摘 要：有這樣一段描寫親情的話，“現(xiàn)在，終于讀懂了親情是有愛的地方，而且滿滿的都是愛。如果沒有你，我將會是多么可憐可悲的孩子。所以決定，好好愛你，像你愛我一樣不容易卻又必須好好愛著?！币拦P者看來，探望權(quán)就應是一種與親情、血緣相關(guān)聯(lián)的權(quán)利，保障子女成長利益的最大化。

關(guān)鍵詞：主體范圍；非絕對對等性；4+2+1；撫養(yǎng)權(quán)性質(zhì)

中圖分類號：D913.9 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0271-01

作者簡介：謝如盼（1996-），女，漢族，廣東湛江人，江蘇省無錫市江南大學法學院，本科生，研究方向：法學。

一、探望權(quán)的主體范圍

我國《婚姻法》第38第1款規(guī)定道，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務?！钡?7條第2款又規(guī)定道，“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定?！钡?6條第1款還規(guī)定到，“國家保護合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。”因此，依據(jù)我國的現(xiàn)行法律，探望權(quán)僅被賦予以下主體：離婚后的父、母、繼父、繼母以及養(yǎng)父、養(yǎng)母。而依據(jù)立法原意，探望權(quán)是為了使父母離婚后子女仍然能夠身心健康地成長，實現(xiàn)其利益的最大化。因此筆者認為，以上規(guī)定過度限制了探望權(quán)的主體，將“探望權(quán)”與“直接撫養(yǎng)權(quán)”相對，將不利于立法目的的實現(xiàn)。相反，應對“探望權(quán)”的主體作有限的擴大，在目前的立法下，及于祖父母、外祖父母和直接撫養(yǎng)人。

二、血緣，權(quán)利義務的非絕對對等性

權(quán)利義務對等性原則是指權(quán)利和義務是相對的，沒有無權(quán)利的義務，也沒有無義務的權(quán)利，權(quán)利的取得必然有義務的付出，義務的付出也對應權(quán)利的取得。我國《婚姻法》第28條的規(guī)定道，“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務。”第29條還規(guī)定道，“有負擔能力的兄、姐，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務。由兄、姐扶養(yǎng)長大的有負擔能力的弟、妹，對于缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，祖父母、外祖父履行了對孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)義務時，其便享有受贍養(yǎng)的權(quán)利；同理，履行了撫養(yǎng)義務的兄姐享有被撫養(yǎng)的權(quán)利。

依筆者看來，在血緣關(guān)系層面，權(quán)利義務是可以突破對等性原則的。當義務主體履行其義務時，其投入的除了可量化的義務履行成本外，更多的是無法量化的情感成本。此刻，我們刻意強調(diào)權(quán)利義務的對等性，其在數(shù)量上的等值關(guān)系，是在抹殺法律本該有的溫情。且《婚姻法》相對于其他法律而言，其本身帶有的“人”色彩會更為濃厚。因此，在此情況下，立法者在制度設計時著重于權(quán)利義務的關(guān)聯(lián)性，相應地淡化其對等性。

三、我國特殊的家庭人口結(jié)構(gòu)——4+2+1

由于上世紀計劃生育政策的全面推行，在我國，典型的家庭人口結(jié)構(gòu)為“4+2+1”，即祖父母，外祖父母，父母外加一個小孩。在目前的社會生活中，由于生父母工作的原因，孩子一般是由祖父母、外祖父撫養(yǎng)長大的?？鋸堃稽c說，祖父母、外祖父母在其身上影射的是血緣父母的情感；其承載了老人們近乎所有的情感付出。因此在現(xiàn)實生活中，相比父母，孫子女，外孫子女與祖父母、外祖父更為親近的情況也是比比皆是。但若按照我國《婚姻法》的現(xiàn)行規(guī)定，在其父母離異后，祖父母、外祖父母是不享有探望權(quán)的，當幼有所教時，老未必能有所養(yǎng)，有所依？且基于“子女利益最大化”原則，相伴其右的會更可能是其最大利益的捍衛(wèi)者，而立法要做的便是賦予其更大的可能性。

四、自然權(quán)利

關(guān)于探望權(quán)的性質(zhì)，我國采用的是狹義的探望權(quán)權(quán)利說，即是說探望權(quán)為單向性，僅為不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有，而子女不享有探望權(quán)。但筆者認為，探望權(quán)是一種自然權(quán)利，其是“天賦人權(quán)”，并不以法律授權(quán)而享有?！靶腋?quán)”是人本應有的自然權(quán)利，作為個體的人是有能力僅憑自我的努力便可達到享有“幸?！睓?quán)利的狀態(tài)。這時，法律便不應該加以干預，而應任憑其發(fā)展。并且依筆者看來，“探望權(quán)”本質(zhì)上是基于血緣與情感而構(gòu)造起來的權(quán)利，是“幸福權(quán)”的重要內(nèi)容。原因在于“探望權(quán)”在具有情感傾向性的——其傾向于與自己愿意親近的人，這是一種基于情感而作出的選擇；當其情感得到滿足時，此時“幸福權(quán)”已達到窮進行使狀態(tài)。所以此時法律的最優(yōu)狀態(tài)便是讓作為理性人的子女獨立來行使自己的自然權(quán)利，并不受干預。

從我國的立法原意來看，設立“探望權(quán)”的目的是讓子女在父母離異后仍能健康成長，即用“探望權(quán)”來彌補愛的缺失。但此時除了子女自己，誰又能替其決定何為其所需要的保護與救濟？法律的觸角不能伸得過長，尤其在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域，其本身固有的屬性便決定了其可由社會習慣、社會道德進行很好地約束。因此在“自然權(quán)利”領(lǐng)域，法律無禁止便是權(quán)利行使的最優(yōu)狀態(tài)，而硬性“授權(quán)”、“規(guī)制”便是打破了這種平衡，成為一種權(quán)利行使的阻礙。