⑨ 自2014年7月1日起施行的《事業(yè)單位人事管理條例》第37條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員與所在單位發(fā)生人事爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》等有關規(guī)定處理?！钡?8條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員對涉及本人的考核結果、處分決定等不服的，可以按照國家有關規(guī)定申請復核、提出申訴?！?/p>

⑩ 1998年頒布的《中華人民共和國高等教育法》第4條規(guī)定：“高等教育必須貫徹國家的教育方針，為社會主義現(xiàn)代化建設服務，與生產(chǎn)勞動相結合，使受教育者成為德、智、體等方面全面發(fā)展的社會主義事業(yè)的建設者和接班人。”第24條規(guī)定：“設立高等學校，應當符合國家高等教育發(fā)展規(guī)劃，符合國家利益和社會公共利益，不得以營利為目的。”

[1]梅因.古代法[M].北京：商務印書館，1959.

[2]周衛(wèi)勇.也談教育法的地位——兼與李曉燕同志商榷[J].教育研究，1997(7)：27-31.

[3]劉香菊.公立高校教師法律定位研究：回顧與展望[J].現(xiàn)代大學教育，2004(4)：103-106.

[4]秦惠民.當前我國法治進程中高校管理面臨的挑戰(zhàn)[J].清華大學教育研究，2001(2)：49-59.

[5]祁占勇.高校教師聘任合同法律性質的論爭及其現(xiàn)實路徑[J].高教探索，2009(3)：14-17.

[6]申素平.論我國公立高等學校與教師的法律關系[J].高等教育研究，2003(1)：67-71.

[7]吳開華，覃偉橋.論教師聘任制的法律性質[J].教育評論，2002(5)：45-47.

[8]畢雁英.教師法律身份及其與學校糾紛的解決[J].中國高等教育，2005(19)：23-24.

[9]周光禮，彭靜雯.從身份授予到契約管理——我國公立高校教師勞動制度變遷的法律透視[J].高等教育研究，2007(10)：37-42.

[10]林雪卿.公立學校教師維權的仲裁與民事訴訟途徑[J].南通大學學報(教育科學版)，2008(2)：6-10.

[11]楊挺.論公立學校教師聘任合同的法律性質[J].中國教育學刊，2007(4)：1-4.

[12]劉鄧.四問高校和公立醫(yī)院事業(yè)編制改革[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/2016-08/11/c_1119377815. htm，2017-04-09.[13]勞凱聲.教育部已經(jīng)出臺《中小學教師職業(yè)道德規(guī)范》為何還要制定本辦法[EB/OL].http://klcb.k618.cn/news/news/201312/t20131201_4310944.htm，2017-04-24.[14]申素平.對我國公立學校教師法律地位的思考[J].高等教育研究，2008(9)：54-58.

On Legal Identification of Chinese Teachers in Universities and Colleges

CHEN Yu， JIANG Shu

(SchoolofLaw,ShanghaiUniversity,Shanghai200444,China)

The legal identification of Chinese teachers in universities and colleges has directly affected the definition of legal relationship between teachers themselves and universities, which makes the judicature take a prudent attitude towards intervening in disputes between the both parties or it is even not involved negatively in such situations. As a result, teachers’ rights cannot be relieved effectively. According to the current legal environment, the legal institution of civil employee shall be established in the future, the staff of institutional organizations who provide the public services included with the aim of protecting the interests of teachers and ensuring the public welfare, official duties and specialty of their occupation. Entrenching the legal identification of civil employee of Chinese teachers in universities and colleges as well as stipulating the rights and obligations among teachers, universities and administrative department clearly shall improve the code of conduct along with relevant series of rules and regulations of various institutional organizations.

legal identification; laborer; civil employee; employment contract

2017-03-02

教育部人文社會科學研究一般項目“現(xiàn)代高校建設中的人事體制改革法律問題研究”(14YJA820004)的階段性研究成果。

諶瑜(1963-)，女，安徽蚌埠人，副教授，兼職律師，研究方向：勞動與社會保障法、涉外民商法；蔣樹(1993-)，男，江蘇常州人，碩士研究生，研究方向：勞動與社會保障法、涉外民商法。

G645

A

1009-9735(2017)03-0056-08