程詩

摘 要：不支持和缺必特的運(yùn)用對使申請人獲得適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)范圍具有重要作用。本文從立法本意分析比較了不支持和缺必特，從提高審查效能的角度，闡述了如何準(zhǔn)確地選取不支持和缺必特以正確引導(dǎo)申請人。

關(guān)鍵詞：不支持；缺必特；審查效能

在對權(quán)利要求進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查審時(shí)，經(jīng)常會使用到“不支持”和“缺必特”這兩款法條，本文基于立法宗旨如何選擇“不支持”和“缺必特”而做出準(zhǔn)確高效的審查意見進(jìn)行一些探討。

一、“不支持”與“缺必特”競合的爭議

案情1：說明書中記載著：本發(fā)明要解決的技術(shù)問題是負(fù)載施加裝置向發(fā)動機(jī)施加負(fù)載量發(fā)生變化時(shí)，抑制致動器進(jìn)行操作者預(yù)料不到的工作，避免工程機(jī)械出現(xiàn)故障操作，造成安全事故。

獨(dú)立權(quán)利要求如下：

一種工程機(jī)械，……

所述指令值更改限制部在所述負(fù)載施加量保持固定量的期間處于所述允許更改狀態(tài)。

觀點(diǎn)1：為了解決本發(fā)明要解決的技術(shù)問題，還需要在指令值更改限制部在負(fù)載施加量發(fā)生變化的期間處于禁止更改狀態(tài)，從而抑制致動器進(jìn)行操作者預(yù)料不到的工作。因此上述權(quán)利要求的技術(shù)方案并不能解決該技術(shù)問題，得不到說明書的支持，不符合A26.4。

觀點(diǎn)2：“指令值更改限制部在負(fù)載施加量發(fā)生變化的期間處于禁止更改狀態(tài)”是本發(fā)明解決其技術(shù)問題必不可少的技術(shù)特征，因此不符合R20.2。

《中國專利法詳解》第369頁第3節(jié)中也提出了上述問題：說明書中披露了完整的技術(shù)方案，但是獨(dú)立權(quán)利要求卻沒有反映這樣的技術(shù)方案，缺少了其中某些組成部分，認(rèn)為該獨(dú)立權(quán)利要求沒有以說明書為依據(jù)，因此產(chǎn)生了“不支持”和“缺必特”存在競合的爭議。

二、從立法宗旨比較分析“不支持”與“缺必特”

《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）第二十六條第四款（下稱A26.4）規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。

《專利審查指南》（下稱《指南》）第二部分第二章第3.2.1節(jié)[1] 記載著：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，是指權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持。權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說明書公開的范圍。

《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（下稱《實(shí)施細(xì)則》）第二十條第二款（下稱R20.2.）規(guī)定：獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。

《指南》第二部分第二章第3.1.2節(jié)[1]給出了必要技術(shù)特征的定義：必要技術(shù)特征是指，發(fā)明或者實(shí)用新型為解決其技術(shù)問題所不可缺少的技術(shù)特征，其總和足以構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，使之區(qū)別于背景技術(shù)中所述的其他技術(shù)方案。判斷某一技術(shù)特征是否為必要技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)從所要解決的技術(shù)問題出發(fā)并考慮說明書描述的整體內(nèi)容，不應(yīng)簡單地將實(shí)施例中的技術(shù)特征直接認(rèn)定為必要技術(shù)特征。

下面通過表1將上述兩款法條進(jìn)行比較分析。

三、從案例解析如何選擇“不支持”和“缺必特”

如果從技術(shù)方案是否能解決技術(shù)問題出發(fā)分析，確實(shí)存在“不支持”和“缺必特”殊途同歸的情況，因?yàn)樯暾埲藶榱丝朔鲜鋈毕?，通常采用的修改方式都是將說明書中的涉及解決技術(shù)問題的技術(shù)特征增加到獨(dú)立權(quán)利要求中。以下就如何選擇進(jìn)行說明。

（一）明顯不適當(dāng)?shù)纳衔桓爬?選擇“不支持”（優(yōu)先審查）

案情2：

本發(fā)明要解決的技術(shù)問題是能夠適當(dāng)?shù)卦O(shè)定作為駕駛控制裝置（振動抑制裝置）、自動變速控制裝置的控制閾值的作業(yè)工具高度，而使作業(yè)車輛的操作性以及作業(yè)效率良好。

權(quán)利要求1中記載的“控制對象”是對駕駛控制裝置（振動抑制裝置）、自動變速控制裝置的上位概括，概括了一個(gè)較寬的保護(hù)范圍，屬于不適當(dāng)?shù)母爬?，依?jù)本申請所記載的內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員難于預(yù)見該上位概念所概括的除本申請實(shí)施例之外的所有方式均能解決其技術(shù)問題，應(yīng)當(dāng)指出該權(quán)利要求得不到說明書的支持，讓申請人自行選擇修改方向。

（二）缺少明確的必要技術(shù)特征-選擇“缺必特”

案情3：

本發(fā)明要解決的技術(shù)問題是“提供一種能夠?qū)崿F(xiàn)鑰匙及電控開鎖的新型鎖具”，并且說明書中對鑰匙開鎖部分和電控開鎖部分都有明確的記載，然而獨(dú)立權(quán)利要求1中僅記載著“鑰匙開鎖”部分，為了解決本發(fā)明要解決的技術(shù)問題，必須具有電控開鎖部分，此時(shí)缺少明確的必要技術(shù)特征，即“電控開鎖部分”，而且可以預(yù)期到申請人的修改方式唯一，只能通過添加必要技術(shù)特征“電控開鎖部分”克服權(quán)利要求中的缺陷，此時(shí)，明確指出缺少必要技術(shù)特征，指引申請人進(jìn)行修改，以提高審查效率是更為合適的策略。

（三）非明顯的上位概括和非明確的缺少必要技術(shù)特征

回到案情1來進(jìn)行分析，既不是明顯的上位概括，也不是明確的缺少必要技術(shù)特征，然而，上位概括只是不支持比較常見的一種情況，本案雖然不是明顯的上位概括，但我們可以肯定目前權(quán)利要求的技術(shù)方案并不能解決技術(shù)問題，得不到說明書的支持，不符合A26.4。而說明書中往往記載著多個(gè)技術(shù)問題，基于每一個(gè)技術(shù)問題，會確定不同的必要技術(shù)特征，顯然不可能要求申請人將上述必要技術(shù)特征都記載在獨(dú)立權(quán)利要求中，因此，修改方式并不是唯一的，此時(shí)我們基于某一個(gè)技術(shù)問題所確定的必要技術(shù)特征很可能不是申請人所認(rèn)定的技術(shù)問題所對應(yīng)的必要技術(shù)特征，此時(shí)判定的缺少的必要技術(shù)特征很可能并不能說服申請人，因此，從善意審查和節(jié)約程序來看，此時(shí)指不支持更為合適，讓申請人自行選擇修改方向。

四、總結(jié)

總的來說我們應(yīng)當(dāng)站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的高度，從技術(shù)問題出發(fā)，站在申請人的角度考慮問題，做到善意審查，選擇高效的審查策略，做出準(zhǔn)確高效的審查意見，使申請人更加容易信服，以正確引導(dǎo)申請人獲得適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)范圍。